(1475 S. K. m. 14) (4857 S. K. m. 6, 17)
Dava: Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul Anadolu 10. İş Mahkemesince (kapatılan Üsküdar 3. İş Mahkemesince) davanın reddine dair verilen 17.12.2012 gün ve 2010/347 E., 2012/713 K. sayılı karar davacı vekili tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 06.06.2013 gün ve 2013/2181 E., 2013/10651 K. sayılı kararı ile;
"…Davacı, 16.12.2008 tarihinde iş kazası geçirdiğini, rapor bitimi sonunda 27.09.2009 tarihinde iş akdinin haksız olarak feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı alacağının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı, Ümraniye Belediyesinin temizlik işlerinin alındığını, 27.09.2009 tarihinde ihalenin bittiğini davacının şuan ihaleyi alan diğer firmada çalışmaya devam etmesi nedeniyle kıdem ve ihbar tazminatı talep edemeyeceğini, hesaplama yapılacak ise de 10.01.1997-31.12.2002 tarihleri arası çalışması için ödenen kıdem tazminatı ile 01.01.2003-27.09.2009 tarihleri arası hesaplanan ve 7.547,00 TL ödenen kıdem tazminatının mahsubunun gerekeceğini belirtmiştir.
Mahkemece, davalı işyerinde işyeri devri olduğu, davacının 27.09.2009 tarihinde işten ayrıldığı ve ertesi gün ihaleyi yeni alan dava dışı Teknik Katı Şirketinde işe başlaması nedeniyle kıdem ve ihbar tazminatı alamayacağı, belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir.
Taraflar arasında davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Somut olayda davacı haksız olarak işten çıkartıldığını, davalı ise davacının kendilerinden sonra ihaleyi alan firmada çalışmaya devam ettiğini bu nedenle sözleşmenin feshedilmediğini belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece davacının işten ayrılıp ertesi gün ihaleyi yeni alan firmada çalışmaya başlamış olması nedeniyle sözleşmenin feshedilmediği bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamadığı belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir. Her ne kadar davacı işten çıkış işleminin yapıldığı 27.09.2009 tarihinden bir gün sonra 28.09.2009 tarihinde yeni ihaleyi alan firmada çalışmaya devam etmişse de davamızda davalı şirketin 27.09.2009 tarihinde gerçekleştirmiş olduğu bir fesih işlemi vardır. Zira davalı şirket düzenlemiş olduğu kıdem tazminatı bodrosu ve ibranameye göre davacıya 01.01.2003 -27.09.2009 tarihleri arası çalışması için 7.547,00 TL kıdem tazminatı ödemesi yapmıştır. İşten ayrılış bildirgesinde ise kod 05 olarak belirli süreli iş sözleşmesinin sona ermesi gösterilmiştir. Hal böyle olunca şirket tarafından fesih işleminin gerçekleştirildiğinin ve davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanacağının kabulü gerekecektir. Yargılama esnasında bilirkişinin alternatifli olarak fesih işleminin gerçekleştiği ve daha önce yapılan kıdem tazminatı ödemelerinin mahsup edildiği kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı miktarlarının kabul edilmesi gerekecektir.
Mahkemece bu husus değerlendirilmeksizin hatalı değerlendirme ile hüküm kurulması isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir..."
gerekçesiyle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Dava, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatının tahsili istemine ilişkindir.
Davacı vekili müvekkilinin, 01.01.1997 tarihinde davalı şirkette işçi olarak çalışmaya başladığını ve 27.09.2009 tarihine kadar çalışmasının devam ettiğini, davacının 16.12.2008 tarihinde iş kazası geçirdiğini ve rapor süresinin bitimi ile birlikte iş sözleşmesinin, geçerli bir hukuki sebep gösterilmeksizin davalı şirket tarafından feshedildiğini, ancak kıdem ve ihbar tazminatı ile raporlu olduğu dönemdeki ücret farklarının ödenmediğini, davacının işyerinde en son 960,00-TL net ( brüt 1.339,84-TL) ücret ile çalıştığını, dolayısıyla 12 yıl 8 ay 26 gün için 17.066,74-TL kıdem tazminatı ile 8 haftalık ücret tutarı olan 896,00-TL ihbar tazminatı ve raporlu dönemdeki SSK ödemesi haricindeki ücret farklarının hesaplanması ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 500,00-TL kıdem ve 500,00-TL ihbar tazminatı olmak üzere toplam 1.000,00-TL alacağın davalı şirketten tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı şirket vekili müvekkili şirket ile Ümraniye Belediye Başkanlığı arasında çöp toplama işi ile ilgili ihale sözleşmesi imzalandığını ve şirketin sözleşme süresince iş yapmayı yüklendiğini, davacının, müvekkili şirket nezdinde 10.01.1997 tarihinden 27.09.2009 tarihine kadar çalıştığını, ancak ihale sözleşmesinin 27.09.2009 tarihinde sona erdiğini, davacının halen ihale kapsamında, asıl işveren olan Ümraniye Belediye Başkanlığı nezdinde davalı şirketten sonra ihaleyi kazanan yeni şirkette çalışmaya devam ettiğini, dolayısıyla iş sözleşmesinin sona ermediğini ve davacının müvekkil şirketten kıdem ve ihbar tazminatı isteme hakkının bulunmadığını, davacının 10.01.1997-31.12.2002 tarihlerini kapsayan döneme ilişkin kıdem tazminatının davacının imzası karşılığında ödendiğini, bu ödeme dikkate alındığında davacının söz konusu döneme ilişkin taleplerinin yerinde olmadığını, yine davacının 01.01.2003-27.09.2009 dönemleri arasındaki çalışması karşılığı olan 7.547,86-TL kıdem tazminatı için 6.343,56-TL ve 1.204,30-TL bedelli 2 adet çekin teslim edildiğini, davacı işçinin 16.12.2008 tarihinde meydana gelen iş kazası nedeniyle uzun bir tedavi süresi geçirdiğini ve çalışamadığını, ancak bu dönemde de ücretin müvekkil şirket tarafından eksiksiz ödendiğini belirterek, davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece davacı işçinin, davalı şirkette 10.01.1997 tarihinde çalışmaya başladığı ve belirli tarihlerde ihalenin yenilenmesi ile giriş ve çıkış yaptığı, davacının son olarak 27.09.2009 tarihinde ayrıldığı ve ertesi gün ihaleyi yeni alan dava dışı Teknik Katı Atık Yön. Tic. Ltd Şti'ne ait işyerinde çalışmaya başladığı, 28.02.2010 tarihinde ise bu işyerinden ayrılarak 10.03.2010 tarihinde ihaleyi alan dava dışı Cihan Temizlik İnş. Ltd Şti'ne ait işyerinde çalışmaya başladığı ve halen çalışmasının kesintisiz devam ettiği, yargılama sırasında Ümraniye Belediye Başkanlığı’ndan gelen 20.07.2011 tarihli yazıdan da anlaşılacağı üzere, davalı Özkartallar Şirketi’nden sonra yapılan ihaleleleri alan şirketlere ilişkin bilgilerle, davacının SGK kayıtlarının uyumlu bulunduğu, buna göre davacı işçinin iş sözleşmesinin feshedilmediği ve ihaleyi yeni alan alt işverenlerle devam ettiğinin anlaşıldığı, bu itibarla davacının feshe bağlı ihbar ve kıdem tazminatı alacağının olmadığı, kaldı ki davacı işçinin dava dilekçesinde 500,00- TL kıdem tazminatı ile 500,00- TL ihbar tazminatı olmak üzere toplam 1.000,00-TL’lik bir talebinin bulunduğu, ancak ücret alacağına ilişkin harçlandırılmış dilekçesinin yer almadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece, yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Yerel Mahkemece, önceki karardaki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme hükmü, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, iş sözleşmesinin 27.09.2009 tarihinde sona erdiği belirtilerek düzenlenen ibraname ile kıdem tazminatının ödendiği ve davacı işçinin bir gün sonra 28.09.2009 tarihinde dava dışı şirkette çalışmaya başladığı somut olayda, iş sözleşmesinin davalı işverence feshedilip feshedilmediği, ortada bir fesih işlemi mi yoksa işyerinin devri işlemi mi olduğu, buradan varılacak sonuca göre davacı işçinin, kıdem ve ihbar tazminatı almaya hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.
Konuya ilişkin olarak öncelikle işyeri devri ve fesih kavramlarına kısaca değinmekte yarar bulunmaktadır.
İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı maddenin üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.
İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korumasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir (Süzen, v. Zehnacker Krankenhausservice, Case 13/95, 1997, ECR I-1259. ; Spijkers v. Benedik, Case 24/85, 1986, ECR 1119).
Avrupa Adalet Divanı maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde, ekonomik birliğin önemli unsuru olan işçilerin devri yoluyla da işyeri devrinin gerçekleşebileceğini kabul etmektedir (ATAD, 10.12.1998, 173/96, Hidalgo, para. 26, NZA 199, H.4, 189 vd.).
Avrupa Adalet Divanının kararlarında da “hukukî işlemle devir” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmekte; yazılı, sözlü veya zımnî bir anlaşma da yeterli görülmektedir. Yine üye ülkeler uygulamasında, ihale yoluyla bir işin alınmasında, devreden işveren bilmese dahi işyeri devrinin mümkün olabileceği kabul edilmiştir. Avrupa Birliğine üye olmayan ancak benzer hükme sahip İsviçre’de Federal Mahkeme, devreden ve devralan arasında doğrudan hukukî işlemin bulunmasının şart olmadığı sonucuna varmıştır (Bkz. Yenisey, K. Doğan: İşyeri Devri Çerçevesinde İşyeri ve İşyeri Bölümü Kavramları, İş Hukukunda Üçlü İş İlişkileri Sempozyumu 2009, s. 135).
İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.
Öte yandan fesih bildirimi tek taraflı bir irade beyanı olup, bu beyan belirsiz süreli hizmet sözleşmelerinde süre verilerek sözleşmenin sona erdirilmesinde kullanılabileceği gibi belirli ya da belirsiz süreli sözleşmelerin haklı nedene dayanarak, işçi veya işveren tarafından süre verilmeksizin sona erdirilmesinde de kullanılmaktadır. Bu nedenle iş sözleşmelerinde fesih bildirimi, sözleşmeyi belirli bir sürenin geçmesiyle ya da derhal sona erdiren, karşı tarafa yöneltilmesi gerekli tek taraflı bir irade beyanı olup muhataba ulaşması ile sonuç doğurur. İş sözleşmelerinde fesih bildiriminde bulunma hakkı, kural olarak her iki tarafa da tanınmıştır. Hukuki niteliği itibariyle fesih bildirimi yenilik doğuran bir hak olduğundan beyanın karşı tarafa ulaşması ile sonuç doğuracağından karşı tarafın kabulüne gerek yoktur. Bozucu yenilik doğurucu bir hakkın kullanımı olan fesih bildirimi ile iş sözleşmesi sona ereceğinden, bildirimin belirli ve açık şekilde yapılması gerekmektedir. Bu nedenle fesih bildiriminde bulunan taraf ileri sürdüğü “sözleşmeyi sona erdirme nedeni” ile bağlı olup bildirdiği fesih nedenini sonradan değiştirmesi mümkün değildir.
Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olay incelendiğinde, davalı şirket ile dava dışı Ümraniye Belediye Başkanlığı arasında imzalanan ve çöp toplama işini konu alan ihale sözleşmesi uyarınca şirketin sözleşmede belirtilen süre zarfında iş yapmayı yüklendiği ve davacı işçinin, bu işin yapımı nedeniyle davalı şirket nezdinde 10.01.1997 tarihinden 27.09.2009 tarihine kadar çalıştığı, ihale sözleşmesinin 27.09.2009 tarihinde sona ermesi üzerine davacı işçinin bu kez ihale kapsamında, asıl işveren Ümraniye Belediye Başkanlığı’nın ihale sözleşmesini imzaladığı ikinci şirkette 28.09.2009 tarihi itibariyle çalışmaya devam ettiğini, davalı şirketin ihale sözleşmesinin sona ermesi üzerine 27.09.2009 tarihinde fesih işlemini gerçekleştirdiği ve davalı şirket tarafından düzenlenen kıdem tazminatı bordrosu ve ibranameye göre davacı işçinin 01.01.2003 - 27.09.2009 tarihleri arasında gerçekleştirdiği çalışması nedeniyle 7.547,86-TL kıdem tazminatın ödenmesi gerektiğinin belirtildiği, ödemenin de tespit edilen bu miktar üzerinden yapıldığı, aynı ibranamede belirli süreli iş sözleşmesinin sona ermesinin fesih nedeni olarak açıkça gösterildiği, yine dosya içerisinde bulunan işten ayrılış bildirgesinde de SGK işten çıkartma kodlarında yer alan ve belirli süreli iş sözleşmesinin sona ermesi olarak değerlendirilen “Kod 5” terimine yer verildiği, buna göre davalı işyeri tarafından hazırlanan kıdem tazminatı bordrosu ve ibraname ile işten ayrılış bildirgesi dikkate alındığında yapılan işlemin işyeri devri niteliğinde bulunmadığı ve bu hali ile davalı işveren tarafından gerçekleştirilen mevcut bir fesih işleminin bulunduğu anlaşılmaktadır.
Hal böyle olunca davacı işçinin, davalı şirket tarafından yapılan fesih işlemi nedeniyle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanacağının kabulü gerekir.
O halde tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 15.02.2017 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)