(5521 S. K. m. 5) (6100 S. K. Geç. m. 3) (1086 S. K. m. 432) (4857 S. K. m. 18, 21) (YHGK. 15.07.2009 T. 2009/9-345 E. 2009/392 K.)
Taraflar arasındaki “…” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul Anadolu 22. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 20.03.2014 gün ve 2013/373 E., 2014/190 K. sayılı kararın taraf vekilleri tarafından temyizi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 20.10.2014 gün ve 2014/23702 E., 2014/28459 K. sayılı kararı ile;
"…Davacı vekili, müvekkilinin davalı ... Müdürlüğünün yardımcı işlerini üstlenen diğer davalı şirketin işçisi olarak çalışmakta iken, iş sözleşmesinin feshi üzerine açtıkları dava sonucunda feshin geçersizliğine karar verildiğini, süresi içinde yaptığı başvuruya rağmen işe başlatılmadığını ileri sürerek işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücreti ile birlikte fark ihbar ve kıdem tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Davalı ... vekili, davacının alt işveren olan diğer davalı şirketin işçisi olduğunu, alt işveren tarafından davet edilmesine rağmen işe başlamadığını, başvurusunun süresinde yapılmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Davalı...enlik ve Sosyal Hizmetler Ltd. Şti. vekili, davacının başvurduğu tarihte İstanbul'da işyerlerinin bulunmadığını, zorunlu olarak davet edildiği Zonguldak'daki işyerine gitmemek suretiyle işe başlatılma başvurusunda samimi olmadığını gösterdiğini, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece bozma öncesinde verilen 07.05.2010 tarihli kararda davacının işe başlamak üzere davet edildiği Zonguldak'daki işyerinin davacının eski işyeri olmadığı, İstanbul dışında bir işyeri olduğu, davacının işe başlamamasının haklı sebebe dayandığı gerekçesi ile isteğin kabulüne karar verilmiş, Dairemizce verilen 11.10.2011 tarihli bozma ilamında İstanbul'daki işyerinin kapatılması üzerine işverenin davacı işçiyi Zonguldak ilindeki işe davet etmesi konusunda samimi olup olmadığının tespit edilmesi, samimi olması halinde işe başlatmama tazminatının reddinin gerektiği belirtilerek bozulmuştur.
Bozma sonrasında yapılan yargılama neticesinde mahkemece işverenin işe davette samimi olduğu gerekçesiyle davacının işe başlatmama tazminatına ilişkin talebinin reddine diğer alacakların kısmen hüküm altına alınmasına karar verilmiş, hüküm davacı ve davalılar vekillerince temyiz edilmiştir.
1-5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 5. maddesine göre iş mahkemesinden verilen kararlar tefhim ve tebliğ tarihinden itibaren 8 gün içinde temyiz olunabilir. Bu süre içinde temyiz dilekçesinin hakime havale edildikten sonra temyiz defterine kaydının yaptırılması ve harcının yatırılması gerekir. Temyiz süresi içinde temyiz dilekçesi temyiz defterine kaydedilmiş, ancak harç yatırılmamış ise, harç ve temyiz giderlerinin yatırılması için ilgili tarafa 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 432. madde yollaması ile aynı Kanun’un 434. maddesi gereğince işlem yapılması ve yedi günlük kesin süre verilmesi gerekir. Sekiz günlük süre içinde temyiz edilmeyen, temyiz defterine kaydı yapılmayan veya verilen kesin süre içinde temyiz harç ve gideri yatırılmayan kararlar kesinleşmiş olur.
Davalı...enlik Ltd. Şti. vekili kararı temyiz ettiğini belirtir dilekçesini gerekçeli kararı tebliğ edildiği 25.04.2014 tarihinden önce 05.05.2014 tarihinde mahkemeye göndermiş, gerekçeli kararın tebliğinden sonra bakiye nispi temyiz harcının yatırılması için düzenlenen muhtıra ise 18.07.2014 tarihinde davalı vekiline tebliğ edilmesine rağmen eksik temyiz harcı ikmal edilmemiştir. Bu durumda 6100 sayılı Kanun'un geçici 3. maddesi ile uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Kanun'un 432. maddesi gereğince davalı...enlik Ltd. Şti. vekilinin temyiz isteminin reddi gerekmiştir.
2-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı, delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ... vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
3-İşe iade kararının kesinleşmesinden sonra işverenin işçiyi işe davette samimi olup olmadığı, diğer bir deyişle işe başlatma amacı taşıyıp taşımadığı uyuşmazlık konusudur.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 18 ve devamı maddelerinde belirtilen iş güvencesi hükümlerinin amacı, işverenin iş sözleşmesini meşru ve makul görülebilecek bir sebep olmaksızın keyfi olarak sona erdirmesinin engellenmesi, dolayısıyla iş ilişkisinde sürekliliğin sağlanmasıdır. Sözü edilen düzenlemeler, işveren ve işçiye emredici kurallarla bir takım yükümlülükler getirmekte, işçinin kanunun bu korumasından yararlanması için tarafların dürüstlük kurallarına uygun davranmasını öngörmektedir. Başka bir anlatımla iş ilişkisinde sürekliliğin sağlanması noktasında dürüstlük kurallarına uygun olarak, kendisinden beklenen davranışlar taraflarca ortaya konulmalıdır. Bu sebeple, feshin geçersizliğine karar verilmesi istemi ile açılan davada işveren açısından hedef işe başlatma olmalıdır.
Somut olayda, davalı işveren fesihten sonra davacıyı işe başlaması için çağrıda bulunmasına rağmen, davacının daha önce çalıştığı işyerinin kapandığını, bu sebeple Zonguldak’daki işyerinde işe başlaması gerektiğini belirterek davacıya ihtarname göndermiştir. Bozma sonrasında yapılan araştırma yeterli değil ise de Dairemizce aynı konuda verilmiş birçok emsal karar bulunmaktadır. Buna göre davalı...enlik Ltd. Şti.'nin davacıyı ikamet ettiği İstanbul ilinde istihdam imkanı olmasına rağmen, sırf mahkemece verilen işe iade kararının infazından kurtulabilmek için davacıyı Zonguldak'ta işe davet ettiği, çağrısında samimi olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu değerlendirmeler ışığında davacının işe başlatmama tazminatına ilişkin talebinin kabul edilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir..."gerekçesiyle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.
Davacı vekili müvekkilinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmaksızın feshedilmesi üzerine açılan işe iade davası sonucunda davanın kabulüne dair verilen kararın Yargıtay tarafından onanması üzerine kesinleştiğini, bunun üzerine noter aracılığı ile süresi içinde işe başlatılması başvurusunda bulunduğunu, ancak davalı.... Sos. Hizm. Ltd. Şti.’nin kesinleşen mahkeme kararına rağmen BOTAŞ İstanbul İşletme Müdürlüğünde veya İstanbul sınırları içinde bir işyeri göstermeyip kötüniyetli ve hakkaniyete aykırı olarak şehir dışında bir işyerinde başlamasını istediğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla kıdem ve ihbar tazminatları ile işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücreti ile diğer haklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı.... Sos. Hizm. Ltd. Şti. vekili davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, davacının işe başlatılma talebi üzerine Zonguldak Devlet Hastanesinde işyeri gösterilmesine rağmen davacının kötüniyetli olarak gösterilen yerde işe başlamayacağını bildirdiğini, davacının işe başlatılma talebinde samimi olmadığını, şirketin İstanbul il sınırları içinde işin gösterildiği tarihte, dava tarihinde ve halen başkaca yürüttüğü bir işin bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... vekili müvekkilinin dava konusu haklardan sorumlu olmadığını, davacının işe başlama isteğinin samimi olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece verilen ilk kararda bildirilen işyerinin davacının eski işyeri olmadığı, İstanbul dışında bir işyeri olduğundan davacının işe başlatılmadığı gerekçesiyle işe başlatmama tazminatı yanında diğer işçilik alacaklarının da kabulüne karar verildiği, kararın davalılar vekillerince temyizi üzerine Özel Dairece davalı işveren tarafından yapılan işe davetin samimi olup olmadığı araştırılarak davetin samimi olduğunu sonucuna varıldığı takdirde işe başlatmama tazminatının reddine, aksi takdirde şimdiki gibi hüküm kurulması gerektiği yönünden bozulduğu, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda davalı işveren tarafından yapılan işe davetin samimi olduğu gerekçesiyle davanın işe başlatmama tazminatı yönünden davanın reddine, diğer alacaklar yönünden ise kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm, taraf vekillerinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda başlık kısmında belirtilen nedenlerle bozulmuştur.
Mahkemece davacıların farklı olması dışında herhangi bir fark bulunmayan, dava konusu, talepleri, olayları, olguları ve davalıları aynı olan, aynı araştırmaların yapıldığı bir başka dosyanın onandığı gerekçesi ile önceki gerekçeler de tekrarlanarak direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararını taraf vekilleri temyiz etmişlerdir.
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davacı işçinin, işe iade kararının kesinleşmesi üzerine süresi içerisinde işe başlatılma başvurusunda bulunduğu, davalı.... Sos. Hizm. Ltd. Şti.’nin davacının çalıştığı eski işyerinin bulunduğu İstanbul ili sınırları dışında başka bir yerde (Zonguldak) işe başlaması gerektiğini bildirmesi üzerine davacının gösterilen yerde işe başlamadığı somut olayda, davalı işveren tarafından yapılan davetin samimi olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre de davacı işçinin işe başlatmama tazminatına hak kazanıp kazanmayacağı noktasında toplanmaktadır.
I- Öncelikle Davalı ... vekili ile davalı.... Sos. Hizm. Ltd. Şti. vekillerinin temyiz istemlerine yönelik yapılan incelemede;
Hukuk Genel Kurulundaki görüşme sırasında esasa girilmeden önce, davalılar vekillerince yapılan temyiz üzerine davanın kabulüne ilişkin ilk hükmün işe başlatmama tazminatı yönünden bozulduğu, mahkemece bozmaya uyularak işe başlatmama tazminatının reddine dair verilen ikinci hükmün de davacı ve davalılar vekillerince temyizi üzerine davalı.... Sos. Hizm. Ltd. Şti. vekilinin eksik harcı ikmal etmemesi nedeniyle temyiz isteminin reddine, diğer davalı vekilinin ise tüm temyiz itirazlarının reddine karar verilerek davacı temyizi yönünden davacı lehine hükmün bozulduğu, dolayısıyla işe başlatmama tazminatı yönünden Özel Dairece temyiz itirazları reddedilen davalılar vekillerinin direnme kararını temyizde hukuki yararlarının bulunup bulunmadığı hususu öncelikle incelenmiştir.
Bilindiği üzere, hukuki yarar dava şartı olduğu kadar, temyiz istemi için de aranan bir şarttır. Yukarıda belirtildiği üzerine hükmü temyiz etmiş ancak temyiz itirazları reddedilmiş olan davalılar bakımından hüküm kesinleşmiştir.
Bu durumda eldeki davada davalıların direnme kararını temyizde hukuki yararları bulunmamaktadır.
O halde, davalılar vekillerinin direnme hükmüne yönelik temyiz istemlerinin reddine karar vermek gerekmiştir.
II- Davacı vekilinin temyiz istemine yönelik yapılan incelemede;
4857 sayılı İş Kanunu'nun 21/5 inci maddesine göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorunda olduğu gibi, işçinin işe iade yönündeki başvurusu ciddi ve samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yaptığı başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez.
Öte yandan işveren ise, 4857 sayılı Kanun'un 21 inci maddesine göre süresi içinde işe iade için başvuran işçiyi, bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde feshin geçersizliği davasında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile işçinin çalıştırılmadığı en çok dört aylık süre ücret ve diğer haklarını ödemek zorundadır. İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi ve samimi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.
Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, işçinin yöntemince işe başlatıldığından sözedilebilmesi için işverenin işçiyi fesihten önceki durumuna iade etmesi gerekir. Başka bir anlatımla gerçek anlamda işe başlatma, işçinin geçersiz sayılan fesih tarihindeki işinde veya ona benzer (eşdeğer) bir işte çalıştırılmasıyla sağlanabilir.
Aynı veya eşdeğer bir işin bulunmaması halinde işverenin çalışma koşullarında değişiklik yaparak, farklı koşullarda işçiyi istihdam etme olanağı olup olmadığının tespit edilmesi gerekir. İşçinin başka bir yerde istihdamı için, işyerinde o bölümde boş bir yer olmalı, bu yer iş sözleşmesine göre işçinin görevlendirme alanı içinde olmalı ve işverenin emir ve talimat verme hakkı çerçevesinde işçiyi tekrar işe alabileceği bir işyeri ya da işyeri bölümü olmalıdır (Manav, E.: Geçersiz Fesih ve Geçersiz Feshin Hüküm ve Sonuçları, Ankara 2009, s.356 vd).
Bu konuda, hizmet sözleşmesinde işçinin hangi yerdeki işyerinde hangi departman ve işte çalıştırılacağının öngörülüp öngörülmediği ile feshe dek mevcut çalıştığı işin/işyerinin bir iş koşulu oluşturup oluşturmadığı hususları yol gösterici olabilecektir (Akyiğit E.: Türk İş Hukukunda İş Güvencesi, Ankara 2007, s. 319 vd.)
Öte yandan işe iade davası sonunda işçinin sözleşmenin feshedildiği şartlarla eski işine dönmesi asıl ise de, işe başlatma anına kadar işçi ücretlerine gelen artışlar ilave edilerek işe başlatılması ve yöntemine ve mevzuata uygun olarak gerçekleşen ücret değişiklik ve indirimlerinin de işe başlatma anında dikkate alınması gerektiği Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 15.07.2009 gün 2009/9-345 E. 2009/392 K. sayılı kararında benimsenmiştir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı işçinin iş sözleşmesinin feshi üzerine açtığı işe iade davasının kabulüne dair verilen kararın taraf vekillerinin temyizi üzerine Yargıtay tarafından onandığı, akabinde davacının yasal süresi içinde işverene işe başlatılması için başvuruda bulunduğu, davalı işverenin ise daha önce çalıştığı işyeri kapandığından bahisle Zonguldak ilinde bulunan işyerinde işe başlaması gerektiğini bildirmesi üzerine davacı işçinin yapılan bu teklifin kötüniyetli ve işe başlatmama iradesinin bir göstergesi olduğu, eski işine iade olarak kabul edilemeyeceğini ileri sürerek işverene bildirimde bulunduğu sabittir.
Dosyada yer alan SGK kayıtlarından davalı.... Sos. Hizm. Ltd. Şti.’nin davacı işçiyi İstanbul ilinde istihdam imkanı olmasına rağmen sırf İstanbul il sınırları dışında başka bir ilde bulunan işyerine davette samimi olmadığı, işe iade kararının maddi sonuçlarından kurtulabilmek amacıyla hareket ettiği sonucuna varılmıştır.
Hal böyle olunca, davalı işverenin işe davetinde samimi olmadığı, bunun sonucu olarak kesinleşen işe iade kararına rağmen davacı işçiyi işe başlatmadığı anlaşılmakla mahkemece işe başlatmama tazminatının hüküm altına alınması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: 1-Yukarıda (I) nolu bentte yer alan nedenlerle davalı ... ile davalı.... Sos. Hizm. Ltd. Şti vekillerinin direnme kararını temyize ilişkin istemlerinin hukuki yarar yokluğundan REDDİNE,
2-Yukarıda (II) nolu bentte yer alan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatıranlara geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 05.04.2017 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)