(506 S. K. m. 6, 79) (5510 S. K. Geç. m. 7) (YHGK. 16.09.1999 T. 1999/21-510 E. 1999/527 K.) (YHGK. 05.02.2003 T. 2003/21-35 E. 2003/64 K.)
Dava: Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Denizli. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 02.07.2013 tarihli ve 2008/211 E., 2013/435 K. sayılı kararın davalı ... Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili ile davalı işveren vekilince temyizi üzerine Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 17.06.2014 tarihli ve 2013/17066 E., 2014/14138 K. sayılı kararı ile;
“...Dava; davacının davalı işyerinde 01.10.2005 - 01.04.2006 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacı adına davalı işyerince düzenlenen işe giriş bildirgesi ve davalı Kurum'a bildirilen çalışma bulunmadığı, bordro tanıklarından sadece bir tanesi davacının çalışmalarını doğrularken, diğerlerinin davacıyı tanımadıklarını beyan ettikleri, komşu işyeri tanıklarının da dinlenilmediği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık; somut olayda fiili çalışma olgusunun ispatı konusunda, mahkemece yapılan inceleme ve araştırmanın hükme yeterli bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
506 sayılı Yasanın 79/10. maddesinde bu tür hizmet tespit davalarının kanıtlanması yönünden özel bir yöntem öngörülmemiştir. Kimi ayrık durumlar dışında resmi belge ve yazılı delillerin bulunması sigortalı sayılması gereken sürelerin saptanmasında güçlü delil olmaları itibariyle sonuca etkili olurlar. Ne var ki bu tür kanıtların bulunmaması salt bu nedene dayalı istemin reddine neden olmaz. Somut bilgilere dayanması koşuluyla, bordro tanıkları veya iş ilişkisini bilen veya bilmesi gereken komşu işyerleri kayıtlı çalışanları gibi kişilerin bilgileri ve bunları destekleyen kimi diğer kanıtlarla dahi sonuca gitmek mümkündür. Kamu düzenine dayalı bu tür davalarda hakim, görevi gereği doğrudan soruşturmayı genişleterek sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığını belirlemelidir. Bu yön Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555, 5.2.2003 gün 2003/21-35-64, 15.10.2003 gün 2003/21-634-572, 3.11.2004 gün 2004/21-480-579 ve 10.11.2004 gün 2004/21-629 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.
Somut olayda; tanık beyanları arasındaki çelişki giderilmeden sonuca girilmesi isabetsiz olmuştur.
Mahkemece yapılacak iş; dönem bordrolarında isimleri bulunan kayıtlı çalışanlar arasından re'sen seçilecek kişileri dinlemek, zabıta marifeti ile ve davalı Kurum'dan sorularak talep edilen dönemde davalı işyerine komşu işyeri sahipleri ile bu işyerlerinin kayıtlara geçmiş çalışanlarını tespit ederek dinlemek, böylece tanık beyanları arasındaki çelişkiyi gidererek toplanan deliller ışığında varılacak sonuca göre hüküm kurmaktan ibarettir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...”
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
Davacı vekili, davacının 01.10.2005 - 01.04.2006 tarihleri arasında davalı işverene ait işyerinde kesintisiz çalışmasına rağmen davalı şirket tarafından çalışmalarının Kuruma bildirilmediğini, davalı işyerinde sigortasız olarak çalıştırıldığını haricen öğrendiğini ve iş aktini feshettiğini iddia ederek davalı şirkete ait işyerinde 01.10.2005 - 01.04.2006 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili, davanın kamu düzenine ilişkin olduğunu, çalışma olgusunun kanıtlanması gerektiğini, yazılı deliller ile tanık beyanlarının birbirini teyit eder nitelikte bulunması gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Yerel Mahkemece, bir kısım davalı tanıklarının davacıyı tanıdıkları hâlde hiç tanımadıklarına dair beyanlarının samimi bulunmadığı, bir kısım davalı tanıklarının anlatımlarına göre de işyerinde kısa süreli çalışıp ayrılanlar olduğu gibi davacı tanığı ...'in davalı yanındaki sigortalılık sürelerinin, tanığın anlatımında belirttiği süre kadar olup tanık anlatımıyla uyuştuğu, bu anlatıma göre tanığın sigortasının hiç yapılmadığı, işverenle tartışıp mahkemeye gideceğini söylemesi üzerine kısa bir süre sigortalı gösterildiği, dolayısıyla işyerinde kısa süreli çalışanların sigortaya bildirimlerinin yapılmadığı, işyerinde binlerle ifade edilen çalışan bulunduğu, davacıyı tanıdıkları ve aralarında ceza davası da bulunup sanık ve tanık olarak aynı dosyada yer aldıkları hâlde mahkeme nezdinde davacıyı hiç tanımadıklarını ifade eden tanık anlatımlarına itibar edilemeyeceği, hâlen davalı yanında çalışmakta olan tanık anlatımlarına da diğer tanık anlatımlarına nazaran üstünlük tanınamayacağı, davacının Kuruma şikâyette bulunması üzerine 09.05.2006 tarihinde Kurum yetkililerinin davacıyla şifaen görüştüğü ve o tarihte hâlen işyerinde çalışmadığından mahkemeye başvurması için yönlendirildiği, şikâyeti doğrultusunda bir araştırma ve inceleme yapılmadığı, bir kimsenin hiç çalışmadığı bir işyerinde çalıştığı iddiasıyla Kuruma sigortasız çalıştırıldığına dair şikâyette bulunmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Davalı ... Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili ile davalı işveren vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece yukarıda karar başlığında açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Yerel Mahkemece, bozmadan önce yeterince bordro tanığının resen seçilerek dinlenildiği, davanın mahiyeti ve temyiz dairelerinin buna yönelik kararları uyarınca bordro tanığı olmadığı veya bulunamadığı hâllerde komşu işyeri ve çalışanları araştırmasına gidildiği, bir kısım davalı tanıklarının davacıyı tanıdıkları hâlde hiç tanımadıklarına dair beyanda bulundukları ve bu tanıkların anlatımlarının samimi bulunmadığı, bir kısım davalı tanıklarının anlatımlarına göre de işyerinde kısa süreli çalışıp ayrılanların çok olduğu gibi bordro tanıklarının bir kısmının hâlen davalı işyerinde çalışıyor olmaları nedeniyle uygulamadan da sıklıkla bilindiği üzere işvereni aleyhine beyanda bulunması hâlinde kendi işine de son verileceği endişesi ile genellikle doğruyu söyleyemedikleri ya da işveren aleyhine beyanda bulunamadıkları, tanık ifadeleri arasında tam bir çelişki hâli değil, hâlen davalı işveren yanında çalışan işçilerin doğruyu söyleyememe, işten atılma kaygıları nedeniyle ya dava konusu olayla ilgili bilgilerinin bulunmadığı, davacıyı tanımadığı ya da hiç görmediği şeklinde beyanlarda bulundukları, davalı işyerinde kısa süreli çalışıp ayrılan sayısının da çokluğu nedeniyle tüm çalışanların hepsinin birbirini şahsen tanıma imkânlarının olamayacağı belirtilerek ve önceki gerekçelerle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı, davalı ... Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili ile davalı işveren vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olay bakımından davacının 01.10.2005-01.04.2006 tarihleri arasında davalı işverene ait işyerinde çalışıp çalışmadığının tespiti bakımından yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7/1. maddesinde, “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun Geçici 20'inci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiili hizmet süresi zammı, itibari hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” düzenlemesinin yer alması ve genel olarak kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında, davanın yasal dayanağının Mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ve anılan Kanunun 79. maddesi olduğu kabul edilmelidir.
Öncelikle belirtilmelidir ki, 5510 sayılı Kanunun Geçici 7. maddesi uyarınca, uygulama yeri bulan 506 sayılı Kanunun 2. ve 6. maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak, bu kimselerin ayrıca aynı Kanunun 3. maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 506 sayılı Kanunun 6/1. maddesinde yer alan açık hüküm gereğidir.
Ne var ki, sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları öncelikle kuruma bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi koşullarına da bağlıdır. Anılan bilgi ve belgelerin kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması hâlinde ise bildirimsiz (kaçak) çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yol olup, ülkenin gerçeklerinden biridir. İşte bu noktada, işçinin bir takım yasal haklardan yararlanabilmesi için sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır.
Belirtilen amaca yönelik davaların yasal dayanağı, mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 79. maddesi olup, anılan maddede “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilmeyen sigortalıların hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak hizmet tespiti isteyebilecekleri” açıklanmıştır.
Sigortalı tarafından açılan hizmet tespiti davasında her türlü delille kanıtlanabilen çalışma olgusunun usulünce belirlenmesinden sonra, bu çalışmanın sigortalı çalışma olup olmadığı; ardından da ücret olgusu ve çalışılan zaman üzerinde durulmalıdır.
Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku, hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup, kendiliğinden araştırma ilkesi söz konusudur.
Sigortalılık başlangıç tarihi ve hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi icabettiği, Yargıtay’ın yerleşmiş içtihadı gereği olduğundan, kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında, hâkimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı bu davalarda ispat yükü, bir tarafa yüklenemez.
Öte yandan, hizmet tespiti davalarının amacı, hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunması olduğundan, tespiti istenen dönemde kişinin sigortalı niteliği taşıyıp taşımadığı ile yapılan işin kanun kapsamına girip girmediği araştırılmalıdır. Çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu ancak bu koşullar varsa inceleme konusu yapılabilecektir.
Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden, bu davalarda iş yerinde tutulması gerekli dosyalar ile kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün oldukça tespiti istenen dönemde iş yerinin yönetici ve görevlileri, iş yerinde çalışan öteki kişiler ile o iş yerine komşu ve yakın iş yerlerinde, tarafları veya iş yerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar zabıta marifetiyle araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanları alınarak, tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, iş yeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir.
Bu amaçla tanıkların, hizmet tespiti istenen tarihte, iş yeri veya komşu iş yeri sigortalısı ya da işvereni olup olmadıkları araştırılmalı, davalı Kurumdan, bu kişilerin belirtilen tarihte sigortalılık bildirimlerinin hangi iş yerinden yapılmış olduğu da sorularak, elde edilen bilgilerin ifadelerde belirtilen olgularla örtüşüp örtüşmediği de irdelenmeli, iş yerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmelidir.
Diğer taraftan bu davalarda, işverenin çalışma olgusunu kabulü ya da reddinin tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır.
Nitekim açıklanan hususlar Hukuk Genel Kurulunun 07.04.2012 tarihli 2012/21-137 E. 2012/433 K.; 12.06.2013 tarihli 2012/10-635 E. 2013/823 K. ve 25.09.2013 tarihli 2013/21-182 E. 2013/2013/1401 K. sayılı kararlarında da benimsenmiş ve açıkça belirtilmiştir.
Somut olayda, davacının dava konusu dönemde davalı veya başka bir işyerinden bildirilen hizmetinin bulunmadığı, davalı şirkete ait 2 2092 01 01 0034640 020 01 76 sicil numaralı ‘Kuruyemiş İmali’ işyerinin 01.06.1983 tarihinde kanun kapsamına alındığı, mahkemece resen beyanları alınan bordro tanıklarının davacıyı tanımadıklarını söyledikleri, yine aynı şekilde davacıyı tanımadıklarını söyleyen davalı tanıklarının dosya arasında yer alan Denizli 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 2008/1002 Esas ve 2009/268 Karar sayılı dava dosyasındaki ifadelerinden davacıyı tanıdıklarının belirgin olduğu, dava konusu dönemde davalı işyerinde çalışması bulunan davacı tanığı ...’ın da davacıyı tanımadığını belirttiği, davacının çalışmalarını doğrulayan iki tane davacı tanığının bulunduğu ancak bu tanıklardan ...’nın dava konusu süreye ilişkin dönem bordrolarında adının bulunmadığı, Barışhan Güneş’in de davalı işyerindeki çalışmalarının 22.02.2006-01.03.2006 tarihleri arasında geçtiği anlaşılmaktadır.
Yukarıdaki bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde, davacıyı tanımadığını söyleyen davalı tanıklarının beyanlarının Denizli 3. Sulh Ceza Mahkemesinde verdikleri ifadeleri nedeniyle doğru olmadığı anlaşılmakla davacının davalı işyerinde çalışmasının bulunduğu sabit ise de dava konusu dönemde davalı işyerinde çalışması bulunan bordro tanıklarının davacıyı tanımadıkları yönünde beyanda bulunmaları ve davacının çalışmalarını doğrulayan davacı tanıklarının da dava konusu dönemi kapsayan bir çalışmalarının bulunmaması sebebiyle davacının davalı işyerinde geçen çalışma süresinin tam olarak tespiti bakımından mahkemece yapılan araştırmanın yeterli olmadığı ortadadır.
Bu nedenle, davalı işyerinin dava konusu süreye ait dönem bordrolarında adı geçen tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurulmalı, bordolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği taktirde, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle davalı işyerine komşu işyerleri tespit edilip bu işyerlerinin uyuşmazlık konusu dönemde çalışan kayıtlı çalışanları ve işyeri sahipleri belirlenerek tanık sıfatıyla beyanları alınmalı ve davacının davalı işyerinde geçen çalışma süresi tespit edilmelidir.
O hâlde, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Sonuç: Davalı ... Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili ile davalı işveren vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 04.04.2019 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi. (¤¤)