MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
Taraflar arasındaki “hizmet tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Antalya 4. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 15.04.2013 tarihli ve 2011/137 E., 2013/218 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 18.09.2014 tarihli ve 2014/20393 E., 2014/17735 K. sayılı kararı ile;
“…Dava, iptal ve tespit istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dava dışı işverenlerden Batun Yıldırım’a ait 1138426 sicil numaralı işyerinden 01.03.2008 – 31.08.2008, Güven Konter adına tescilli 1146544 sayılı işyerinden 02.09.2008 – 31.10.2008 tarihleri arasında, davalı işverene ait 1130613 sicilli işyerinden ise 29.11.2008 – 20.04.2009 döneminde adına tam gün üzerinden eksiksiz davalı Kuruma sigortalılık bildirimleri gerçekleştirilen davacıya, başvurusu üzerine 01.05.2009 günü itibarıyla 506 sayılı Kanun hükümleri gereğince yaşlılık aylığı bağlandığı, sonrasında Kurum Kontrol Memurluğu’nca yapılan yerel denetim ve araştırmalar ile alınan ifadelerden edinilen, bazı işyerlerinin faaliyetleri bulunmamasına karşın gerçeğe aykırı sigortalılık bildirimlerinde bulunulduğu yönündeki veri ve saptamaları içeren 01.10.2009 tarihli Rapor düzenlenip davacının 01.03.2008 gününden itibaren gerçekleştirilen bir kısım bildirimlerinin fiili çalışmaya dayanmadığı gerekçesiyle iptal edildiği, 01.03.2008 – 20.04.2009 döneminde davalı işverene ait işyerinde hizmet akdine tabi olarak çalışıldığının tespiti ile zorunlu sigortalılık bildirimlerinin geçersizliği yönündeki Kurum işleminin iptali istemine ilişkin olarak 07.03.2011 tarihinde işbu dava açıldıktan sonra bu kez Kurumca 11.01.2013 günü Antalya 1. İş Mahkemesi’ne başvurularak bir kısım bildirimleri geçersiz sayılan sigortalıdan yersiz karşılandığı ileri sürülen sağlık hizmet giderlerinin yasal faiziyle birlikte geri istendiği, işbu inceleme konusu davada mahkemece yapılan yargılamada tanık anlatımlarına dayanılarak istem aynen hüküm altına alındıktan sonra Kurumca açılan söz konusu istirdat davasının da 07.10.2013 tarihinde kabul ile sonuçlanıp Antalya 1. İş Mahkemesi’nin 31/581 sayılı hükmünün sigortalı tarafından temyiz edildiği anlaşılmaktadır.
Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunun 2. maddesinde, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu Kanuna göre sigortalı sayılacağı belirtilmiş, 4. maddesinde, bu Kanunun uygulanmasında 2. maddede belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler “işveren”, 5. maddesinde, anılan sigortalıların işlerini yaptıkları yerler “işyeri” olarak tanımlanmış, 6. maddesinde, çalıştırılanların, işe alınmalarıyla kendiliğinden “sigortalı” olacakları, sigortalılar ile bunların işverenleri hakkında sigorta hak ve yükümlerinin, sigortalının işe alındığı tarihten başlayacağı açıklanmış, 5510 sayılı Kanunun 01.10.2008 günü yürürlüğe giren ilgili maddelerinde de benzer düzenlemelere yer verilmiştir. Buna göre zorunlu sigortalılık niteliği, işveren ile sigortalı arasında hizmet akdi (iş sözleşmesi) ilişkisinin kurulması ve çalışmaya başlanması ile kazanılmakta, yazılı olarak düzenlenen veya sözlü olarak kararlaştırılan akitle birlikte sigortalılığın oluşumu yönünden eylemli (fiili = gerçek) çalışma olgusunun varlığı da gerekmektedir.
Diğer taraftan davanın diğer yasal dayanakları, 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddeleri olup anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.
Ayrıca, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun “Bekletici sorun” başlığını taşıyan 165. maddesinde, bir davada hüküm verilebilmesi, başka bir davaya tamamen veya kısmen bağlı ise mahkemece o davanın sonuçlanmasına kadar yargılamanın bekletilebileceği öngörülmüş, “Davaların birleştirilmesi” başlıklı 166. maddesinde de, aynı yargı çevresinde yer alan aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde açılmış davaların, aralarında bağlantı bulunması durumunda davanın her aşamasında istem üzerine veya kendiliğinden ilk davanın açıldığı mahkemede birleştirilebileceği, birleştirme kararının, ikinci davanın açıldığı mahkemece verileceği ve bu kararın diğer mahkemeyi bağlayacağı, birleştirme kararının derhal ilk davanın açıldığı mahkemeye bildirileceği, davaların aynı veya birbirine benzer sebeplerden doğması ya da biri hakkında verilecek hükmün diğerini etkileyecek nitelikte bulunması durumunda bağlantının var sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
Yukarıdaki yasal düzenleme ve açıklamalar ışığında; öncelikle Kurumca açılan ve temyiz aşamasında olan istirdat davasının sonucu araştırılmalı, işbu dava ile anılan dava arasında bağlantının varlığı belirgin bulunmakla 165. veya 166. madde kapsamında değerlendirme yapılmalı, iptal edilen bildirimlerin hangi dönem ve işverenlere ait olduğu belirlenmeli, sonrasında işverenlerin vergi kayıt, faaliyete başlama veya başlamama, faaliyeti terk durumları, işyerlerinin kapsam tarihleri, sigorta primlerinin yatırılıp yatırılmadığı ve benzeri diğer hususlar saptanmalı, Kurum raporunun eki niteliğindeki ifade tutanakları getirtilmeli, beyanları Kurum işlemine dayanak kılınan kişiler dinlenilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten işverenler ve çalışanlar yöntemince tespit edilerek bilgi ve görgülerine başvurulmalı, belirdiği takdirde tanık anlatımları arasındaki çelişkiler giderilmeli, toplanan tüm kanıtlar irdelenip fiili çalışmanın var olup olmadığı açıklıkla belirlendikten sonra hüküm kurulmalıdır.
Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...”
gerekçesiyle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava hizmet tespiti istemine ilişkindir.
Davacı vekili; müvekkilinin davalı ...'a ait iş yerinde 01.03.2008- 20.04.2009 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığını, sigortasının yapıldığının davalı tarafından müvekkiline bildirildiğini, müvekkilinin davalı işverene ait oyuncak şirketinde 2008 yılının 3,4,5,6,7,8. aylarında fiilen çalıştığını, Kuruma müracaat ederek 01.05.2009 tarihinde emekli olduğunu ve aylık almaya başladığını, sonrasında Kurum tarafından yapılan teftiş sonucunda emekliliğe esas olan 2008 yılının 3,4,5,6,7,8. aylarında fiili çalışma olmadığı tespit edilerek aylığının durdurulduğunu, 13.05.2010 tarihinde kendisine tebliğ edilen Kurum yazısıyla dava konusu olaydan haberdar olduğunu, davalı işverenin müvekkilinin çalıştığı iş yeri dışında başka bir iş yerinde sigortalı olarak gösterildiğini, bu olayın Kurum kontrol memurları tarafından yapılan kontrollerde tespit edildiğini, müvekkilinin çalıştığı dönemde bu durumu bilmesinin ve araştırabilmesinin mümkün olmadığını, ... ve internet ortamından sigortalılık durumu kontrol edildiğinde sigortalı olunduğu görülebilmekte ise de bunun çalıştığı iş yerinde mi yoksa başka bir iş yerinde mi gösterildiğinin bilinemediğini, Kurum tarafından müvekkilinin emekli aylığının kesildiğini ve Antalya 9. İcra Müdürlüğünün 2010/26380 E. sayılı dosyası ile yersiz ödenen aylıkların geri ödenmesi için icra takibi yapıldığını, müvekkilinin eşinin aldığı sağlık hizmeti ile ilgili de Antalya 1. İcra Müdürlüğünün 2011/4440 E. sayılı dosyası ile icra takibine geçildiğini, her iki dosyaya da müvekkili tarafından itiraz edildiğini, müvekkilinin davalıya ait iş yerinde fiilen çalıştığını, hak ve alacaklarını tamamen alamadığı gibi emekliliğinin de iptal edildiğini, bu konuda Antalya Cumhuriyet Başsavcılığının 2011/30424 hazırlık sayılı dosyası bulunduğunu, davalı tarafın hâlen arandığını belirterek sigorta başlangıç tarihinin 01.03.2008 olarak tespiti ile 2008/3,4,5,6,7,8. aylarda başka firmada gösterilerek yatırılmayan primlerin davalı tarafından yatırılmasına ve bu hizmetlerin diğer hizmetler ile birleştirilmesine, adına yapılan icra takibinin durdurulmasına ve yersiz ödeme adı altında geri istenen ödemelerin kaldırılmasına, bu süreçte alamadığı aylıklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ...; cevap dilekçesi sunmamış, Özel Dairenin bozma kararı sonrası 16.02.2015 tarihli duruşmada takdirin mahkemeye ait olduğunu beyan etmiştir.
Davalı ... vekili; kurum kayıtlarının incelenmesinden davacının 28.04.2009 tarihli tahsis talep dilekçesine istinaden 01.05.2009 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı bağlandığını, kamuoyunda düş kapanı operasyonu olarak bilinen ve paravan şirketler kurularak sahte sigortalı bildirimlerinin yapıldığına ilişkin tespitler sonucu kontrol memurluğunca düzenlenen 01.10.2009 tarihli raporda 1138426 sicil numaralı ...Limited Şirketinin de bulunduğunu, birçok şirketin belirtilen adreslerde hiç faaliyetlerinin olmadığını ve bazı iş yerlerinden yapılan bildirimlerin sahte olduğunu, çalışmaların fiili olmaması nedeniyle iptal edilerek Kanun kapsamından çıkarılmasının gerektiğini ve sigortalılıkları iptal edilen kişilerin sahte bildirim nedeniyle emekli olmuş ise emekliliklerinin iptal edilmesi gerektiğinin belirtildiğini ve rapor gereğince ...Limited Şirketine ait dosyanın 30.01.2008 tarihi itibariyle iptal edildiğini, davacının da tespitini istediği dönemdeki hizmetlerin fiili çalışma olmaması ve son yedi yıllık fiili hizmet süresinin SSK değil Bağ-Kur kapsamında olması nedeniyle 506 sayılı Kanun uyarınca bağlanan emeklilik işlemi iptal edilerek yersiz ödenen aylıkların davacıdan talep edildiğini, davacının daha sonra 506 sayılı Kanun kapsamında çalışması ve şartlarını yerine getirmesi nedeniyle 01.01.2011 tarihinden itibaren 506 sayılı Kanun uyarınca tekrar yaşlılık aylığı bağlandığını, Kurum kontrol memurluğu ve Cumhuriyet Savcılığınca yapılan geniş soruşturma sonucu ... ve arkadaşlarının hayali paravan bir takım şirketler kurarak veya faaliyette bulunmayan şirketler adına sahte sigorta işlemleri yapmak suretiyle Kurumu zarara uğratacak bir takım eylemlerde bulunduklarını, bu kişilerin paravan şirketler adına Kurumdan şifre temin ettikten sonra mal ve hizmet üretmeyen, fiilen çalışmayan tabela şirketlerine kaydettikleri kişileri çalışmış gibi göstererek sigortalı yaptıkları ve bu kişilerden kişi başı 100,00-150,00TL aldıklarını, bu kişilere çıkardıkları sağlık karnesi ve sigortalılık belgeleri ile Kurumun sunduğu sağlık, emeklilik, işsizlik ödeneği, iş göremezlik ödeneği gibi haklardan faydalanmalarını sağladıklarını, sahte sigortalı yaptıkları kişilerin primlerini hiçbir zaman Kuruma yatırmadıklarını ve bu nedenle Kurumu zarara uğrattıklarının tespiti üzerine 50'den fazla sanık hakkında Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2010/209 E. sayılı dosya ile dava açıldığını, yargılaması devam etmekte olan ve Batun Limited Şirketinin de aralarında bulunduğu şirket yetkilileri hakkında da ek soruşturma açıldığını ve Antalya Cumhuriyet Başsavcılığının 2011/22698 sayılı dosyasında görüldüğünü belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece; davalı iş yerinin dönem bordrosu tanıkları ile komşu iş yeri çalışanlarının beyanlarından ihtilaflı dönemde davacının bu iş yerinde hizmet akdine dayalı sigortalı olarak çalıştığının belirlendiği, yaşlılık aylığı şartlarından birinin de talep tarihi itibariyle belli süreye ulaşan sigortalılık süresi ve prim ödeme gün sayısının varlığı olduğu, tespite esas dönem çalışmaları dilekçe tarihi itibariyle varit olmadığından davacının sair taleplerinin reddi gerektiği gerekçesiyle davanın sigortalı hizmetlerinin tespiti talebi yönünden kabulü ile davacının davalı ...’a ait iş yerinde 01.03.2008-20.04.2009 tarihleri arasında çalıştığının tespitine, sair taleplerin reddine karar verilmiştir.
Davalı ... vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Mahkemece; bu dava daha önce açıldığından Antalya 1. İş Mahkemesi tarafından verilebilecek karardan dolayı kararın bozulmaması gerektiği, iş bu mahkeme dosyasının Antalya 1. İş Mahkemesi dosyasından yaklaşık 2 yıl önce açıldığından tüm delillerin toplandığı, daha sonra açılan ve tekemmül etmemiş bir dosyanın beklenilmesinin düşünülemeyeceği, 1. Antalya İş mahkemesinin bu dosyayı bekletici mesele yapması gerektiği, bozma sebebi yapılan konuların zaten araştırma ve inceleme konusu yapılmış hususlara ilişkin olduğu, bozma eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu olduğu gibi mevcut dosya kapsamını sonuca götürecek nitelikte ise bilinen formül kararın tekrarlanması sureti ile dosyanın bozulmasının doğru olmadığı, her dosyada aynı inceleme ve araştırmanın yapılması da gerekmediği, Kurum kayıtları, vergi kayıtları ve bu kapsamda bozma konusuna ilişkin bilgi belgeler getirtilerek bordro tanıklarının ve komşu tanıklarının dinlenildiği, davanın niteliği gereği bütün araştırmaların yapıldığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık somut olay bakımından davacının davalı işverene ait işyerinde 2008 yılının 3,4,5,6,7,8. aylarında fiilen çalıştığı iddiasıyla 01.03.2008-20.04.2009 tarihleri arasında aralıksız çalıştığının tespiti istemine ilişkin iş bu davada yersiz tedavi masraflarının ödenmesine ilişkin Antalya 1. İş Mahkemesinin 2013/31 Esas sayılı davanın bekletici mesele yapılmasının gerekip gerekmediği, mahkemece yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle ceza mahkemesi kararlarının hukuk davasına etkisi, başka deyişle ceza mahkemesinin hangi kararlarının hukuk mahkemelerini bağlayacağı konusu üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır.
Ceza mahkemesi kararlarının hukuk mahkemesine (davasına) etkisi, hukukumuzda mülga 818 sayılı Borçlar Kanununun (BK) 53. maddesinde (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 74. maddesi) düzenlenmiş olup; hukuk hâkimi, ceza mahkemesinin kesinleşmiş kararları karşısında ilke olarak bağımsız kılınmıştır.
Bu ilke, ceza kurallarının kamu yararı yönünden bir yasağın yaptırımını; aynı uyuşmazlığı kapsamına alan hukuk kurallarının ise kişi ilişkilerinin medeni hukuk alanında düzenlenmesi ve özellikle tazmin koşullarını öngörmesi esasına dayanmaktadır.
818 sayılı BK’nın “Ceza Hukuku İle Medeni Hukuk Arasında Münasebet” başlıklı 53. maddesinde; “Hâkim, kusur olup olmadığına yahut haksız fiilin faili temyiz kudretini haiz bulunup bulunmadığına karar vermek için ceza hukukunun mesuliyete dair ahkamiyle bağlı olmadığı gibi, ceza mahkemesinde verilen beraat kararıyla da mukayyet değildir. Bundan başka ceza mahkemesi kararı, kusurun takdiri ve zararın miktarını tayin hususunda dahi hukuk hâkimini takyit etmez.” hükmü yer almaktadır (6098 sayılı TBK’nın 74. maddesi de aynı düzenlemeyi içermektedir) .
Bu açık hüküm karşısında, ceza mahkemesince verilen, beraat kararı, kusur ve derecesi, zarar tutarı, temyiz gücü ve yükletilme yeterliği, illiyet gibi esasların hukuk hâkimini bağlamayacağı konusunda duraksama bulunmamaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki, hukuk hâkiminin yukarıda açıklanan bu bağımsızlığı sınırsız değildir. Gerek öğretide ve gerekse Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarında, ceza hâkiminin tespit ettiği maddi olaylarla ve özellikle “fiilin hukuka aykırılığı” konusu ile hukuk hâkiminin tamamen bağlı olacağı kabul edilmektedir. Diğer bir anlatımla, maddi olayları ve yasak eylemlerin varlığını belirleyen ceza mahkemesi kararı, taraflar yönünden kesin delil niteliğini taşır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 10.01.975 tarihli ve 1971/T-406 E, 1975/1 K. sayılı kararı; 23.01.1985 tarihli ve 1983/10-372 E, 1985/21 K. sayılı kararı; 27.04.2011 tarihli ve 2011/17-50 E, 2011/231 K. sayılı kararı; 06.06.2018 tarihli ve 2017/15-248 E, 2018/1175 K. sayılı kararı).
Vurgulamakta yarar vardır ki, hukuk usulü bir şekil hukukudur. Davanın açılması, itirazların ileri sürülmesi, tanıkların ve diğer delillerin bildirilmesi belirli süre koşullarına bağlı kılındığı gibi, ikinci tanık listesi verilememesi, iddia ve savunmanın genişletilmesi yasağı gibi, yargılamanın süratle sonuçlandırılması gayesi ile belirli kısıtlamalar getirilmiştir. Bunun sonucunda, hukuk hâkimi şekli gerçeği arayacak, maddi gerçek öncelikli hedef olmayacaktır. Ancak ceza hâkimi bunun tersine öncelikli hedef olarak maddi gerçeğe ulaşmaya çalışacaktır. O hâlde ceza mahkemesinin maddi nedensellik bağını (illiyet ilişkisi) tespit eden kesinleşmiş hükmünün hukuk hâkimini bağlamasına, 818 sayılı BK’nın 53. maddesi bir engel oluşturmaz (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.09.1981 tarihli ve 1979/1-131 E, 1981/587 K sayılı kararı).
Yargıtay’ın yerleşik uygulamasına ve öğretideki genel kabule göre, maddi olgunun tespitine ilişkin ceza mahkemesi kararı hukuk hâkimini bağlar. Ceza mahkemesinde bir maddi olayın varlığı ya da yokluğu konusundaki kesinleşmiş kabule rağmen, aynı konunun hukuk mahkemesinde yeniden tartışılması olanaklı değildir.
Diğer taraftan, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun (5510 sayılı Kanun) 01.10.2008 günü yürürlüğe giren geçici 7. maddesinde, “…bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 506 sayılı, 1479 sayılı, 2925 sayılı, bu Kanun ile mülga 2926 sayılı, 5434 sayılı Kanunlar ile 506 sayılı Kanunun Geçici 20'nci maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık sürelerinin tabi oldukları kanun hükümlerine göre değerlendirilir" yönünde düzenleme bulunmaktadır.
Bu durumda 01.10.2008 tarihinden önceki döneme ilişkin hizmet tespiti uyuşmazlıklarında 506 sayılı Kanun; bu tarihten sonraki dönem bakımından ise 5510 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerekecektir.
Öncelikle ifade edilmelidir ki, mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ve 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının “a” bendi kapsamında sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları başlıca üç başlık altında toplanmaktadır.
Bunlar: a) Çalışma ilişkisinin kural olarak hizmet sözleşmesine dayanması, b) işin işverene ait iş yerinde ya da iş yerinden sayılan yerlerde iş organizasyonu içerisinde yapılması, c) çalışanın 506 sayılı Kanun’un 3. maddesinde (5510 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesi) belirtilen istisnalardan olmaması şeklinde sıralanabilir. Sigortalı olabilmek için bu koşulların bir arada bulunması zorunludur.
506 sayılı Kanun’un 2. maddesine göre, bu Kanun anlamında sigortalı olarak çalışabilmenin temel koşulu, hizmet sözleşmesine dayalı çalışmanın bulunmasıdır. Bu anlamda bir sözleşme, hizmet sözleşmesi olarak kabul edilmediğinde 506 sayılı Kanun anlamında sigortalıktan da söz edilemeyecektir.
İşçi ve sigortalı kavramlarının tanımında hizmet sözleşmesinden hareket edilmekteyse de, 4857 sayılı İş Kanunu ile yürürlükten kaldırılan 1475 sayılı İş Kanunu’nda ve 506 sayılı Kanun’da bu sözleşmenin tanımına ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 8. maddesinde, “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” tanımlaması yapılmıştır. Belirtmek gerekirse, 4857 sayılı İş Kanunu’nda “Hizmet akdi” sözcüğü terkedilmiş, yerine “İş sözleşmesi” ifadesi kullanılmıştır.
Hizmet akdi, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 313. maddesinin birinci fıkrasında ise, “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımda sadece hizmet ve ücret unsurları belirgin iken, 4857 sayılı Kanun’da daha önce Anayasa Mahkemesi ve öğretinin de kabul ettiği gibi “bağımlılık” unsuruna da yer verilmiştir.
5510 sayılı Kanun’un 3/11. maddesinde ise, hizmet akdinin 22.04.1926 tarihli ve 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda tanımlanan hizmet akdini ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesini veya hizmet akdini ifade edeceği belirtilmiştir. Görüldüğü üzere, 506 sayılı Kanun döneminde sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları 5510 sayılı Kanun döneminde de farklılık arz etmemektedir.
Hemen belirtilmelidir ki, 5510 sayılı Kanunun atıf yaptığı 818 sayılı Kanun 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile yürürlükten kaldırılmıştır. 6098 sayılı Kanun’un 393. maddesinin birinci fıkrasına göre, hizmet sözleşmesi “işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi, işverenin de ona zamana ve yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” Bu hâliyle 5510 sayılı Kanun’un 3/11. maddesi uyarınca 818 sayılı Borçlar Kanunu’na yapılan atfın artık 6098 sayılı Kanun’un 393/1. maddesine yapıldığının kabulü gerekecektir.
Sigortalılık niteliğinin kazanılması açısından işveren ile çalıştırılan kişi arasında hizmet sözleşmesinin yapılması tek başına yeterli değildir. Ayrıca işin işverene ait iş yerinde ya da iş yerinden sayılan yerlerde yapılması gerekmektedir. Mülga 506 sayılı Kanun’un 5. maddesine göre iş yeri, bir hizmet sözleşmesine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların işlerini yaptıkları yerdir. İşin niteliği ve yürütümü bakımından iş yerine bağlı bulunan yerlerle dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden veya meslek eğitimi yerleri, avlu ve büro gibi diğer eklentiler ve araçlar da iş yerinden sayılır.
Ayrıca 5510 sayılı Kanun'un geçici 7. maddesi uyarınca, uygulama yeri bulan 506 sayılı Kanun'un 2 ve 6. maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak, bu kimselerin ayrıca aynı Kanunun 3. maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 506 sayılı Kanun'un 6. maddesinin 1. fıkrasında yer alan açık hüküm gereğidir.
Ne var ki, sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları öncelikle Kuruma bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi koşullarına da bağlıdır. Anılan bilgi ve belgelerin Kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması hâlinde ise bildirimsiz (kaçak) çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yol olup, ülkenin gerçeklerinden biridir. İşte bu noktada, işçinin bir takım yasal haklardan yararlanabilmesi için sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır.
Hizmet tespiti davası 506 sayılı Kanun’un 79/10. maddesinde, 01.10.2008 tarihinden sonraki dönemler yönünden ise 5510 sayılı Kanun’un 86. maddesinde düzenlenmektedir.
Somut olayda uygulanması gereken mülga 506 sayılı Kanun'un 79. maddesinde, "Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilmeyen sigortalıların hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak hizmet tespiti isteyebilecekleri”; 01.10.2008 tarihinden sonraki dönemler yönünden ise 5510 sayılı Kanun’un 86. maddesinde, “Aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır.” şeklinde düzenlenmiştir.
Belirtilen amaca yönelik davaların yasal dayanağı, mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 79. maddesi olup, anılan maddede “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilmeyen sigortalıların hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak hizmet tespiti isteyebilecekleri” açıklanmıştır.
Sigortalı tarafından açılan hizmet tespiti davasında her türlü delille kanıtlanabilen çalışma olgusunun usulünce belirlenmesinden sonra, bu çalışmanın sigortalı çalışma olup olmadığı; ardından da ücret olgusu ve çalışılan zaman üzerinde durulmalıdır.
Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku, hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup, kendiliğinden araştırma ilkesi söz konusudur.
Sigortalılık başlangıç tarihi ve hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi icabettiği Yargıtay’ın yerleşmiş içtihadı gereği olduğundan, kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında, hâkimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı bu davalarda ispat yükü, bir tarafa yüklenemez.
Öte yandan, hizmet tespiti davalarının amacı, hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunması olduğundan, tespiti istenen dönemde kişinin sigortalı niteliği taşıyıp taşımadığı ile yapılan işin kanun kapsamına girip girmediği araştırılmalıdır. Çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu ancak bu koşullar varsa inceleme konusu yapılabilecektir.
Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden, bu davalarda iş yerinde tutulması gerekli dosyalar ile kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün oldukça tespiti istenen dönemde iş yerinin yönetici ve görevlileri, iş yerinde çalışan öteki kişiler ile o iş yerine komşu ve yakın iş yerlerinde, tarafları veya iş yerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar zabıta marifetiyle araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanları alınarak, tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, iş yeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir.
Bu amaçla tanıkların, hizmet tespiti istenen tarihte, iş yeri veya komşu iş yeri sigortalısı ya da işvereni olup olmadıkları araştırılmalı, davalı Kurumdan, bu kişilerin belirtilen tarihte sigortalılık bildirimlerinin hangi iş yerinden yapılmış olduğu da sorularak, elde edilen bilgilerin ifadelerde belirtilen olgularla örtüşüp örtüşmediği de irdelenmeli, iş yerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmelidir.
Diğer taraftan bu davalarda, işverenin çalışma olgusunu kabulü ya da reddinin tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır.
Nitekim açıklanan hususlar Hukuk Genel Kurulunun 07.04.2012 tarihli 2012/21-137 E., 2012/433 K.; 12.06.2013 tarihli 2012/10-635 E., 2013/823 K. ve 25.09.2013 tarihli 2013/21-182 E., 2013/2013/1401 K. sayılı kararlarında da benimsenmiş ve açıkça belirtilmiştir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Antalya Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2013/989 İddianame numarası ile davacının davalı ...’ın adına olan ... Oyuncak isimli iş yerinde 01.03.2008 ile 03.10.2009 tarihleri arasında fiili çalışması olmadığı hâlde ücret karşılığı sigortalı gösterildiği, sahte bildirimler nedeniyle Kurumun 2.262,31TL zarara uğratıldığı, kamu kurumu zararına dolandırıcılık ve resmî belgede sahtecilik suçlarının işlendiği iddiası ile ceza davası açıldığı, Yargıtay 23. Ceza Dairesi tarafından onanan Antalya 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.09.2013 tarihli 2013/47 E., 2013/309 K. sayılı kararında davacının ... Oyuncak adlı iş yerindeki çalışmasının gerçek ve fiili olduğunun belirlendiği, üzerine atılı suçun oluşmadığı, resmî belgede sahtecilik ve nitelikli dolandırıcılık suçlarını işlemediğinin sabit olduğu gerekçesiyle davacı hakkında beraat kararı verildiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, ceza yargılaması sonunda tesis edilecek hükmün, davacının davalı iş yerinde 2008 yılının 3,4,5,6,7,8. aylarında fiilen çalıştığını iddia ettiği dönemi kapsadığı tereddüte yer bırakmaksızın açıklığa kavuşturulduğu takdirde hukuk hâkimini bağlayacaktır.
O hâlde, öncelikle mahkemece dava konusu dönemle ilgili Antalya 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 2013/47 Esas sayılı dosyasından başka ceza dosyasının bulunup bulunmadığı araştırılmalı, başka ceza dosyasının bulunduğunun anlaşılması durumunda bu dosyanın sonucu bekletici mesele yapılmalı, bulunmadığının anlaşılması hâlinde ise, Antalya 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.09.2013 tarihli 2013/47 E., 2013/309 K. sayılı kararının hüküm kısmında fiili çalışmanın hangi döneme ait olduğu açıkça belirtilmediğinden bu hususa ilişkin ayrıntılı inceleme yapılarak ceza yargılamasının dava konusu dönemi kapsayıp kapsamadığı belirlenmeli, kapsadığı anlaşıldığı takdirde davanın reddine karar verilmelidir.
Öte yandan, bahsi geçen ceza yargılamasının dava konusu dönemle ilgili bulunmadığının anlaşılması hâlinde, iptal edilen bildirimlerin hangi dönem ve işverenlere ait olduğu belirlenmeli, sonrasında işverenlerin vergi kayıt, faaliyete başlama veya başlamama, faaliyeti terk durumları, işyerlerinin kapsam tarihleri, sigorta primlerinin yatırılıp yatırılmadığı ve benzeri diğer hususlar saptanmalı, Kurum raporunun eki niteliğindeki ifade tutanakları getirtilmeli, beyanları Kurum işlemine dayanak kılınan kişiler dinlenilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten işverenler ve çalışanlar yöntemince tespit edilerek bilgi ve görgülerine başvurulmalı, tanık anlatımları arasındaki çelişkiler giderilmeli, toplanan tüm kanıtlar irdelenip fiili çalışmanın var olup olmadığı belirlenmeli ve sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Ayrıca, Antalya 1. İş Mahkemesinin 2013/31 E. sayılı dosyada, dava dışı Akar Limited Şirketinde, Kurum kontrol memurlarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen rapor ile davalı ...’ın çalışma ve bildirimlerinin fiili olmaması nedeniyle kasıtlı davranışından dolayı Kurumu zarara uğratması sebebiyle yersiz tedavi masrafı olan 2.262,31TL’nin davalıdan alınarak davacı SGK’ya verilmesine karar verilmiştir. Dolayısıyla, Antalya 1. İş Mahkemesinin 2013/31 Esas sayılı dosyasının konusu itibariyle iş bu dosyada bekletici mesele yapılmasına gerek olmadığı açıktır. Bu nedenle Özel Dairenin bu yöndeki bozma gerekçesi isabetsizdir.
Hâl böyle olunca mahkemenin direnme kararı yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ile bozulmalıdır.
SONUÇ: Davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 12.11.2019 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy