(506 S. K. m. 79) (5510 S. K. Geç. m. 7) (YHGK 25.09.2013 T. 2013/21-182 E. 2013/1401 K.)
Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Kayseri 2. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 27.12.2011 tarihli ve 2011/107 E., 2011/677 K. sayılı kararın davacı vekilince temyizi üzerine Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 22.10.2013 tarihli ve 2012/3785 E., 2013/18903 K. sayılı kararı ile;
“...Dava, davacının 04/06/2002-10/02/2011 tarihleri arasında davalı işverene ait iş yerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş ise de bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı yasanın 79. maddesi bu tip hizmet tesbiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının 18.06.2003-18.02.2011 tarihleri arasındaki davalı işyerindeki çalışmalarının kısmen Kuruma bildirildiği, davalı tarafça imzalanmış bazı ücret bordrolarında davacının işe giriş tarihinin 18.06.2003 olarak göründüğü, imzasız olan 2010 yılına ait personel maaş pusulalarında ise davacının işe giriş tarihinin 04.06.2002 olarak göründüğü, davacı ve davalı tanık beyanlarının çelişkili olduğu anlaşılmakla davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği, bu nedenle araştırmanın özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği düşünülerek fiili çalışmanın varlığı yöntemince araştırılmadan eksik inceleme ile karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
Yapılacak iş, davalı işyerine ait dava konusu dönemi kapsar dönem bordro tanıklarını ayrıntılı şekilde dinlemek ve Kurumdan sorulmak suretiyle veya zabıta araştırması ile tespit edilecek komşu işyerlerinin işverenleri veya bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanların beyanlarına başvurmak suretiyle açıklığa kavuşturularak davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek tüm deliller birlikte değerlendirilip, sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
O halde davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...”
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
Davacı vekili, davacının davalı iş yerinde 04.06.2002 - 0.02.2011 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığını, işveren tarafından bildiriminin 18.06.2003 tarihinde başlatıldığını, işten çıkarıldığı tarihe kadar çalışmasının sürekli olarak eksik yatırıldığını, iş yerinde uygulanan kısa çalışma ödeneğinin olduğu dönemde de ayda 30 gün eksiksiz olarak çalıştığını, çalıştığı dönemde aylık 750,00TL ücret aldığını iddia ederek 04.06.2002-10.02.2011 tarihleri arasında davalı iş yerinde geçen ve sigortalı olarak gösterilmeyen hizmetlerinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, davacının iş yeri sicil ve Kurum sicil dosyalarından anlaşılacağı üzere 18.06.2003 tarihinde işe başladığını, hizmet aktini kendi isteği ile bildirimsiz olarak feshettiğini, kalite kontrol bölümünde asgari ücretle çalıştığını, bu durumun belirsiz iş sözleşmesi ve maaş bordrolarıyla sabit olduğunu, davalı iş yerinde 01.03.2009-31.08.2009 ve 01.09.2009-28.02.2010 tarihleri arasında Kısa Çalışma Ödeneği Uygulaması yapıldığını, davacının da bu kapsamda çalıştığını ve bu dönemde tam ay çalışmanın söz konusu olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili, davacının iddia ettiği çalışma olgusunun özel bir duyarlılık ve titizlikle araştırılması gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Yerel Mahkemece, davacı tanıklarının davacının 2000-2003 yılları arasında işe girdiğini ancak tam tarihi bilmediklerini beyan ettikleri, davalı tanıklarının ise davacının 2003 yılı ortalarında işe girdiğini belirttikleri, tanık beyanlarından davacının işe giriş tarihinin tam olarak belirlenemediği, dosyaya sunulan ve işe giriş tarihini 04.06.2002 olarak gösteren bordroların fotokopi olduğu, işverenin imzasının bulunmadığı, doğruluğunun ispatlanamadığı, dosya kapsamındaki belgelerden davacının Kuruma bildirilen süre dışında davalı iş yerinde çalışmasının bulunmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece yukarıda karar başlığında açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Yerel Mahkemece, bozma öncesi dinlenen tanık beyanlarından davacının işe giriş tarihinin tam olarak bilinmediğinin ortaya çıktığı, 04.06.2002 tarihli bordroların fotokopi olup doğruluğunun ispatlanmadığı konusuna bozmadan önceki kararda yer verilmesine rağmen bozma nedeni yapıldığı, yine dinlenen davacı tanıklarından ...'un 2002/2., ...'in 2002/3., ...'in 2004/2., Ramazan Aksoy'un 2004/9., davalı tanıklarından ...'in 2002/2., ...'nun 2004/12. aylarında işe girişlerinin olduğu, bu tanıkların aynı zamanda bordro tanığı oldukları, bozmada belirtilenin aksine bordro tanığı dinlendiği, bordrolar incelendiğinde genel olarak iş yerinde 100'ün üzerinde işçi çalıştığı, aynı iş yerinde bile işçilerin birbirini tanısalar bile hangi sürelerde çalıştıklarını bilmelerinin mümkün olmadığı, bordro tanığı yeterli ise çevre tanıklarının dinlenmesinin ve buna itibar edilmesinin mümkün olmadığı, yüzlerce iş yeri ve binlerce işçi bulunan sanayi bölgesinde işveren dinlenmesinin yerinde olmadığı, kamusal özellik ve özen gibi formüle edilen gerekçelerin olaya, duruma uygun olmadığı, yaşanan zaman ve yoğunluk bakımından bu bozma kararının usul ve yasaya uygun olmadığı, Kurumun davalı olarak yer aldığı bu davalarda ispat ve netlik bakımından sonuca etkili olmayan araştırmaların yerinde olmayacağı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olay bakımından davacının 04.06.2002-10.02.2011 tarihleri arasında davalı işverene ait iş yerinde kesintisiz çalışıp çalışmadığının tespiti bakımından yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7/1. maddesinde, “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun Geçici 20'nci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiili hizmet süresi zammı, itibari hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” düzenlemesinin yer alması ve genel olarak kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında, davanın yasal dayanağının Mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ve anılan Kanunun 79. maddesi olduğu kabul edilmelidir.
Öncelikle belirtilmelidir ki, 5510 sayılı Kanunun Geçici 7. maddesi uyarınca, uygulama yeri bulan 506 sayılı Kanunun 2. ve 6. maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak, bu kimselerin ayrıca aynı Kanun’un 3. maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 506 sayılı Kanunun 6/1. maddesinde yer alan açık hüküm gereğidir.
Ne var ki, sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları öncelikle kuruma bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi koşullarına da bağlıdır. Anılan bilgi ve belgelerin kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması halinde ise bildirimsiz (kaçak) çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yol olup, ülkenin gerçeklerinden biridir. İşte bu noktada, işçinin bir takım yasal haklardan yararlanabilmesi için sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır.
Belirtilen amaca yönelik davaların yasal dayanağı, mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 79. maddesi olup, anılan maddede “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilmeyen sigortalıların hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak hizmet tespiti isteyebilecekleri” açıklanmıştır.
Sigortalı tarafından açılan hizmet tespiti davasında her türlü delille kanıtlanabilen çalışma olgusunun usulünce belirlenmesinden sonra, bu çalışmanın sigortalı çalışma olup olmadığı; ardından da ücret olgusu ve çalışılan zaman üzerinde durulmalıdır.
Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku, hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup, kendiliğinden araştırma ilkesi söz konusudur.
Sigortalılık başlangıç tarihi ve hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi icabettiği Yargıtay’ın yerleşmiş içtihadı gereği olduğundan, kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında, hakimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı bu davalarda ispat yükü, bir tarafa yüklenemez.
Öte yandan, hizmet tespiti davalarının amacı, hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunması olduğundan, tespiti istenen dönemde kişinin sigortalı niteliği taşıyıp taşımadığı ile yapılan işin kanun kapsamına girip girmediği araştırılmalıdır. Çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu ancak bu koşullar varsa inceleme konusu yapılabilecektir.
Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden, bu davalarda iş yerinde tutulması gerekli dosyalar ile kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün oldukça tespiti istenen dönemde iş yerinin yönetici ve görevlileri, iş yerinde çalışan öteki kişiler ile o iş yerine komşu ve yakın iş yerlerinde, tarafları veya iş yerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar zabıta marifetiyle araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanları alınarak, tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, iş yeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir.
Bu amaçla tanıkların, hizmet tespiti istenen tarihte, iş yeri veya komşu iş yeri sigortalısı ya da işvereni olup olmadıkları araştırılmalı, davalı Kurumdan, bu kişilerin belirtilen tarihte sigortalılık bildirimlerinin hangi iş yerinden yapılmış olduğu da sorularak, elde edilen bilgilerin ifadelerde belirtilen olgularla örtüşüp örtüşmediği de irdelenmeli, iş yerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmelidir.
Diğer taraftan bu davalarda, işverenin çalışma olgusunu kabulü ya da reddinin tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır.
Nitekim açıklanan hususlar Hukuk Genel Kurulunun 07.04.2012 tarihli 2012/21-137 E. 2012/433 K.; 12.06.2013 tarihli 2012/10-635 E. 2013/823 K. ve 25.09.2013 tarihli 2013/21-182 E. 2013/2013/1401 K. sayılı kararlarında da benimsenmiş ve açıkça belirtilmiştir.
Ayrıca, 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun (Sosyal Sigortalar Kanunu, Tarım İşçileri Sosyal Sigortalar Kanunu, Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu, Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu, Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu İle İş Kanununun Bir Maddesinin Değiştirilmesi ve Bu Kanunlara Ek ve Geçici Maddeler Eklenmesi, İşsizlik Sigortası Kurulması, Çalışanların Tasarrufa Teşvik Edilmesi ve Bu Tasarrufların Değerlendirilmesine Dair Kanunun İki Maddesinin Yürürlükten Kaldırılması İle Genel Kadro Ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Eki Cetvellerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun) 11. maddesi ile 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 79. maddesine birinci fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıda yer alan yeni fıkralar eklenmiştir. Bu düzenlemede;
“Ay içinde bazı işgünlerinde çalıştırılmadığı ve ücret ödenmediği beyan edilen sigortalıların otuz günden az çalıştıklarını açıklayan bilgi ve belgelerin işverence prim bildirgelerine eklenmesi şarttır.
Sigortalıların otuz günden az çalıştığını gösteren bilgi ve belgelerin Kuruma verilmemesi veya verilen bilgi ve belgelerin Kurumca geçerli sayılmaması halinde, otuz günden az bildirilen sürelere ait primler Kurumca re'sen tahakkuk ettirilerek 80 inci madde hükümlerine göre tahsil olunur. Uygulamanın usul ve esasları altı ay içinde yürürlüğe konulacak yönetmelikle belirlenir.” denilmektedir.
Söz konusu düzenleme ile işverenlere 30 günden az çalışan işçiler bakımından eksik bildirim nedenlerinin Kuruma bildirilmesi zorunluluğu getirilmiş bulunmaktadır.
01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 86. maddesi ile de aynı uygulama devam etmiştir ve Kurum tarafından yayınlanan yönetmelikler ile eksik gün bildirim formu vermek zorunda bulunan iş yerleri belirlenmiştir.
Somut olayda, davacının 18.06.2003-18.02.2011 tarihleri arasında davalı iş yerinden hizmet bildirimlerinin yapıldığı, ancak bu bildirimlerinin büyük bölümünün ayda 30 günün altında kaldığı, eksik bildirim nedenleri olarak istirahat, ücretsiz izin ve kısa çalışma yapılmasının gösterildiği, davacının işe giriş tarihini farklı gösteren ücret bordroları ve ücret hesap pusulalarının bulunduğu, davacı tanıklarının davacının dava konusu dönemde kesintisiz çalıştığını, kısa çalışma gösterilen dönemde dahi tam zamanlı çalıştıklarını söylemelerine rağmen davalı tanıklarının bunun tam tersini beyan ettikleri, bu nedenle tanık beyanları arasında çelişki oluştuğu anlaşılmaktadır.
Yukarıdaki bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde, davacı ve davalı tanıklarının beyanları arasında çelişkiler bulunduğu, davacının çalışmalarının Kuruma eksik bildirilmesinin dayanaklarının yeterince araştırılmadığı, dosya kapsamında toplanan delillerin davacının dava konusu dönemde iş yerinde kesintisiz çalışıp çalışmadığının ortaya konulması bakımından yeterli olmadığı ortadadır.
Öncelikle, Özel Dairenin bozma kararında belirtilen hususlara ilave olarak davacının çalışma süresinin istirahat, ücretsiz izin ve kısa çalışma yapılması gibi nedenlerle Kuruma eksik bildirildiği anlaşıldığından söz konusu nedenlerin doğruluğu konusunda araştırma genişletilmeli ve eksik bildirimin dayanağı olan belgelerin bulunup bulunmadığı araştırılmalı, kısa çalışma yapıldığı söylenen dönemde bunun gerçek olup olmadığı, buna ilişkin olarak Kuruma gerekli belgelerin sunulup sunulmadığı belirlenmeli, kalite kontrol bölümünde çalıştığı anlaşılan davacının söz konusu çalışmalarına ilişkin olarak imzaladığı veya düzenlediği belgelerinin olup olmadığı tespit edilmelidir.
Ayrıca, davacının davalı iş yerindeki çalışmasının hangi tarihte başladığı ve kesintisiz devam edip etmediği hususunda davacı ve davalı tanıklarının beyanları arasında çelişkiler bulunduğu dikkate alınarak Özel Dairenin bozma kararında belirtildiği gibi davalı iş yerinin dava konusu süreye ait dönem bordrolarında adı geçen tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurulmalı, bordolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle davalı iş yerine komşu iş yerleri tespit edilip bu iş yerlerinin uyuşmazlık konusu dönemde çalışan kayıtlı çalışanları ve işyeri sahipleri belirlenerek tanık sıfatıyla beyanları alınmalı ve davacının dava konusu dönemde davalı iş yerinde kesintisiz çalışıp çalışmadığı belirlenmelidir.
Hal böyle olunca direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda açıklanan ilave gerekçe ve nedenlerle bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.
Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan bu ilave gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 04.04.2019 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi. (¤¤)