MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
Taraflar arasındaki “işçilik alacağı" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 3. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 17.10.2014 gün ve 2014/204 E.-2014/627 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 26.01.2015 gün ve 2015/1229 E.- 2015/2169 K. sayılı kararı ile;
"...A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı ...'nda itfaiye işçisi olarak çalıştığını, davalı ... ile müvekkilinin üyesi olduğu Belediye-İş Sendikası arasında bağıtlanmış TİS’in 47/A-a bendi uyarınca her ay için 21 saatlik fazla mesai ücreti ödenmiş ise de 21 saati aşan fazla mesai alacağının ödenmediğini, TİS 47/A-a bendinde "işçilerin daha fazla mesaiye hak kazandıkları iddiası ile mahkemeye başvurmaları halinde sabit mesai ücretinin ödenmeyeceği, mahkeme kararına göre işlem yapılacağı" belirtilmiş olması nedeniyle gerek müvekkilinin ve gerekse üyesi olduğu sendika yetkililerinin ödenmeyen fazla mesai alacaklarının ödenmesi konusunda işverenle yaptıkları görüşmelerde bir sonuç alınamadığını, müvekkili ile aynı dönemde aynı koşullarda çalışan işçiler tarafından ödenmeyen fazla mesai alacaklarının tahsili amacı ile İstanbul İş Mahkemeleri’nde dava açtıklarını, açılan davalarda ödenmeyen fazla mesai alacaklarının tahsiline ilişkin olarak verilen kararların Yargıtay'ca onanarak kesinleştiğini, bu kararların emsal teşkil ettiğini belirterek fazlaya ilişkin talep ve dava hakkı sakla kalmak kaydıyla ödenmeyen fazla mesai ücretinin davalıdan tahsilini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; 4857 sayılı Yasa'nın 32. maddesine göre ücret alacaklarında zamanaşımı süresi 5 yıl olmakla davaya zaman aşımı definde bulunduklarını, davacı taleplerinin İş Kanunu'nun 68/c ve TİS 47/A-a maddesi hükmüne ve Yargıtay kararlarına aykırı olduğunu, davacının ödendiği kabul edilen aylık 21 saati aşan fazla mesai alacağının bulunmadığını, davacının tabi olduğu TİS 47/A-a maddesindeki "itfaiye işçisinin 24 saat çalışıp 48 saat tatil yapacağı ve çalıştığı günlerde 6 saatte bir ara dinlenmesi verileceği" şeklindeki düzenlemeye uygun olarak verilen ara dinlenmeleri dikkate alındığında davacının bir fazla mesai alacağı bulunmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraflar yasal süresi içerisinde temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde on bir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda bir hafta 3 gün diğer hafta ise 4 gün çalışma yapılacağından, yukarıda bahsedilen 63 üncü madde hükmü gereğince, haftalık normal çalışma süresi dolmamış olsa dahi günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılması nedeniyle, bu çalışma sisteminde işçi ilk bir hafta (3x3=) 9 saat takip eden hafta ise (4x3=) 12 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır.
Çalışma şeklinin 24 saat mesai 48 saat dinlenme şeklinde olduğu durumlarda ise, işçi birinci hafta 3 gün ikinci ve üçüncü haftalar 2 gün dördüncü hafta yine 3 gün çalışacağından, ilk hafta (3x3=) 9 saat, ikinci ve üçüncü haftalarda (2x3=) 6 saat, dördüncü hafta ise yine (3x3=) 9 saat fazla çalışmış sayılacaktır.
4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.
Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.
Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.
İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.
4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.
Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda takdiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K).
Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut olayda, davacı işçinin çalışma düzeninin 24 saat çalışma 48 saat dinlenme şeklinde olduğu, lehine her ay 21 saat fazla mesai karşılığı alacak tahakkuk ettirildiği konularında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davalı işveren, savunmasında belirttiği ara dinlenmelerin davacıya kullandırıldığını da usulünce ispat edememiştir. Bahsedilen çalışma düzenine göre davacının aylık fazla mesaisi toplamda 30 saat olmaktadır. 21 saat fazla mesainin ödendiği kabul edildiğinden bakiye 9 saat fazla mesai karşılığı alacağın hüküm altına alınması gerekirken emsal kararlar olduğu gerekçesi ile aylık 7 saat fazla mesai karşılığı fazla mesai alacağına hükmedilmesi hatalıdır..."
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava fazla çalışma ücretinin tahsili istemine ilişkindir.
Davacı vekili itfaiye işçisi olan davacıya, davalı ile davacının üyesi olduğu sendika arasında imzalanan toplu iş sözleşmelerine göre her ay 21 saat üzerinden fazla çalışma ücreti ödendiğini ancak 21 saati aşan fazla çalışmalarının karşılığının ödenmediğini iddia ederek fazla çalışma ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili davacının aylık 21 saati aşan fazla çalışması bulunmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.
Mahkeme aylık 7 saat üzerinden hesap edilen fazla çalışma ücretini %30 takdiri indirim uygulayarak hüküm altına almış, taraf vekillerinin temyizi üzerine karar Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde belirtilen nedenle bozulmuştur.
Mahkemece, bozmadan önce ve sonra sunulan ayrıca UYAP üzerinden temin edilen pek çok kararda hesaplamanın hep 7 saat üzerinden yapıldığının ortada olduğu, davacı vekilinin dava dilekçesinde davacının emsal mahkeme kararlarındaki işçilerle aynı koşullarda çalıştığını defalarca vurguladığı, mahkemenin esasında taraflar arasında ihtilaf bulunmayan aylık 7 saat üzerinden hesaplama yapması için dosyayı tevdi ettiği bilirkişiden başka bir bilirkişiye dosyanın verilmesi nedeni ile bu bilirkişinin puantaj kayıtlarını ayrıntılı olarak inceleyerek değil, basit bir matematiksel toplama ile aylık fazla çalışması süresini 30 saat olarak belirleyip 21 saatin üstündeki aylık 9 saat için ikinci bir hesaplama yaptığı, temyiz incelemesinden geçerek kesinleşen mahkeme kararları ile işyerindeki çalışma koşullarının belirlendiği, 9. Hukuk Dairesinin aynı koşullarda çalışan işçilerin işyerindeki çalışma düzeninin belirlendiği ve bu çalışma düzenine göre alacakların hesaplanması gerektiğine dair bozma kararları bulunduğu, Yargıtay'ın görevinin içtihat ve uygulama birliğini sağlamak olduğu, Dairenin değişik mahkemelerce verilen kararları onayarak işyerindeki fazla çalışmanın varlığını aylık 7 saat üzerinden kabul ettiği, bu bozma kararının daha önceki onama kararları ile çeliştiği gerekçesi ile direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulunun önüne gelen uyuşmazlık, somut olay bakımından davacının talebini sınırlayıp sınırlamadığı ve burada varılacak sonuca göre fazla çalışma ücretinin aylık 7 saat üzerinden mi yoksa 9 saat üzerinden mi hesaplanarak hüküm altına alınması gerektiği noktasında toplanmaktadır.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesinden önce dava konusu edilen ve hüküm altına alınan “fazla çalışma ücreti" alacağının miktarının 2.018,04 TL olup karar tarihi olan 26.05.2015 tarihi itibari ile 2015 yılı için geçerli 2.080,00 TL'lik kesinlik sınırının altında kalıp kalmadığı ve bu itibarla direnme kararına karşı temyiz yasa yolunun açık olup olmadığı hususu ön sorun olarak tartışılmıştır.
Öncelikle belirtilmelidir ki, 1 Ekim 2011 tarihinde 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) yürürlüğe girmiş, anılan Kanunun 450'nci maddesiyle de 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ek ve değişiklikleriyle birlikte tümüyle yürürlükten kaldırılmıştır. Bununla birlikte yasa koyucu uygulamada birtakım sorunların ortaya çıkmasını engellemek için Hukuk Muhakemeleri Kanununda geçiş hükümlerini ayrıca düzenlemiştir.
Bu bağlamda 6100 sayılı HMK’nun Geçici 3 üncü maddesi;
“Bölge Adliye Mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmi Gazetede ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanun’un temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.
(2) Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26/9/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ila 454 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.
(3) Bu Kanunda bölge adliye mahkemelerine görev verilen hallerde bu mahkemelerin göreve başlama tarihine kadar 1086 sayılı Kanunun bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır.” hükmünü içermektedir.
Yukarıdaki madde metninden Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26.09.2004 tarih ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ila 454. madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı açıkça anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere 21.07.2004 gün ve 25529 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak öngördüğü istisnalar dışındaki hükümleri yayım tarihinde yürürlüğe giren 14.07.2004 tarih ve 5219 sayılı “Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” yürürlük tarihinden sonra yerel mahkemelerce verilen hükümler yönünden 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 427 nci maddesindeki temyiz (kesinlik) sınırını bir milyar TL olarak değiştirmiştir. 5219 ve 5236 sayılı Kanunlara göre katsayı artışı uygulanarak bu sınırlar arttırılmıştır.
Direnme kararının verildiği 26.05.2015 tarihinde bu miktar 2.080,00 TL’dir.
16.07.1981 gün ve 2494 sayılı Kanunun geçici maddesi ile temyiz ve karar düzeltme sınırlarına ilişkin değişikliklerin, Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra verilecek nihai kararlara yönelik temyiz ve karar düzeltme istemleri hakkında uygulanacağı belirtilmiş; dolayısıyla dava hangi tarihte açılmış olursa olsun, temyiz ve karar düzeltme sınırlarının saptanmasında hakkında bu yollara başvurulan hükmün verildiği tarihteki yasal durumun esas alınacağı kabul edilmiştir.
Bir mahkeme kararının temyiz edilip edilemeyeceği belirlenirken temyiz hakkının doğduğu (kararın verildiği) tarihteki hukuksal durum esas alınmalı; karar tarihinde yürürlükte bulunan kanun hükmü temyiz sınırı yönünden hangi düzenlemeyi içeriyor ise, ona bağlı kalınmalıdır. Buradaki “karar” teriminin, yerel mahkemenin Özel Daire bozmasına karşı verdiği direnme kararını da kapsayacağında duraksama bulunmamaktadır.
Yeri gelmişken eldeki davada temyize konu alacak miktarının ne olduğunun açıklanmasında yarar vardır:
Davacı eldeki davada fazla çalışma ücreti talep etmiş, mahkemece %30 takdiri indirim yapılarak 2.018,04 TL fazla çalışma ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Mahkeme kararı taraf vekillerinin temyizi üzerine Özel Dairece davalının tüm temyiz itirazlarının reddine karar verilerek davacı yararına aylık 9 saat üzerinden fazla çalışma ücretine hükmedilmesi gerektiği gerekçesi ile bozulmuştur. Bu durumda hüküm altına alınan 2018,04 TL tutarındaki fazla çalışma ücretine davacının hak kazandığı kesinleşmiş olup davacı bozma kararı öncesinde hazırlanan bilirkişi raporunda aylık 9 saat üzerinden hesaplanan 3.706,61 TL fazla çalışma ücretinin takdiri indirim yapılmadan hüküm altına alınması gerektiğini ileri sürdüğüne göre ihtilaflı dolayısıyla temyize konu miktar 1688,57 TL'dir.
Bu durumda direnmeye konu bu miktar direnme kararının verildiği 26.05.2015 tarihinde temyiz kesinlik sınırı olan 2.080,00 TL’nin altındadır.
Şu halde bozma ve direnme kararlarının kapsamı itibariyle davacının talep edebileceği toplam alacak miktarının 2.080,00 TL’nin altında olduğu uyuşmazlık konusu değildir.
Direnme kararının verildiği 26.05.2015 tarihi itibariyle temyiz (kesinlik) sınırı 2.080,00 TL olmakla, direnme kararı miktar itibariyle açık biçimde temyiz edilebilirlik sınırı altında olduğundan davacı vekilinin temyiz isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.
S O N U Ç : Yukarıda açıklanan nedenle davacı vekilinin temyiz isteminin miktardan REDDİNE, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 19.04.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy