(6100 S. K. m. 200, 202) (506 S. K. m. 77, 79) (1086 S. K. m. 288, 289, 292) (YHGK 20.10.2010 T. 2010/10-480 E. 2010/523 K.) (YHGK 20.10.2010 T. 2010/10-481 E. 2010/524 K.) (YHGK 20.10.2010 T. 2010/10-482 E. 2010/525 K.) (YHGK 19.10.2011 T. 2011/10-608 E. 2011/649 K.) (YHGK 19.06.2013 T. 2012/10-1617 E. 2013/850 K.) (10. HD. 28.04.2014 T. 2014/4423 E. 2014/9364 K.)
1. Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara 11. İş Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar, davalı ... (SGK) vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili 12.07.2010 harç tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin 20.03.2004- 06.01.2007 tarihleri arasında sigortalı olarak çalıştığını, en son emekli olmak için davalı işyerinden ayrıldığını, aldığı son ücretin net 600,00TL olduğunu, bu hususun işçilik alacaklarına ilişkin davada da hükme bağlandığını, davalı işyerinin Kuruma kazançlarını eksik bildirdiğini, bu nedenle yaşlılık aylığının eksik olarak hesaplandığını ileri sürerek gerçek ücret üzerinden prime esas kazancı ile maaşının yeniden tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı Kurum ve işveren vekilleri davaya cevaplarını bildirmemiştir.
Mahkemenin İlk Kararı:
6. Ankara 11. İş Mahkemesinin 16.12.2013 tarihli ve 2010/664 E., 2013/1223 K. sayılı kararı ile; Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşen işçilik alacakları davasında davacının fazla çalışma ve tatil ücreti alacaklarına son ücretinin net 600,00TL olduğunun tespiti ile hükmedildiği, davalı işveren tarafından davacının hizmetlerinin Kuruma asgari ücret üzerinden eksik olarak bildirildiği, kesinleşen alacak dosyasına göre davacının prime esas kazanç miktarlarının bilirkişi tarafından usulüne uygun olarak hesaplandığı gerekçesiyle yaşlılık aylığının tespiti yönündeki talebin tefriki ile ayrı bir esasa kaydına ve prime esas kazanç yönünden ise davanın kabulüne karar verilmiştir.
Özel Dairenin İlk Bozma Kararı:
7. Ankara 11. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay 10. Hukuk Dairesince 28.04.2014 tarihli ve 2014/4423 E., 2014/9364 K. sayılı kararı ile, (1) numaralı bentte davalılar vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra (2) numaralı bentte; “…506 sayılı Kanunun 79/10. maddesine dayalı olarak açılan, bu tür tespit davalarında kesinleşen mahkeme ilamı, işverence Kuruma verilmeyen belgelerin yerine geçecek nitelikte olduğundan hükümde ayrıca anılan Kanunun 77. maddesine göre hesaplanacak olan 1 günlük ücretin belirtilmesi de gerekmektedir. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun; 288. maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belir bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belir bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289. maddesinde, 288. madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 292. maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200 ve 202. maddelerinde de bu düzenlemeler korunmuştur.
Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup, hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu olmamakta ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas - 2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 Esas - 2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas - 2010/525 Karar, 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 Esas - 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.
Öte yandan, davanın diğer yasal dayanağı olan sigortalı ve işverenin Sosyal Güvenlik Kurumuna ödeyecekleri primlerin matrahını teşkil eden sigortalı kazançlarının nelerden ibaret olduğu ve istisnalarını gösteren (mülga) 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77/I. maddesi, prime esas kazançları üç bent halinde göstermiş olup, buna göre, sigortalılarla işverenlerin bir ay için ödeyecekleri primlerin hesabında; a) Sigortalıların o ay için hakettikleri ücretlerin, b) Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan sigortalılara o ay içinde ödenenlerin ve c) İdare veya kaza mercilerince verilen karar gereğince (a) ve (b) fıkralarında yazılı kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, brüt toplamının esas alınacağı düzenlenmiştir.
Yasa gereğince, maddenin 2. fıkrasındaki istisnalara girmemesi koşuluyla, hizmet akdi karşılığı elde edilen her türlü gelirden, sigorta primi kesilmesi söz konusu olmaktadır.
Asıl ücretin eki niteliğinde bulunan prim ve ikramiyeler, prime esas kazançlar olarak brüt tutarları üzerinden ödendikleri aylar itibariyle prime esas tutulur. Bunların tahakkuk etmiş olması prime esas tutulmaları için yeterli olmamakta, ödenmiş olması da aranmaktadır. (m.77/I-b). İdare veya kaza mercileri tarafından verilen karar uyarınca sigortalılara yapılan ödemeler (a) ve (b) bentlerinde öngörülen ücret türlerinden ayrımsızdır. Fark, bunların yönetim ve yargı mercilerince verilmiş kararlardan kaynaklanmalarıdır. İşveren ile sigortalı işçi arasında “fazla çalışma ücreti” veya “prim, ikramiye” gibi konularda uyuşmazlık çıkar ve mahkemece, bu işçilik haklarının ödenmesine karar verilir ve sigorta primlerinin ödeneceği ay içinde bu paralar sigortalıya verilirse, bu ödemelerde prim matrahına dahil edilerek, prim hesabında göz önünde tutulur. Bu tür kazançlara salt hak kazanmak, bu kazançların prime esas alınması için yeterli bulunmamakta, işçilik alacaklarına ilişkin taraflar arasında çıkan uyuşmazlıkta mahkemece verilen karar sonrasında işçiye (sigortalıya) ödeme yapılmış olması aranmakta, bu durumda, yargı kararı ile hak kazanılan ücret niteliğindeki kazançların primlerinin sigortalı payının infaz sırasında sigortalıya yapılan ödemeden düşülmesi işverenin Kuruma karşı prim yükümlülüğünü kaldırmadığı da dikkate alınmak suretiyle, ödemenin yapıldığı ayın prime esas kazanç matrahına dâhil edilmesi, hizmet akdi daha önceki bir tarihte sona erdiği takdirde ise yapılan ödemelerin çalışmanın geçtiği son ayın prime esas kazancında gözetilmesi gerekmektedir.
Yukarıdaki yasal düzenleme ve açıklamalar ışığında dava değerlendirildiğinde; sigorta primine esas kazanç tutarının tespiti yönünden, işçilik alacakları davasında kesinleşen karar sonrasında, davacıya davalı işverence ödeme yapılıp yapılmadığı net olarak belirlenmeli, ödeme gerçekleşmiş ise öngörülen yöntem izlenmeli, ödeme yapılmadığı takdirde ise 1086 sayılı Kanun hükümleri kapsamında inceleme ve araştırma yapılarak elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.
Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece, eksik inceleme ve araştırma sonucu asgari ücretin 1,577 katı ücretle çalışıldığının tespitine karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Mahkemenin ikinci Kararı:
9. Ankara 11. İş Mahkemesinin 08.12.2014 tarihli ve 2014/1250 E., 2014/2021 K. sayılı kararı ile; bozma kararına uyulmuş ve işçilik alacağı davasına ilişkin icra dosyasında talep edilen alacağın haricen tahsil edildiğine ilişkin davalı şirket vekiline yapılan bildirim ile tahsil harcı makbuzunun davacı vekili tarafından dosyaya sunulması ile davalı işveren vekilinin 08.12.2014 tarihli duruşmada zapta geçirilen imzalı beyanında da belirtildiği üzere, Ankara 1. İş Mahkemesinin 2008/181 E. sayılı dosyasında hükmedilen alacakların Ankara 26. İcra Müdürlüğünün 2009/6452 sayılı takip dosyasında brüt olarak hükmedilen alacaklar nete çevrilmek sureti ile ödendiği ve buna uygun olarak primlerin de Kuruma yatırıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı:
10. Ankara 11. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
11. Yargıtay 10. Hukuk Dairesince 24.11.2015 tarihli ve 2015/14334 E., 2015/20480 K. sayılı kararı ile; “…Dairemizin 2014/4423 Esas-2014/9364 Karar ve 28.04.2014 tarihli bozma ilamı ile prime esas ücretin belirlenmesine ilişkin yapılması gereken araştırmalar ve dairemiz ilkelerine değinilmiş ve sigorta primine esas kazanç tutarının tespiti yönünden, işçilik alacakları davasında kesinleşen karar sonrasında, davacıya davalı işverence ödeme yapılıp yapılmadığı net olarak belirlenmeli, ödeme gerçekleşmiş ise öngörülen yöntem izlenerek karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Mahkemece; Dairemiz bozma ilamına yanlış anlam verilerek, Ankara 1.İş Mahkemesinin 2008/181 esas sayılı dosyasında hükmedilen işçi alacaklarının Ankara 26. İcra müdürlüğünün 2009/6452 sayılı takip dosyasında brüt olarak hükmedilen alacaklar nete çevrilmek sureti ile ödendiğinin belirlenmesiyle sadece son aya ilişkin ücretin tespitinin yapabileceği, diğer dönemlere ilişkin ücretler yönünden ise emsalimiz doğrultusunda asgari ücretin üzerinde olduğunun ispatlanamadığı gözetilerek karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
12. Ankara 11. İş Mahkemesinin 22.02.2016 tarihli ve 2016/66 E., 2016/213 K. sayılı kararı ile; davacı vekilince işçilik alacakları davasında kesinleşen karar sonrasında icra takibine konu edilen alacağın haricen tahsil edildiği bildirilerek buna ilişkin belgelerin sunulduğu, davalı işveren vekilinin 08.12.2014 tarihli duruşmada zapta geçirilen imzalı beyanında Ankara 1. İş Mahkemesinin 2008/181 E. sayılı dosyasında hükmedilen alacakların Ankara 26. İcra Müdürlüğünün 2009/6452 sayılı takip dosyasında brüt olarak hükmedilen alacaklar nete çevrilmek sureti ile ödendiğini ve buna uygun olarak primlerin de Kuruma yatırıldığını beyan ettiğini, davalı vekilinin beyanı karşısında ödenen primlerin, prime esas kazancın belirlenmesinde dikkate alınmamasının hukuka aykırı olacağı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
13. Direnme kararı süresi içinde davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
14. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; prime esas kazancın tespitine ilişkin eldeki davada, davacı tarafından davalı işveren aleyhine açılan işçilik alacağına ilişkin davada hükmedilen alacakların nete çevrilmek suretiyle davalı tarafından ödenmesinin, son ay dışında diğer dönemlere ilişkin ücretler yönünden davacının asgari ücret üzerinde çalıştığının ispatına yeter mahiyette bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
15. Kural olarak bir mahkemenin Yargıtay dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. Bu çerçevede, prime esas kazanç tutarının tespiti amacıyla açılan eldeki davada, yukarıda yer verilen Özel Dairenin ilk bozma kararına uyan mahkemece bozma gereklerinin yerine getirilmediği görülmektedir. Özel Daire ilk bozmasında, öncelikle işçilik alacakları davasında kesinleşen karar sonrasında davalı işveren tarafından davacıya ödeme yapılıp yapılmadığı hususunun net olarak tespit edilmesi gerektiğini belirtmiş devamla, işçilik alacağına ilişkin davada hükmedilen alacakların nete çevrilmek suretiyle davalı işveren tarafından ödenmesinin ancak çalışmanın geçtiği son ayın prime esas kazancında gözetilmesi gerektiğini, ödeme yapılmamış olması hâlinde ise, davanın niteliği gereği hizmet tespiti davalarının aksine kendiliğinden araştırma ilkesinin söz konusu olmadığı prime esas ücretin ispatında 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun (HUMK) 288. maddesinde (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 200) yazılı sınırları aşan, ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu gereğince sonuca gidilmesi gerektiği belirtilmiştir.
16. Bozma sonrasında, icra dosyasında talep edilen işçilik alacaklarının haricen tahsil edildiğine ilişkin davalı şirket vekiline yapılan bildirim ile tahsil harcı makbuzunun davacı vekili tarafından dosyaya sunulduğu ve davalı işveren vekilinin de 08.12.2014 tarihli duruşmada zapta geçen beyanında brüt olarak hükmedilen alacakların nete çevrilmek suretiyle ödendiğini beyan ettiği anlaşılmıştır. Ne var ki mahkemece ödeme yapılıp yapılmadığı konusunda araştırma yapılmakla birlikte, bu araştırma sonucuna göre verilmesi gereken yönde bir hüküm oluşturulmamıştır.
17. Özel Daire ikinci bozma kararında da belirtildiği gibi, mahkeme tarafından, işçilik alacakları davasında hükmedilen brüt miktarların nete çevrilmek suretiyle ödendiğinin belirlenmesiyle sadece son aya ilişkin ücretin tespitinin yapılabileceği diğer dönemlere ilişkin ücretler yönünden ise asgari ücretin üzerinde ücret alındığının ispatlanamadığı gözetilerek karar verilmesi gerekirken son ay haricindeki dönem yönünden de asgari ücretin 1,577 katı ücretle çalışıldığının kabulü yerinde değildir.
18. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, hizmet tespiti, prime esas kazancın tespiti ve buna bağlı olarak yaşlılık aylığının bir sosyal güvenlik hakkı olduğu, bu niteliği itibariyle kamu düzeninden olan eldeki davada resen araştırma ilkesinin hakim olduğunu, Özel Dairenin yapılan ödemenin sadece son ay için baz alınması yönündeki bozmasının, ücret dışında yargı kararı ile hüküm altına alınan fazla çalışma ve tatil ücreti alacaklarına ilişkin olduğu bu kabulün temel ücret yönünden uygulanma olanağının bulunmadığını, işçilik alacakları dosyasında sadece son aya ilişkin prime esas ücret değil tüm geçmiş dönemlere ilişkin ücretin tespit edildiği ve işveren tarafından sadece son ücret değil dönemlere göre belirlenen tüm ücrete göre ödeme yapıldığı, kesinleşen işçilik alacağı dosyasında tespit edilen ücretin Özel Dairece sadece son ay için esas alınması ve önceki dönemler açısından ispat yönünden yeterli bulunmamasının çelişki arz ettiğine değinilerek direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.
19. Hâl böyle olunca, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
20. Bu nedenle, direnme kararı bozulmalıdır.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalı Kurum vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 17.06.2020 tarihinde oyçokluğu ile kesin olarak karar verildi.
KARŞI OY
1. Uyuşmazlık, “prime esas kazancın tespitine ilişkin eldeki davada, davacı tarafından davalı işveren aleyhine açılan işçilik alacağına ilişkin davada hükmedilen alacakların nete çevrilmek suretiyle davalı tarafından ödenmesinin tespit edilmesi hâlinde, son ay ücretinin prime esas kazanç yönünden dikkate alınması yönünde bozma kararına uyan ve ödemenin net olarak yapıldığını belirleyen yerel mahkemenin son ay dışında diğer dönemlere ilişkin ücretler yönünden de davacının asgari ücret üzerinde çalıştığının kabulüne ilişkin kararının bozmaya uymakla usulü kazanılmış hak ilkesinin ihlaline neden olup olmadığı ve buna bağlı olarak son ay dışında diğer dönemlere ilişkin ücretler yönünden davacının asgari ücret üzerinde çalıştığının ispatına yeter mahiyette bulunup bulunmadığı” noktasında toplanmaktadır.
2. İlk derece mahkemesinin bu yöndeki kabul kararı Genel Kurulumuz tarafından çoğunluk görüşü ile Özel Dairenin gerekçesi benimsenerek “bozmaya uyulmakla davalı lehine usulü kazanılmış hak oluştuğu, bu nedenle prime esas kazancın tespitine ilişkin eldeki davada, davacı tarafından davalı işveren aleyhine açılan işçilik alacağına ilişkin davada hükmedilen alacakların nete çevrilmek suretiyle davalı tarafından ödenmesinin çalışmanın geçtiği son ayın prime esas kazancında gözetilmesi gerekmektedir” gerekçesi ile direnme kararı bozulmuştur.
3. Çoğunluk görüşünün, aşağıda açıklanan gerekçe ve özellikle sosyal güvenlik hakkının niteliği, davanın kamu düzeninden olması ve resen araştırma ilkesine tabi olması nedeni ile isabetli olmadığı kanaatindeyiz. Zira;
4. Sosyal Güvenlik Hakkının niteliği: Anayasa’nın 60. maddesi uyarınca “Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar”. Belirtmek gerekir ki; Sosyal devlet olmanın bir gereği ve sonucu, sosyal güvenlik hakkının tüm bireylere sağlanması ve güvence altına alınmasıdır. Sosyal güvenlik hakkı vazgeçilmez bir anayasal haktır ve kamu düzenindendir. Hizmet tespiti, prime esas kazancın tespiti ve buna bağlı olarak yaşlılık aylığı, bir sosyal güvenlik hakkıdır.
5. Usulü kazanılmış hak: Görülmekte olan bir davada taraflardan birinin ya da mahkemenin yapmış olduğu bir usul işlemi ile yanlardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakka usule ilişkin kazanılmış hak denilmektedir. Bozmaya uyulmakla bozma lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak doğmuş olur. Hükmün bir kısmının bozma kapsamı dışında bırakılmasının amacı bu kısımların doğru olduğunu belirlemek, bozmanın sınırlarını çizmek ve bu şekilde usulü kazanılmış hakları oluşturup, korumaktır. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak oluşturur (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK). Ne var ki; kamu düzenine ilişkin hususlar hakkında aleyhe bozma yasağı uygulanamaz. Yargıtay, kamu düzenine aykırı bir husustan dolayı hükmü temyiz edenin aleyhine (temyiz etmemiş olan tarafın lehine) olarak da bozabilir. Çünkü kamu düzenine ilişkin hususları hâkim (ve Yargıtay) kendiliğinden gözetme ile yükümlüdür (Bkz. Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, 2001 baskı, Cilt V., s.4727-4736). Aynı ilke, Hukuk Genel Kurulu'nun kararlarında da benimsenmiştir (HGK. 21.01.2004 gün ve 2004/1-46 E.-6 K.; 6.10.2004 gün ve 2004/ 1-433 E. - 483 K).
6. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu “sigorta başlangıç Tarihinin tespiti ve yaşlılık aylığı bağlanması” istemli uyuşmazlık ile ilgili olarak “sosyal güvenlik hukukunun kamu düzeni ile ilgili olması nedeniyle davalı yararına usulü kazanılmış hak doğduğundan söz etmenin mümkün olmadığına” karar vermiştir (Y. HGK. 08.10.2019 gün ve 2015/10-3878 E, 2019/1007 K).
7. Resen araştırma ilkesinin uygulama alanı bulduğu ve hâkimin verdiği hükme esas teşkil edecek olan dava malzemesinin toplanması ile görevli olduğu davalarda, iddianın ve savunmanın genişletilmesi yasağı uygulanmaz (Abdurrahim KARSLI, Medeni Muhakeme Hukuku, 4. Baskı, İstanbul, 2014,I, s. 469. Bu konuda ayrıca Bkz Baki KURU, Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.II, 6. Baskı, İstanbul, 2001, s.1732; Hakan PEKCANITEZ/Oğuz ATALAY/ Muhammet ÖZEKES, Medeni Usul Hukuku, 14. Baskı, Ankara, 2013, s.366). Resen araştırma ilkesinin uygulandığı davalar kamu düzeninden olduğundan usulü müktesep hak oluşmayacaktır.
8. Diğer taraftan 5510 sayılı SSSGSK'nın 80/1.d maddesi uyarınca “Ücretler hak edildikleri aya mal edilmek suretiyle prime tabi tutulur. Diğer ödemeler ise öncelikle ödendiği ayın kazancına dahil edilir ve ücret dışındaki bu ödemelerin yapıldığı ayda üst sınırın aşılması nedeniyle prime tabi tutulamayan kısmı, ödemenin yapıldığı ayı takip eden aydan başlanarak iki ayı geçmemek üzere üst sınırın altında kalan sonraki ayların prime esas kazançlarına ilâve edilir”. Benzer hüküm tespitin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 506 sayılı Kanunun 77. maddesinde de düzenlenmiştir. Özel Dairenin ödemenin prime esas kazanç yönünden son ayla ilgili bozması, ücret dışındaki yargı kararı ile hüküm altına alınan fazla mesai ve tatil ücret alacaklarına ilişkindir. Bu kabulün ücretlere uygulanması olanağı bulunmamaktadır.
9. Somut uyuşmazlıkta davacı işçilik alacaklarının tahsili yanında gerçek ücretinin düşük gösterilmesi ve emeklilik nedeni ile düşük aylık alması nedeni ile prime esas kazancının tespiti istemi ile dava açmış ve birlikte açılan davlar tefrik edilmiştir. İşçilik alacaklarında davacının her dönem alması gereken ücret belirlenmiş ve buna göre fark alacakları tespit edilmiş, alacak ile ilgili karar kesinleşmiştir. Yerel mahkemenin ilk kararından sonra bozma üzerine işçilik alacaklarının icra yolu ile net olarak ödendiği ve bu alacaklardan kurumun sigorta primlerinin belirlenen ücretten kesildiği ve kuruma ödendiği anlaşılmaktadır.
10. Prime esas kazancın gerçek ücret üzerinden tespiti ile buna göre yaşlılık aylığının belirlenmesi istemli bu dava vazgeçilmez sosyal güvenlik hakkıdır. Hakkın niteliği, kamu düzeninden olması nedeni ile usulü müktesep hak ilkesi uygulanmayacaktır. O hâlde mahkemece Özel Dairenin ilk bozma kararına uyulmuş ise de usulü kazanılmış hak oluşturmayacağı gibi bozmanın gereği alacakların ödenip ödenmediği noktasındadır. İşveren tarafından sadece son ücrete göre değil, dönemlere göre belirlenen tüm ücrete göre ödeme yapılmıştır.
11. Davacının sadece son ay için prime esas ücreti değil, tüm geçmiş dönemlere ilişkin ücreti tespit edilmiş ve kesinleşen işçilik alacaklarında da buna göre prim kesintisi yapılarak kuruma ödenmiştir. Özel Dairenin son ay için esas alırken, önceki dönemler açısından ispat yönünden yeterli bulmaması tamamen çelişkidir.
12. Yerel mahkemenin direnme kararı vazgeçilmez hak olan sosyal güvenlik hakkının niteliğine, bu hakkın kamu düzeninden olmasına ve usulü kazanılmış hak oluşturmamasına göre isabetlidir. Kararın onanması görüşünde olduğumuzdan Sayın çoğunluğun bozma gerekçesine katılınmamıştır. (¤¤)