MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Sıfatıyla)
Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Tire Asliye Hukuk Mahkemesince (İş Mahkemesi sıfatıyla ) davanın kabulüne dair verilen 25.12.2012 tarihli ve 2010/498 E.- 2012/525 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 07.04.2014 tarihli ve 2013/7055 E.- 2014/7216 K. sayılı kararı ile;
"...Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, iş sözleşmesinin haksız olarak feshetedildiğini belirterek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı kanuni süresi içinde davalı ... vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalı ile dava dışı ihale alan şirketler arasındaki hukuki ilişkinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.
Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davalı belediyenin ihale ile hizmet alımı yaparak davacıyı 31.01.2010 tarihine kadar muhasebe servisinde çalıştırdığı, davacının ilk olarak davalı ... geçici işçi olaraka çalıştığı, daha sonra hizmet alım sözleşmesiyle çalışmasını sürderdüğü, yapılan işin hizmet alım sözleşmeleri kapsamında kaldığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, davalı ... ile ihbar olunan dava dışı şirketler arasında, 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin altıncı fıkrasına uygun şekilde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmuştur. Bu nedenle davalı ... ile ihbar olunanlar arasındaki hukuki ilişkinin muvazaaya dayandığı görüşü isabetli görülmemiştir.
2-Somut olayda mahkemece 20.09.2011 ve 03.08.2012 tarihli olmak üzere iki adet bilirkişi raporu aldırılmıştır. İlk alınan raporda Çalışma süresi ve davacının ücreti davalı ile husumeti bulunan tanık beyanları dikkate alınarak belirlenmiştir. 03.08.2012 tarihli bilirkişi raporunda ise çalışma süresi ve davacının ücreti Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre tespit edilmiştir. Dosya kapsamına uygun olan 03.08.2012 tarihli bilirkişi raporuna göre davacının brüt ücreti 820,74 TL olup çalışma süresi 01.09.2004-31.12.2009 tarihleri arasıdır. Bu verilere göre davacının kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ve agi alacağı tespit edilmiş, ücret alacağı bulunmadığı söz konusu raporda belirtilmiştir. Mahkemece husumetli tanık beyanlarına göre tespit edilen ücret ve çalışma süresine göre hazırlanan 20.09.2011 tarihli rapora göre karar verilmesi hatalı olup bozma sebebidir..."
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkilinin davalı ... Başkanlığının (Belediye) muhasebe servisinde Belediye yetkililerinin emir ve talimatları altında 01.09.2004 tarihinden iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiği 30.01.2010 tarihine kadar sürekli çalıştığını, bu fiili durum karşısında davalı Belediyenin dava konusu alacaklardan sorumlu olduğunu ileri sürerek, bir kısım işçilik alacaklarının davalı Belediyeden tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı ... vekili, davacının Final Sanayi Ürünleri Tic. Ltd. Şti. (Şirket) tarafından çalıştırıldığını, ücretinin bu şirketçe ödendiğini, sigorta primlerinin de yine anılan şirketçe yatırıldığını, bu nedenle müvekkili Belediyenin sorumluluğunun bulunmadığını, ayrıca davalı ... ile işveren şirket arasında fiziki ve teknik anlamda asıl-alt işveren ilişkisi bulunmadığını savunmuş ve davanın reddini istemiştir.
Dahili davalı Final Sanayi Ürünleri Tic. Ltd. Şti. vekili, iş sözleşmesinin müvekkili Şirket tarafından feshedilmediğini, davacının davalı Belediyeden ihale ile alınan çöp toplama işi kapsamında ihale süresi ile sınırlı olarak (01.01.2006-31.12.2007) Belediye hesap işlerinde çalıştırıldığını, ihalenin bitiminden sonra yeni dönem ihalesini alan şirkette çalışmaya devam ettiğini, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışmış olmasından ötürü kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanamayacağını, diğer işçilik alacaklarının ise ödendiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İhbar olunan şirketlere tebligat yapılamamıştır.
Mahkemece, tanık anlatımlarından davacının davalı Belediyenin muhasebe servisinde çalıştığı, ihale verilen şirketler değiştiği hâlde davacının aynı iş yerinde çalışmasına devam ettiği, 2010 yılı Ocak ayı sonunda işten çıkarıldığı, sunulan hizmet alım tip sözleşmeleri, genel ve teknik şartnamelerin incelendiği, özellikle teknik şartnamede personelin çalıştırılma hakkının davalı Belediyede olduğu, Belediyenin onay ve izni olmaksızın personel çalıştırılamayacağı yönünde düzenleme yapıldığının görüldüğü, işçilerin işe alınmalarında ve işlerine son verilmesinde davalı Belediyenin yetkili olduğu, alt işverenin kendi işçisi üzerinde yönetim hakkını kullanmadığı, ayrıca davacının yaptığı işin alt işverene devredilen veya devredilebilen işlerden olmadığı, yaptırılan işin hizmet alım sözleşmesi konusu dışında kaldığı, bu nedenlerle asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı; davacının da başlangıçtan itibaren davalı Belediyenin işçisi olduğu, 20.09.2011 tarihli birinci raporun kanaat verici düzey ve yeterlilikte olduğundan hükme esas alındığı belirtilerek davanın davalı ... yönünden kabulüne, dahili davalı Şirket yönünden alt işveren olması nedeniyle vekâlet ücreti ve yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, aleyhine işçilik alacağı konusunda hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmiştir.
Davalı ... vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan nedenlerle bozulmuştur.
Mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olay bakımından davalı ... ile alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı ile dava konusu edilen alacaklar bakımından hangi bilirkişi raporunun dikkate alınması gerektiği noktalarında toplanmaktadır.
Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında öncelikle, Mahkemece verilen kararın Özel Dairece birinci bentte asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığına ilişkin görüşün isabetli olmadığı; ikinci bentte husumetli tanık beyanlarına göre tespit edilen ücret ve çalışma süresi esas alınarak hazırlanan 20.09.2011 tarihli rapora göre karar verilmesinin hatalı olduğu belirtilerek bozulduğu, Mahkemece her iki bozma nedeni açısından da önceki kararda direnildiği de dikkate alındığında, direnme kararının 2 (iki) numaralı bozma nedeni bakımından Anayasanın 141'inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 297'nci maddesindeki hükümler karşısında bozma kararını karşılayan gerekçe içerip içermediği hususu ön sorun olarak tartışılıp değerlendirilmiştir.
Hukuk Genel Kurulundaki görüşmelerde, (2) numaralı bozma nedeni ile ilgili olarak Mahkemenin davalı ile husumetli tanık beyanları yanında davalı ... bünyesinde çalışan tanık beyanlarına göre fazla çalışma alacağının hesaplandığı, hukuki güvenlik ve eşitlik ilkeleri uyarınca yargı kararlarının vatandaşların hukuka güvenini zedelemeyecek şekilde olması gerektiği, benzer olaylarda benzer şekilde karar verilmesinin eşitlik ilkesi gereği olduğu, mahkemede oluşan vicdani kanaatin sadece davacı tanıklarının beyanlarına değil, emsal Yargıtay kararlarına da dayandığı şeklinde gerekçesi ile direnme kararı verdiği, bu nedenle ön sorun bulunmadığı oy çokluğu ile kabul edilerek işin esasının incelenmesine geçilmiştir.
Uyuşmazlıkların çözümü için asıl-alt işveren ilişkisi, muvazaa ve tanık delili müesseseleri üzerinde kısaca durmak gerekir.
Asıl-alt işverenlik ilişkisi 10.06.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun/Kanun/İK/İş Kanunu) "Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde düzenlenmiştir.
Anılan madde uyarınca “...Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.”
Bu hükme göre, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir. Kanuna uygun biçimde bir asıl-alt işveren ilişkisi kurulmuş ise, asıl işveren, alt işveren işçilerinin Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu bir toplu iş sözleşmesi bulunması hâlinde bundan doğan yükümlüklerden işçilere karşı alt işveren ile birlikte sorumlu olacaktır.
4857 sayılı İş Kanunu uyarınca çıkarılan Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 4’üncü maddesi uyarınca, asıl-alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için; asıl işverenin iş yerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalı, alt işverene verilen iş, iş yerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır. Öte yandan alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o iş yerinde aldığı işte çalıştırmalıdır. Ayrıca alt işveren, daha önce o iş yerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ne var ki daha önce o iş yerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez.
Alt işverenlik sözleşmelerinin uygulamada kamusal alandaki mal ve hizmet üretiminde yarattığı sıkıntı nedeniyle asıl iş yönünden kamuya ayrıcalık getiren ve 01.07.2006 tarih 5538 sayılı Kanun'un 18’inci maddesi ile İş Kanunu'nun 2’nci maddesine eklenen fıkralar uyarınca,
“...(Ek fıkra: 1/7/2006-5538/18 md.) Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak;
a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya,
b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya,
hak kazanamazlar.
(Ek fıkra: 1/7/2006-5538/18 md.) Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tabidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,
yönünde hükümler konulamaz.”
Görüldüğü üzere 4857 sayılı İş Kanunu'nun alt işveren ilişkisini düzenleyen maddelerinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin tanımı yapılmış, bazı yasak ve sınırlamalar getirilmiş ve bu yasak ve sınırlamalar ile genel olarak muvazaa hâllerinde bu işçilerin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılacağı hükme bağlanmıştır.
İş Kanunu’nun 2’nci maddesine 5538 sayılı Kanunla eklenen sekizinci fıkra ile, kamu işverenlerinin özel sektör işverenlerine uygulanan sınırlamalara tabi olmaksızın, yüklenicilere (alt işverenlere) iş verebilmelerine olanak sağlanmak istenmiş, ancak iş alan alt işverenin çalıştırdığı işçilerin mali ve sosyal haklarında bazı kısıtlamalar getirilerek, kamu işverenleri için, farklı ve ayrıcalıklı bir şekilde kamuda işçi istihdam etmenin önü açılmak istenmiştir (Çelik, N.: İş Hukuku Dersleri, Beta Yayınları, 25. Bası, İstanbul: s.45; Süzek,S.: İş Hukuku, Beta Yayınları, 14. Baskı, 2017, s.179; ; Şahlanan, F.: Uygulamadan Kaynaklanan Sorunların Hukuk Karşısındaki Durumu İş Kanunu Açısından”, İş Kanunu Açısından, Kamu İşyerlerinde Alt İşveren Uygulamasının Doğurduğu Sorunlar ve Çözüm Arayışları Seminer/Çalıştayı, Kamu-İş Yayını, Antalya, s.125-134-135).
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesine eklenen bu yeni fıkrada en çarpıcı nokta, hizmet alımına dayanak teşkil edecek şartname ve sözleşmelere konulamayacak hükümleri düzenlemesidir. Bu fıkraya göre, hizmet alımı ihalelerinde düzenlenecek sözleşme, idari şartname ve teknik şartnamelere; “yüklenicinin kamu kurum ya da kuruluşundan aldığı ihaleyle ilgili işte çalıştırmak üzere istihdam edeceği işçilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin idareye bırakılmasını” ve “aynı kamu kurum ya da kuruluşunda daha önce hizmet alımı sözleşmesiyle veya geçici işçi olarak çalışanların, çalıştırılmaya devam olunması” yönünde hüküm konulmaması gerekmektedir. Bu fıkradaki düzenlemenin (a) bendi ile, işe alma ve işten çıkarma gibi yetkilerin işverene ait yetkiler olduğu ve bu yetkilerin idareye bırakılması hâlinde, işçinin çalışmaya başlamasından itibaren, aslında kamu kurum ya da kuruluşunun işçisi sayılacağı gerçeğinden hareket edilerek, işçilik hakları bakımından idare, “işveren” sorumluluğunun dışına çıkarılmak istenmiştir. Söz konusu fıkradaki düzenlemenin (b) bendi ile de, hizmet alımına ilişkin sözleşme ve şartnamelere daha önce aynı kamu kurum ya da kuruluşunda hizmet alımı yoluyla veya geçici işçi olarak çalışmış işçilerin, yeni hizmet alımında ihaleyi alan yüklenici değişse bile, çalıştırılmasına devam olunacağı yönünde bir hüküm koyulamayacağı belirtilmiştir. Böylece idarenin işverene ait bir yetkiyi kullanmasından dolayı oluşabilecek muvazaanın önüne geçilmek istenmiştir (Akyiğit, E.: Kamuda Alt İşverenlik Ve Müteahhite İş Verme Özeldekinden Farklı mıdır?, TÜHİS İş Hukuku ve İktisat Dergisi, Cilt:23, Sayı:4, s.1-33 s.18; Görmüş, A.:Kamu Kurumlarında Hizmet Alımı Yoluyla İstihdam Edilenlerin Kıdem Tazminatı Sorunu, Çalışma ve Toplum Dergisi, Yıl:2013, s.38, s.148-149).
Bilindiği üzere mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 18’inci maddesi ile aynı doğrultuda düzenlenen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 19’uncu maddesi uyarınca, bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır ve borçlu, yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı kazanmış olan üçüncü kişiye karşı, bu işlemin muvazaalı olduğu savunmasında bulunamaz.
O hâlde muvazaa; tarafların üçünü kişileri aldatmak amacı ile ve fakat kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratmak hususunda anlaşmaları, şeklinde tanımlanabilir. Bir başka ifadeyle, irade açıklamasında bulunan taraflar bu açıklamanın kendisine yapıldığı kişi, irade açıklamasının sonuç doğurmaması konusunda anlaşmışlar, yalnız gerçek bir hukuki işlemin bulunduğu görüşünü yaratmayı istemişlerse, muvazaadan söz edilir.
Taraflar ister yalnız bir görünüş yaratmayı, ister ikinci bir gizli işlem yapmayı arzu etmiş olsunlar, görünüşteki (zahiri) işlem tarafların gerçek iradelerine uymadığından, ilke olarak herhangi bir sonuç doğurmaz. Muvazaada, görünüşteki işlemin her türlü hukuki sonuçtan yoksun olması, tarafların ortak iradelerinin bu yolda olmasından kaynaklanmaktadır.
Kural olarak hiç kimse kendi muvazaasına dayanarak bir hak talep edemez. Kaldı ki böyle bir hak talebi herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olduğu, bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasının hukuk düzenince korunamayacağını belirten 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 2’nci maddesine de aykırıdır.
İş hukuku uygulamasında alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olarak kurulması hâlinde müeyyidesi 4857 sayılı İş Kanununun 2’nci maddesinde,
“...Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi hâlde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” şeklinde hükme bağlanmıştır.
Alt İşverenlik Yönetmeliğinin konuya ilişkin 3’üncü maddesinde ise,
“ Muvazaa:
1)İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2)Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3)Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4)Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşme...” olarak belirtilmektedir.
Anılan Yönetmeliğin 11’inci maddesi uyarınca,
“(1)İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş, mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iştir.
(2)İşverenin kendi işçileri ve yönetim organizasyonu ile mal veya hizmet üretimi yapması esastır.
(3)Ancak asıl iş;
a)İşletmenin ve işin gereği,
b)Teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi,
şartlarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde bölünerek alt işverene verilebilir.
(4)Asıl işin bir bölümünde iş alan alt işveren, üstlendiği işi bölerek bir başka işverene veremez.”
Yönetmeliğin 12’nci maddesi uyarınca muvazaa olgusunun varlığının değerlendirilmesine özellikle;
“...a)Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,
b)Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,
c)Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,
ç)Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,
d)İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,
e)Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,
f)Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,
g)Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı...” hususları göz önünde bulundurulmalıdır.
Yukarıda belirtilen hükümler uyarınca, tarafların gerçek iradeleri işçi temini olduğu hâlde, bunu bir asıl işveren alt işveren ilişkisi olarak göstermişlerse muvazaalı bir hukuki işlem söz konusudur.
Alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı olup olmadığının belirlenmesinde, hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı, alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları, alt işverene verilen işin, iş yerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı, alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı; alt işverenin daha önce o iş yerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı; alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı; istihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı; alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı; yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı; yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir.
Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse olayda asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.
Öte yandan işçilik alacakları davalarında ispat açısından yoğun olarak başvurulan bir delil olan tanık delili üzerinde de durmak gerekmektedir.
Tanık, kavram olarak uyuşmazlık hakkında bilgi ve görgüsü bulunan üçüncü kişidir. Davada üçüncü kişi olması şartıyla, yaşına, hukuki durumuna, taraflarla akrabalık derecesine bakılmaksızın, kural olarak davada herkes tanık olarak dinlenebilir. Dolayısıyla davanın tarafları tanık olarak dinlenemez.
Tanık gösteren taraf, dinleteceği tanıkların ad soyadı ile (tebligat) adreslerini içeren listeyi (bu listeyi içeren dilekçesini) mahkemeye verir ve her bir tanığı hangi vakıa hakkında dinleneceğini de dilekçesinde bildirir (HMK m. 240/2). Bu hüküm 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 194'üncü maddesinde düzenlenen somutlaştırma yükünün de bir gereğidir. Ayrıca maddede belirtildiği üzere ikinci bir tanık listesi verilmesi de mümkün değildir.
Öte yandan, 6100 sayılı HMK'nın 254'üncü maddesi uyarınca aksine ciddi ve inandırıcı delil ve olaylar bulunmadıkça asıl olan tanıkların gerçeği söylemiş olmalarıdır. Akrabalık veya diğer bir yakınlık başlı başına tanık beyanını değerden düşürücü bir sebep sayılamaz.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olayın değerlendirilmesine gelince; davacı vekili
müvekkilinin davalı Belediyeye ait iş yerinde Belediye yetkililerinin emir ve talimatı altında muhasebe servisinde çalıştığını, bu fiili durum karşısında dava konusu edilen alacaklardan davalı Belediyenin sorumlu olduğunu ileri sürerek, bir kısım işçilik alacaklarının davalı Belediyeden tahsilini talep ve dava etmiş iken; davalı ... vekili davacı ile müvekkili İdare arasında hukuki ilişki bulunmadığını, davacının yüklenici şirketlerin işçisi olduğunu, bu şirketler ile davalı ... arasında asıl-alt işveren ilişkisi olmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.
Bu iddia ve savunma çerçevesinde hizmet cetveli ve davalı ... tarafından gönderilen iş yeri kayıtlarına bakıldığında; davacının 01.09.2004-26.12.2006 ve 07.01.2008-01.07.2008 tarihleri arasında davalı Belediyeden çöp toplama ve nakli, cadde, sokak, park ve bahçelerin süpürülmesi, mezarlık bakımı, hizmet binalarının temizlenmesi, pazar çöplerinin kaldırılması ve pazar yerlerinin temizlenmesi ile tıbbi atıkların toplanması, Gülcüoğlu Konakları işletme personeli alımı konulu hizmet alım sözleşmeleri kapsamında ihaleyi alan şirketlerin işçisi olarak; 01.01.2007-31.12.2007 ve 03.07.2008-27.12.2008 tarihleri arasında Belediyeye ait Hesap İşleri ve Fen İşleri iş yerlerinde davalı Belediyenin vizeli ve geçici işçisi olarak; 01.01.2009-31.12.2009 tarihleri arasında ise ön büro, yiyecek hazırlama ve dağıtımı ile içecek hazırlama ve dağıtımı hizmet alım sözleşmesi kapsamında ihaleyi alan şirket işçisi olarak çalışmalarının Kuruma bildirildiği görülmüştür.
Davacı tanıkları ise davacının davalı Belediyenin muhasebe bölümünde çalıştığını beyan etmişlerdir.
Şu hâlde davacının hizmet süresinin çoğunluğunda hizmet alım sözleşmelerinin konusu olan temizlik, çöp ve tıbbi atık toplama işinde değil de, Belediyenin muhasebe bölümünde çalıştırıldığı, sonra bir dönem Belediyenin kendi işçisi olarak görev yaptığı, akabinde tekrar alt işveren işçisi olarak çalışması devam ettiği dikkate alındığında, Mahkemenin asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu kabul ederek davacının baştan beri davalı Belediyenin işçisi olduğuna ilişkin kabulü bu açıdan yerindedir.
Ne var ki, Mahkemece davacı tanık beyanları esas alınarak hazırlanan 20.09.2011 tarihli bilirkişi raporu benimsenmek sureti ile, davacının davalı ... nezdinde 30.01.2010 tarihine kadar çalıştığı, fesih tarihindeki ücretinin net 640,00TL (brüt 893,23TL) olduğu kabul edilmiş ise de, davacı tanıklarından Yusuf Merhan'ın "... ben ayrıldıktan sonra 2010 yılının başında işten ayrılmış, işten çıkarılmış,..."; diğer davacı tanığı Erkan Erzin'in "... Davacı tanırım, davacı 01 (E)ylül 2004 tarihinden 30/01/2010 tarihine kadar belediyenin muhasebe servisinde çalıştı, aylık ücreti 640 TL idi,..." şeklinde beyanda bulunduğu, bu hâli ile tanık beyanları arasında çelişki mevcut olduğu; buna karşılık hizmet cetveline göre davacının çalışmasının 31.12.2009 tarihine kadar devam ettiği, prime esas kazancının brüt 820,64TL olduğu görülmektedir.
Şu hâlde davalıya karşı açılmış davaları olan tanıkların beyanlarının çelişkili ve soyut olduğu, başkaca yan delil ile desteklenmediği, bu nedenle resmî kayıtların aksinin ispatlanamadığı sonucuna varılmıştır.
Bu durumda 20.09.2011 tarihli bilirkişi raporunun çalışma süresi ve ücret açısından hükme esas alınması doğru olmamıştır.
Bununla birlikte her ne kadar Özel Daire bozma kararının 1 (bir) numaralı bendinin ikinci paragrafının "...Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davalı Belediyenin ihale ile hizmet alımı yaparak davacıyı 31.01.2010 tarihine kadar muhasebe servisinde çalıştırdığı...." kısmında yazılan "31.01.2010" tarihinin 2(iki) numaralı bozma nedeni dikkate alındığında, maddi hata sonucu bu şekilde yazıldığı ve bu ifadenin "31.12.2009" olarak düzeltilerek maddi hatanın bu şekilde giderilmesi gerektiği Hukuk Genel Kurulunca kabul edilmiştir.
Öyle ise, iki numaralı bozma nedeni bakımından direnme kararı yerinde değildir.
Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında, her ihalenin muvazaa kriterleri bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği, 2008 ve 2009 yıllarında yapılan hizmet alım sözleşmelerinin diğerlerinden farklı olduğu, bu dönemler yönünden ayrıca irdeleme yapılması; davacının muhasebe servisinde yaptığı işin ne olduğunun açıklığa kavuşturulması gerektiğinden kararın bu değişik gerekçe ile bozulması yönünde görüş ileri sürülmüş ise de, Kurul çoğunluğu tarafından bu görüş benimsenmemiştir.
Diğer yandan dava tarihi 24.09.2010 olmasına rağmen direnme kararında 18.08.2014 olarak yazılmış ise de, bu husus mahallinde her zaman düzeltilmesi mümkün maddi hata olduğundan bozma nedeni yapılmamış, sadece değinilmekle yetinilmiştir.
Hâl böyle olunca, Mahkemenin asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğuna ilişkin direnme hükmü yerinde ise de, davacının çalışma süresi ve aylık ücretine ilişkin direnmesi yerinde olmadığından direnme kararı yukarıda açıklanan nedenle bozulmalıdır.
S O N U Ç: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- Özel Daire bozma kararının 1 (bir) numaralı bendinin ikinci paragrafının "...Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davalı Belediyenin ihale ile hizmet alımı yaparak davacıyı 31.01.2010 tarihine kadar muhasebe servisinde çalıştırdığı...." kısmında yazılan "31.01.2010" tarihinin 2(iki) numaralı bozma nedeni dikkate alındığında, maddi hata sonucu bu şekilde yazıldığı anlaşıldığından bu ifadenin "31.12.2009" olarak düzeltilerek maddi hatanın bu şekilde giderilmesine,
2-Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının davalı belediyeye iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 04.04.2019 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy