(506 S. K. m. 68) (5510 S. K. m. 56)
Taraflar arasındaki “kurum işleminin iptali ile kesilen aylıkların ödenmesine devam edilmesi gerektiğinin tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İzmir 1. İş Mahkemesince, davanın kabulüne dair verilen 17.02.2012 tarihli ve 2011/862 E., 2012/85 K. sayılı karar, davalı ... vekili tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 04.06.2013 tarihli ve 2012/7532 E., 2013/11717 K. sayılı kararı ile;
“…Dava, davacının ölen babası nedeniyle aylık almaya hak kazandığının tespiti ile Kurum tarafından boşandığı eşle birlikte yaşama gerekçesi ile kesilmiş bulunan aylığın, kesilme tarihi itibariyle yeniden bağlanması ve aksi Kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.
Mahkemece, davacıya 5510 sayılı yasanın yürürlük tarihinden önce 506 sayılı yasanın 68. Maddesi gereğince bağlanan aylığın kesilmesinin ancak 506 sayılı yasada bir hüküm bulunması halinde mümkün olduğu, söz konusu yasada da eşinden boşandığı halde fiilen birlikte yaşayan şahısların daha evvelden bağlanan ölüm aylıklarının kesilmesini gerektiren herhangi bir hüküm bulunmadığı gibi aylığın kesilmesini gerektiren nedenlerin de yasada tek tek sayıldığı, davacının eşi ile fiilen birlikte yaşayıp yaşamadığının bu nedenle eldeki dava açısından herhangi bir etkisi olmadığı, Sosyal Güvenlik Hukukunun temel ilkeleri gereğince, sigortalılar aleyhine yapılan düzenlemelerin geriye yürümesinin ve sigortalı aleyhine değerlendirilmesinin mümkün olmadığı hususları nedeniyle, kurum tarafından bağlandığı tarihte gelir bağlanması ile ilgili koşullar bulunduğundan davacıya bağlanan yetim aylığının sonra çıkan yasadaki aleyhe düzenleme nedeni ile kesilmesi mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüyle maaş kesilmesi hususundaki kurum işleminin iptali ile kesilme tarihinden itibaren yeniden davacıya maaş bağlanması gerektiğinin tespitine karar verilmiştir.
Hakkında verilen boşanma kararı 07.06.2006 tarihinde kesinleşen davacıya yaşamını yitiren sigortalı babası üzerinden 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu hükümlerine göre hak sahibi kız çocuğu sıfatıyla bağlanan ölüm aylığının boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığının belirlendiği gerekçesiyle davalı Kurumca gerçekleştirilen işlemle kesilmiş olup, mahkemece yapılan yargılama sonunda istem aynen hüküm altına alınmıştır.
Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası kanunun 56. maddesinin son fıkrasıdır.
Somut olayda, 07.02.2011 tarihli kontrol memuru raporunda bahsedilen çevresel araştırmasıyla eşlerin beraber yaşadıklarına dair tutulan tutanaklara istinaden "boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşayarak Kurumdan haksız menfaat temin ettiği" yönündeki tespit üzerine yetim aylığı 19.10.2008 tarihi itibariyle kesilmiş, 19.10.2008-18.04.2011 tarih aralığı için yersiz ödenen aylıklar nedeniyle borç çıkarılmıştır.
Mahkeme gerekçesinde 5510 sayılı yasanın yürürlük tarihinden önce 506 sayılı yasanın 68. Maddesi gereğince bağlanan aylığın kesilmesinin ancak 506 sayılı yasada bir hüküm bulunması halinde mümkün olduğundan, söz konusu yasada da eşinden boşandığı halde fiilen birlikte yaşayan şahısların daha evvelden bağlanan ölüm aylıklarının kesilmesini gerektiren herhangi bir hüküm bulunmadığından, bu nedenle eldeki dava açısından herhangi bir etkisi olmadığından bahisle davanın kabulüne karar verilmiş ise de 5510 sayılı yasa 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiş ve Kurum da davacı aylığını 5510 sayılı yasanın yürürlük tarihi sonrasında keserek borç çıkarmıştır. Mahkemenin kabul kararına ilişkin gerekçesi yerinde değildir. ...24.04.2013 gün ve 2012/21-1404E.-2013/578 K. sayılı Kararı da bu yöndedir.
Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece davanın kabulüne karar verilmesi; usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…”
gerekçesiyle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, ölüm aylığının kesilmesine dair kurum işleminin iptali ile kesilen aylıkların ödenmesine devam edilmesi gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir.
Davacı vekili; müvekkilinin .....’den 26.05.2006 tarihinde boşandığını, yaklaşık bir ay sonra 15.06.2006 tarihinden itibaren ise vefat eden babasından ölüm aylığı almaya başladığını, ancak davalı Kurumun, davacının, eski eşi ile birlikte yaşadığı gerekçesiyle 5510 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesi uyarınca ölüm aylığını kestiğini, Kurum tarafından yapılan incelemenin eksik ve hatalı olduğunu, müvekkilinin boşandığı eşi ile fiilen birlikte yaşamasının söz konusu olmadığını ileri sürerek ölüm aylığının kesilmesine ilişkin Kurum işleminin iptali ile kesilen aylıkların yasal faiziyle birlikte ödenmesine devam edilmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... vekili; Kurum müfettişlerince yapılan denetim sonucu düzenlenen rapor ile davacının boşanmış olmasına karşın eski eşi ile birlikte yaşamaya devam ettiğinin tespit edildiğini, dolayısıyla ölüm aylığının kesilmesine ilişkin işlemin yerinde olduğunu belirterek açılan davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece; davalı Kurumun, ölüm aylığını 5510 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesinin son fıkrasında yer alan düzenleme uyarınca kestiği ve 19.10.2008 tarihi sonrası yapılan ödemelerin iadesini istediği, yerleşik Yargıtay içtihatları ve öğretide yer verilen görüşler karşısında 506 sayılı veya 5434 sayılı Kanunlar uyarınca bağlanan aylıklar nedeniyle yapılan ödemelerin, 01.10.2008 tarihinde getirilen bir düzenleme uyarınca geçmişe dönük incelemeyle iptali ve iadesi konusundaki uygulamaya olanak bulunmadığı, kanun koyucunun bu ilkeleri dikkate alarak, 5510 sayılı Kanun’un Geçici 1’inci maddesinin 2’nci fıkrasına hüküm koyduğu ve 506 sayılı Kanun ile 5434 sayılı Kanun uyarınca bağlanmış olan ölüm aylıklarının kesilmesinde, “yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümlerinin” başka bir ifadeyle 506 sayılı Kanun ile 5434 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gereğini öngördüğü, 506 sayılı Kanun’un 68’inci maddesi ile 5434 sayılı Kanun’un 93’üncü maddesinde, “boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşama” olgusuna yer verilmediği, böylesi bir aylık kesme gerekçesinin, 5510 sayılı Kanun’un 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 56’ncı maddesiyle ve 5510 sayılı Kanun uyarınca bağlanacak aylıklar yönünden uygulanmak üzere getirildiği, Anayasa Mahkemesi’nin 2003/10 E., 2006/106 K. sayılı kararında devletin yaptığı düzenlemelerde haksız bir edinime yol açılmasının ve kişilerin haksızlığa uğratılmasının kabul edilemez olduğunun belirtildiği, yine 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 6’ncı maddesinde de hiçbir kimse veya organın kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağının açıkça ifade edildiği, kişiler hakkında uygulanma olanağı bulunmayan yasal düzenlemeler uyarınca sosyal güvenlik hakkından yoksun bırakmaya yönelik işlem gerçekleştirmenin hukuk devleti içerisinde kabul edilemeyeceği gibi hukuki güvenlik ve öngörülebilirlik ilkesini ihlale yol açan bu tür eylemlerin tüm kurum ve kuruluşlar ile yetkiyi kullanan organların yasal sorumluluğunu gerektireceği, hakkında uygulanma olanağı bulunmayan düzenlemeye dayanılarak davacının kiminle ve ne şekilde fiilen birlikte yaşadığı konusunda yapılacak araştırmanın davacının özel yaşamına haksız ve hukuka aykırı saldırı teşkil edeceği, bu durumda 5510 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesinin son fıkrasındaki düzenlemenin davacı hakkında uygulanmasının mümkün bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne ve davalı Kurum tarafından gerçekleştirilen aylık kesme işleminin iptali ile kesilen ölüm aylığının kesildiği tarihten itibaren yasal faiz ile birlikte tahsiline karar verilmiştir.
Davalı ... vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece, yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Yerel mahkemece; Daire kararıyla aynı doğrultuda sonuca varan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararları bulunmakla birlikte, Hukuk Genel Kurulu kararlarında direnme gerekçeleri yönünden irdelemenin bulunmaması, yasal dayanak olmaksızın kişilerin özel yaşamına müdahalenin kişisel ve kurumsal sorumluluğu gerektirmesi, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin ve Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 5434 sayılı Kanun uyarınca bağlanmış aylıkların, 5510 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesi uyarınca kesilmesine ilişkin davaların idari yargı yerinde görülmesi gerektiği yaklaşımıyla, davanın yasal dayanağını oluşturan hükmün 5434 sayılı Kanun uyarınca gelir ve aylık alanlar hakkında uygulanmayacağını kabul sonucu doğuran kararlarıyla oluşan durumun 506 sayılı Kanun’a dayalı aylıklar yönünden de uygulanması gerektiği dikkate alındığında uyma kararı verilmesinin insan hakkı ihlaline yol açacağı, 5510 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesi ile getirilen ve boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşayan kişilere bağlanan ölüm aylığının ve yetim aylığının kesilmesi konusundaki hükmün, 5510 sayılı Kanun’un Geçici 1’inci ve 4’üncü maddelerinin, davacı ile aynı konumda bulunan ve 5510 sayılı Kanun öncesinde yürürlükte olan hükümler uyarınca aylığa hak kazanmış kişiler yönünden uygulanmasını engelleyen hükme karşın bir kısım Yargıtay kararlarında 5510 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesinin davacı yönünden uygulanabilmesine gerekçe olarak hakkın kötüye kullanılması kavramına dayanılarak sonuca varılmakta ise de; 5510 sayılı Kanun’un Geçici 1’inci ve 4’üncü maddelerinde açıkça kapsam dışı bırakılan kişilerin, salt hakkın kötüye kullanılması kavramıyla ve bir tür cezalandırma yaklaşımıyla aylık kesme işlemine tabi tutulmalarının, hukuk devleti ilkesiyle bağdaştırma olanağının bulunmadığı, bununla birlikte 5510 sayılı Kanun’un oluşum sürecinde Anayasa Mahkemesi tarafından 4447 sayılı Kanun yönünden gerçekleştirilen geniş iptal hükmünün, temel olarak kazanılmış hakların korunması gerekçesini öne çıkardığı ve 5510 sayılı Kanun’un Geçici 1’inci ve 4’üncü maddeleriyle bu gerekliliğin yerine getirildiği, aylıkların “bağlanması”, “artırılması”, “azaltılması”, “kesilmesi”, “yeniden bağlanması” gibi durumlarda ilgilinin geçici maddenin sağladığı güvenceden yoksun kalmasına yol açacak bir yaklaşımın, yasal düzenleme yanında Anayasa Mahkemesi kararına da aykırılık oluşturacağı, kaldı ki, geçici madde hükümlerinin aylık koşulları yönünden 5510 sayılı Kanun’un uygulanmasına olanak bulunmadığını açık bir şekilde ifade ettiği, 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğünden sonraki dönem için de bu hakkı vermediği, davacının kesilen aylığının yeniden bağlanması yönündeki isteminin dahi Özel Dairenin de kabulünde olduğu üzere 506 sayılı Kanun hükümlerine göre değerlendirilecekken, kesme işleminde 5510 sayılı Kanun’un uygulanması olanağının kabulünün mümkün olmadığı, Anayasa ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin özel yaşamın dokunulmazlığı konusundaki hükümleri yanında Avrupa Sosyal Şartı’nın, 16’ncı maddesinde de bu konuda düzenlemelere yer verildiği, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından oluşturulan alo ihbar hattı aracılığıyla boşanmış kadınların evine girip çıkan her kişinin tüm çevre tarafından gece ve gündüz gözlenip ihbar edilmesi konusunda kurumsal altyapı sağlanmasının, çocuklarının boşanma olgusundan olumsuz etkilenmesini önleme adına boşanan eşlerin uygar ilişki içinde sürdürdüğü yaşamların her gün kapıya gelen denetim elemanları aracılığıyla ve komşu ile daha geniş çevre tarafından sorgulanmasının Sosyal Şart hükümlerine uygun bir yaklaşım olduğunu söyleme olanağının bulunmadığı, haklarında uygulanma yasağı bulunan Kanun hükmünün, salt hakkın kötüye kullanılması çerçevesindeki bir yargısal yorumla uygulanabilir olduğunun kabulünün uluslararası sözleşme hükümleri ve bu sözleşmeler kapsamında denetim yapan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ile Avrupa Sosyal Komitesi tarafından da olumlu bir yaklaşım olarak nitelendirilemeyeceği, Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü’nün (19.12.2011 tarih, 2011/201 E., 2011/284 K.) 5434 sayılı Kanun’un iştirakçisi iken vefat eden babasından dolayı almakta olduğu yetim aylığının kesilmesi nedeniyle açılan davanın, 5510 sayılı Kanun’un Geçici 4’üncü maddesi uyarınca 5434 sayılı Kanun’un aylık kesme hükümleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiği yönündeki kararı ile Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü’nün (24.12.2012 tarih, 2012/532 E., 2012/429 K.) davacı tarafından açılan davanın çözüm yerinin idari yargı olduğu yönündeki kararı ve 5510 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesinin, davacı gibi 5510 sayılı Kanun öncesinde yürürlükte bulunan Kanunlar uyarınca aylık almakta olanlar için uygulanma olanağının bulunmadığını açıkça belirtmiş olması karşısında, davacı hakkında uygulanma olanağı bulunmayan 5510 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesi hükmüne dayanılarak davacının kiminle ve ne şekilde fiilen birlikte yaşadığı konusunda yapılacak araştırmanın, özel yaşama haksız ve hukuka aykırı saldırı oluşturacağı belirtilerek direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olay bakımından davacının babasından dolayı aldığı ölüm aylığının kesilmesine dair işlemde 5510 sayılı Kanun’un 56/son maddesi hükmünün uygulanıp uygulanmayacağı noktasında toplanmaktadır.
Davanın yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 56’ncı maddesinin ikinci fıkrasıdır.
5510 sayılı Kanunun “Gelir ve aylık bağlanmayacak haller” başlıklı 56’ncı maddesinde:
Ölen sigortalının hak sahiplerinden;
a)Kendisinden aylık bağlanacak sigortalıyı veya gelir ya da aylık bağlanmış olan sigortalıyı kasten öldürdüğü veya öldürmeye teşebbüs ettiği veya bu Kanun gereğince sürekli iş göremez hâle veya malul duruma getirdiği,
b)Kendisinden aylık bağlanacak sigortalıya veya gelir ya da aylık bağlanmamış olan sigortalıya veya hak sahibine karşı ağır bir suç işlediği veya bunlara karşı aile hukukundan doğan yükümlülüklerini önemli ölçüde yerine getirmemesi nedeniyle ölüme bağlı bir tasarrufla mirasçılıktan çıkarıldıkları, hususunda kesinleşmiş yargı kararı bulunan kişilere gelir veya aylık ödenmez. Ödenmiş bulunan gelir ve aylıklar, 96' ncı madde hükümlerine göre geri alınır.
Eşinden boşandığı hâlde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96’ncı madde hükümlerine göre geri alınır…” düzenlemesi yer almaktadır.
01.10.2008 tarihinden önce yürürlükte bulunan ve sosyal güvenlik mevzuatının temelini teşkil eden 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu, 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu, 2925 sayılı Tarım İşçileri Sosyal Sigortalar Kanunu, 2926 sayılı Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu ile 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu’nda yer almayan dava konusu düzenleme ilk kez 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nda yer almıştır.
5510 sayılı Kanunun 56’ncı maddesinin ikinci fıkrasının madde başlığında “bağlanmayacak” sözcüğüne yer verildikten sonra fıkra metninde “bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir” ibareleri kullanılmış, böylelikle, daha önceki sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen (eylemli olarak) birlikte yaşama olgusu, gelir/aylık kesme nedeni olarak düzenlendiği gibi, eylemli olarak birlikte yaşama, aynı zamanda gelir/aylık bağlama engeli olarak da benimsenmiştir.
Bu düzenleme ile ölen sigortalının kız çocuğu veya dul eşi yönünden, boşanılan eşle boşanma sonrasında fiilen birlikte olma durumunda, ölüm aylığının kesilmesi ve ödenmiş aylıkların geri alınması öngörülmektedir. Buna göre, daha önce sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen birlikte yaşama olgusu, gelir veya aylık kesme nedeni ve bağlama engeli olarak benimsenmiştir.
Anılan maddenin gerekçesinde de açıklandığı üzere, düzenleme ile hakkın kötüye kullanımının olası uygulamaları engellenmek istenmiş ve bu amacın gerçekleştirilebilmesi için kötüye kullanımın varlığı belirlendiği takdirde, ilgiliyi haktan yararlandırmama; hakkın kötüye kullanılması durumunda hak sahipliğinin ortadan kalkması ve dolayısıyla gelir veya aylık bağlanmaması esası kabul edilmiştir.
Gerçekten, kişiyi ölüm aylığı almak üzere boşandığı eşle fiilen birlikte yaşamaya sürükleyen etkenin niteliği ve türü, hukuk düzeni açısından önem taşımamaktadır. Çünkü, hakkın kötüye kullanılması hangi dürtüyle (saikle) ortaya çıkarsa çıksın, sonuçta hukuk bakımından sadece ve sadece “kötüye kullanma” olup, hukuk düzeni tarafından korunmamaktadır (Centel, Tankut; Boşandığı Eşiyle Birlikte Yaşayanın Aylığının Kesilmesi, MESS Sicil Dergisi, Mart 2012, s. 195).
Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, hak sahibinin, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşaması her ne saikle olursa olsun, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda öngörülen bireysel özgürlük kapsamında kalmakta ise de; Devletin sosyal görevlerini, mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirmesine ilişkin Anayasa’nın 65’inci maddesi uyarınca sosyal sigorta yardımlarına hak kazanma koşullarını düzenleme yetkisine sahip olduğu gibi, Devletin boşanan eşlerin birlikte yaşamasına yasak getirmesi mümkün olmamakla birlikte, bu durumda olan kişileri sosyal sigorta yardımları kapsamı dışında bırakması mümkündür.
Bilindiği üzere 5510 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesinin 2’nci fıkrasının T.C. Anayasası’nın 2, 5, 10, 11, 12, 17, 20, 35, 60 ve 138' inci maddelerine aykırılığı iddiası ile iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurular yapılmıştır.
Anayasa Mahkemesi yapılan başvurular üzerine yaptığı değerlendirme sonucunda 28.04.2011 tarihli ve 2009/86-70 sayılı kararında, “…ölüm aylığını alabilmek için evli olmamak koşulunu aşmak amacıyla iyi niyete dayanmayan ve dürüst olmayan boşanma isteği ve çabası ile boşanma kararı elde edilip, buna bağlı olarak ölüm aylığı alınması, açıkça hakkın kötüye kullanılmasıdır. Hakkın kötüye kullanılması, hukuk devletinin koruması altında değerlendirilemez. Bu nedenle hakkın kötüye kullanılmasını engellemeyi amaçlayan itiraz konusu kural hukuk devletine aykırı bir düzenleme olarak görülemez… Resmî evliliği olmadan birlikte yaşayanlar ile ölüm aylığı alabilmek için hakkını kötüye kullanarak resmî evliliğini boşanma ile sonlandırıp boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşamaya devam edenler, söz konusu hakkı kullanmak bakımından eşit kabul edilemeyeceklerinden, bunlar arasında eşitlik karşılaştırması yapılamaz… Ölüm aylığı… yasa koyucunun sosyal güvenlik konusuna geniş bir yaklaşımının sonucu sigortalının ölümü ile aranan koşulların sağlanması hâlinde sigortalının geride kalan hak sahipleri açısından getirdiği bir ödemedir. İtiraz konusu kural, hak edilmediği hâlde ölüm aylığı alınarak hakkın kötüye kullanılmasına engel olma amacını taşıdığından, ölüm aylığı almayı hak edenler açısından SGK’nın mali kaynakları çerçevesinde Anayasanın 60’ıncı maddesinde ifade edilen güvenceyi sağlamaya çalışmanın bir gereğidir. Ölüm aylığı alabilmek için öngörülen koşulun hakkın kötüye kullanılarak sağlanmak istenmesi sosyal güvenlik hakkıyla bağdaştırılamaz” gerekçesiyle, hükmün Anayasa’nın 2, 10, 60 ve 65'inci maddelerine aykırı olmadığı; 5, 11, 12, 17, 20, 35 ve 138’inci maddeleri ile ilgisinin olmadığı belirtilerek, oy çokluğuyla başvuruların reddine karar vermiştir.
Sonuç olarak, davanın yasal dayanağını oluşturan 5510 sayılı Kanunun 56’ncı maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemenin, ölüm aylığından yararlanma hakkının kötüye kullanılmasını engellemek amacıyla getirilmiş olması ve düzenlemenin Anayasaya aykırı olmadığının tespitine ilişkin Anayasa Mahkemesi kararı nedeniyle, yürürlükteki kanunları uygulamakla yükümlü olan yargı organlarınca uygulanmasının zorunlu olması karşısında, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı tespit edilen hak sahiplerine gelir veya aylık tahsisi yapılmaması, bağlanan gelir veya aylığın kesilmesine ilişkin Kurum işlemi usul ve yasaya uygundur.
Yeri gelmişken maddenin zaman bakımından uygulanması yönünden 5510 sayılı Kanun’un Geçici 1’inci maddesinin değerlendirilmesinde de zorunluluk bulunmaktadır.
5510 sayılı Kanunun “Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortasına ilişkin bazı geçiş hükümleri” başlıklı 17.04.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5754 sayılı Kanunun 68’inci maddesi ile değişik Geçici 1’inci maddesi:
“Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ile 2925 sayılı Tarım İşçileri Sosyal Sigortalar Kanunu'na tabi olanlar, bu Kanunun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında, 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu ve bu Kanunla mülga 2926 sayılı Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu’na tabi olanlar, bu Kanunun 4'üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında; 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'na tabi olanlar, bu Kanunun 4'üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında kabul edilir.
17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 2/9/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı Kanunlara göre bağlanan veya hak kazanılan aylık, gelir ve diğer ödenekler ile 8/2/2006 tarihli ve 5454 sayılı Kanunun 1’inci maddesine göre ödenmekte olan ek ödemenin verilmesine devam edilir. Bu gelir ve aylıkların durum değişikliği nedeniyle artırılması, azaltılması, kesilmesi veya yeniden bağlanmasında, bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümleri uygulanır.
Bu Kanunun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine göre sigortalı sayılanlara ve bunların hak sahiplerine bağlanmış olan aylık ve gelirler, 55’inci maddenin ikinci fıkrasına göre artırılır…” şeklinde bir düzenleme içermektedir.
5510 sayılı Kanun'un “5434 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri” başlıklı Geçici 4’üncü maddesinde ise;
“Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanuna göre; aylık, tazminat, harp malûllüğü zammı, diğer ödemeler ve yardımlar ile 8/2/2006 tarihli ve 5454 sayılı Kanunun 1’inci maddesine göre ek ödeme verilmekte olanlara, bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanunda kendileri için belirtilmiş olan şartları haiz oldukları müddetçe bunların ödenmesine devam olunur. Ancak, 5 ilâ 10 yıl arasında fiili hizmet süresi olan iştirakçilerden dolayı dul ve yetim aylığı almakta olanların, aylık ve diğer ödemeleri, bu Kanunun 32’nci, 34’üncü ve 37’nci maddelerindeki şartları haiz oldukları müddetçe devam edilir.
Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce iştirakçiliği sona erenlerden tahsis talebinde bulunacaklar ile bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre tahsis talebinde bulunanlardan işlemleri devam edenler hakkında, bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılır…
Bu Kanunda aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde; iştirakçi iken, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla bu Kanunun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamına alınanlar, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 5434 sayılı Kanun hükümlerine tabi olarak çalışmış olup bu Kanunun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine tabi olarak yeniden çalışmaya başlayanlar ile bunların dul ve yetimleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılır.
Bu madde kapsamına girenlerin aylıklarının bağlanması, artırılması, azaltılması, kesilmesi, yeniden bağlanması, toptan ödemeleri, ilgi devamı, ihya ve borçlanmaları, diğer ödemeler ve yardımlar ile emeklilik ikramiyeleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılır ve bu maddenin uygulanmasında mülga 2829 sayılı Kanun hükümleri ayrıca dikkate alınır. (Ek cümle: 16/6/2010-5997/10 md.) Ancak, Polis Akademisinde öğrenim görmekte olan öğrencilerin yetim aylıkları bu öğrenimleri süresince kesilmeksizin ödenmeye devam edilir...”
düzenlemelerine yer verilmiştir.
Kanun koyucu tarafından anılan geçici maddeler ile 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğünden önce Sosyal Güvenlik Kanunları uygulanmak suretiyle hak sahiplerine bağlanan gelir veya aylığın, durum değişikliği sebebine bağlı olarak kesilmesi veya yeniden bağlanmasında, yine anılan hükümlerin esas alınması gerektiğinin benimsendiği anlaşılmaktadır. Söz konusu kanunlarda, boşanılan eşle fiili olarak birlikte yaşama olgusu, gelirin veya aylığın bağlanması engeli veya kesilmesi nedeni olarak öngörülmediğinden, 56’ncı maddenin zaman bakımından uygulanması hususu da çözüme kavuşturulmalıdır.
Toplum barışının temel dayanağı olan hukuka ve özellikle kanunlara karşı güveni sağlamak ve hatta kanun koyucunun keyfi hareketlerine engel olmak için öğretide kanunların geriye yürümemesi esası kabul edilmiştir. Buna göre, gerek Özel Hukuk ve gerekse Kamu Hukuku alanında, kural olarak her Kanun, ancak yürürlüğe girdiği tarihten sonraki zamanda meydana gelen olaylara ve ilişkilere uygulanır; o tarihten önceki zamana rastlayan olaylara ve ilişkilere uygulanmaz. Hukuk güvenliği bunu gerektirir.
Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralının istisnalarını kamu düzeni ve genel ahlâka ilişkin kurallar oluşturmaktadır. Beklenen (ileride kazanılacağı umulan) haklar yönünden de kanunların geriye yürümesi söz konusudur. Yargılama hukukunu düzenleyen kanunlar da, ilke olarak geçmişe etkilidir (Bilge, Necip, Hukuk Başlangıcı, 14.Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2000, s. 193-194; Gözübüyük, A.Şeref, Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, 18. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2003, s. 73) (HGK 13.10.2004 tarih, 2004/10-528 E., 2004/533 K.; 11.04.2012 tarih 2012/10-149 E., 2012/241 K.)
Bu hâlde 5510 sayılı Kanun’un 56/son maddesinin zaman bakımından uygulanması yönünden herhangi bir istisna durum söz konusu olmadığından gelirin veya aylığın kesilme tarihi ile Kurumun geri alma hakkının kapsamına ilişkin olarak; fiilen birlikte yaşama olgusunun başlama tarihi esas alınarak, bu tarih itibariyle gelir veya aylıktan kesme veya iptal işlemi tesis edilip ilgiliye, anılan tarihten itibaren yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksun ve yersiz kabul edilmeli, ancak söz konusu madde 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girdiğinden, fiili birliktelik daha önce başlamış olsa dahi maddenin yürürlük günü öncesine gidilmemeli; 01.10.2008 tarihi öncesine ilişkin borç tahakkuku söz konusu olmamalıdır. 01.10.2008 tarihi itibariyle belirlenecek yersiz ödeme dönemine ilişkin olarak 5510 sayılı Kanunun 96'ncı maddesine göre uygulama yapılmalıdır.
Yeri gelmişken belirtilmelidir ki sosyal sigortalar hukukunda kazanılmış (müktesep) haklar dinamik nitelik taşırlar. Değinilen özellikleri gereği dış etkiye açık olan, güncellenen kazanımlardır. Sürekli iş göremezlik geliri ve aylıklar bu özellikleri taşırlar. Çünkü, onlar bir kere tanınmış olmakla alacaklının dış alemle (edim borçlusu ile kendi alacaklıları ile) ilişkisi son bulmamakta aksine yeni başlamakta, sunum koşulları ortadan kalkıncaya kadar mevcudiyetlerini sürdürmektedirler. Dolayısıyla, yaşayan birer varlık olarak haklarında güncellenmeleri (maaş artışları), korunmaları (üçüncü şahıslara karşı) amacıyla yeni düzenlemeler yapılması mümkündür. Önceden doğmuş olmaları yeni düzenlemelerden etkilenmeyecekleri anlamına gelmemektedir (Sözer, Ali Nazım, Kanunların Önceye Etki Yasağı Sosyal Sigortalar Hukuku Bakımından Bir Değerlendirme, Journal of Yaşar University, Cilt 8, Ocak 2013, s. 2529).
Bu nedenle 5510 sayılı Kanun’un 56/son maddesi uyarınca kesme veya iptal işlemine konu ölüm aylığının/gelirinin 01.10.2008 tarihinden önce bağlanmış olması da sonuca etkili değildir. Diğer bir ifadeyle Kurum tarafından bağlanan ölüm aylığı/geliri dış etkiye açık olan, güncellenen bir kazanım olduğundan 5510 sayılı Kanun öncesinden bağlanmış olması kazanılmış hakkın konusunu oluşturmayacaktır.
Diğer taraftan, yine maddenin amacında da belirtilen 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) “Dürüst davranma” başlıklı 2’nci maddesinde yer alan ve maddenin düzenleniş amacı olan dürüstlük kuralı çerçevesinde çözüme gidilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.
TMK’nın anılan 2’nci maddesi;
“Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır.
Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.”
şeklinde düzenlenmiştir.
Anılan madde uyarınca bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumayacağı gibi, hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı ilkesi de birlikte gözetilmek suretiyle, 5510 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesi açısından 01.10.2008 tarihinden önce hakkın kazanıldığı durumlarda, anılan yasal düzenleme öncesinde ilgililer her ne amaçla boşanmış olurlarsa olsunlar, fiili birlikteliklerini 5510 sayılı Kanun ile getirilen yeni düzenleme sonrasında da sürdürdüklerinin veya söz konusu düzenlemeden itibaren anılan tür ve nitelikte bir beraberliğe başladıklarının kanıtlanması durumunda, başka bir anlatımla fiili olarak birlikte yaşama olgusunun saptandığı durumlarda, sözü edilen 2’nci madde kapsamında hakkın kötüye kullanımının varlığı kabul edilerek, ilgililere gelir veya aylık tahsisi yapılmaması, bağlanan gelir veya aylığın kesilmesi gerekmektedir.
Kuşkusuz hak sahibine fiili birlikteliğin sona erdiği tarihten itibaren, diğer koşulların da varlığı durumunda gelir veya aylık bağlanabileceği açıktır.
5510 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesinin uygulanmasında üzerinde durulması gereken bir diğer husus da, maddede yer alan “boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen” unsurunun, diğer bir ifade ile boşanılan eşle fiilen birlikte yaşama olgusunun nasıl kanıtlanması gerektiğidir.
Bilindiği üzere, 4721 sayılı TMK’nın “İspat yükü” başlıklı 6’ncı maddesinde, Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her birinin, hakkını dayandırdığı olguların varlığını kanıtlamakla yükümlü olduğu belirtilmiş olup, ispat yükünün Kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi yararına hak çıkaran tarafa ait olduğu, yasal bir karineye dayanan tarafın, sadece karinenin tarafını oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altında bulunduğu, Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı tarafın yasal karinenin aksini ispat edebileceği kabul edilmektedir.
Boşanılan eşle fiilen birlikte yaşama olgusunun nasıl kanıtlanması gerektiği ve ispat yükü hususunda 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 59 ve 100’üncü maddeleri üzerinde durulması gerekmektedir. 5510 sayılı 59’uncu maddesinde Kurumun denetleme ve kontrol yetkisi belirtilmiş, 59’uncu maddenin 2’nci fıkrasında “Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilir. Bunlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir.” hükmüne yer verilmiştir. Öte yandan 5510 sayılı Kanunun 100’üncü maddesinde ise bilgi ve belge isteme hakkı, bilgi ve belgelerin Kuruma verilme usulü düzenlenmiştir.
Özellikle belirtilmelidir ki, 5510 sayılı Kanun’un 59’uncu ve 100’üncü maddeleri uyarınca Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından tutulan tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerli kabul edilmektedir. Diğer bir anlatımla, yetkili kişilerce düzenlenen ve tarafların ihtirazi kayıt koymaksızın imzaladığı tutanaklar aksi kanıtlanıncaya kadar geçerli olup, aksi ise ancak yazılı delille kanıtlanabilir.
Kaldı ki Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları ve iş müfettişi raporlarının, rapora dayanak alınan tutanaklar ile birlikte değerlendirilmesi ve ancak belirtilen nitelikteki ekli tutanakların, anılan Kanun kapsamında aksi sabit oluncaya kadar geçerli belge olduğunun kabulü, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 92’nci maddesinin son fıkrasında da açıkça hüküm altına alınmıştır. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 14.11.1979 tarihli ve 1014 E., 1364 K. ile 04.02.2009 tarihli ve 2009/9-2 E.-2009/48 K. sayılı kararlarında da aynı hususlar vurgulanmıştır.
Ne var ki, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından yapılan incelemelere dayalı tutanakların değerlendirildiği ve varılan sonucun yazıya geçirildiği raporların, sadece memur veya müfettiş tarafından düzenlenmiş olmaları, anılan raporların 4857 sayılı İş Kanunu’nun 92’nci maddesinin son fıkrası ile 5510 sayılı Kanun’un 59’uncu ve 100’üncü maddeleri kapsamında aksinin yazılı delille kanıtlanması gereken belgeler olarak kabulleri için yeterli değildir. Ayrıca 5510 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinin 2’inci fıkrasında belirtilen aksi sabit oluncaya kadar geçerli olan tutanakların, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından belgelere dayalı olarak düzenlenmiş olması veya belgeye dayalı olmamakla birlikte hazır bulunan işveren, işçi veya üçüncü kişi beyanları uyarınca düzenlenerek, doğruluğu ilgili kişilerin imzaları ile tasdik edilen ve imza inkârına konu olmayan tutanaklar olması gerekmektedir.
Bu ilkeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; 411465 sigorta sicil numaralı Adem Babadağ’dan dolayı Kurumdan 3410568845 tahsis numarası ile aylık alan ...’ın aylıklarının boşandığı eşi ile fiilen birlikte yaşadığının tespit edildiğinden bahisle 19.10.2008 tarihinde kesildiği ve davacıya 19.10.2008-18.04.2011 süresinde 17.049,31 TL borç çıkarıldığı, bu haliyle Kurumun davacının ölüm aylığını 5510 sayılı Kanun’un yürürlük tarihinden sonrasında keserek tahakkuk ettirdiğinin belirgin olduğu anlaşılmış olup, mahkemenin kabul kararına ilişkin gerekçesi yerinde değildir.
Hâl böyle olunca, yerel mahkemece Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uymak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3’üncü maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429’uncu maddesi gereğince BOZULMASINA, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 26.02.2019 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi. (¤¤)