MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara 5. İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla değişikliği öncesi hâliyle 438. maddesinin 2. fıkrası hükmü gereğince direnme kararının temyiz incelemesinde duruşma yapılmayacağından davalı vekilinin duruşma talebinin reddine karar verilip dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili 07.12.2010 tarihli asıl dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı işyerinde 01.09.2008-02.08.2010 tarihleri arasında acil servis bölümünde doktor olarak çalıştığını, çalışma süresinin aylık yaklaşık 240 saat olduğunu, belirtilen çalışma süresi ile davalı işveren tarafından fazla çalışma yaptırıldığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
5. Davacı vekili 13.06.2012 tarihli birleşen dava dilekçesinde; müvekkilinin çalışma süresinin aylık yaklaşık 240 saat olduğunu ileri sürerek fazla çalışma ücreti alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
6. Davalı vekili 03.03.2011 havale tarihli cevap dilekçesinde; davacının 657 sayılı Devlet Memurları Kanuna tabi pratisyen doktor olarak çalıştığını, müvekkiline ait hastanede ise, 06.10,2008-02.08.2010 tarihleri arasında acil servis biriminde nöbetçi doktor olarak ayın belirli günlerinde nöbet tuttuğunu, hastanenin acil servis bölümünün doktor kadrosunun durumuna göre nöbete çağrıldığını, bu kapsamda davacının ücretinin aylık sekiz nöbet için 2.750,00TL olduğunu, tuttuğu nöbetin aylık sekiz saatin üstüne çıkması durumunda ise davacıya her nöbet için her şey dahil 350,00TL ek ödeme yapıldığını, davacının hem kamuda çalışması hem de ücretlendirme yöntemi gereği fazla çalışma yapma imkânının bulunmadığını, ücret bordrolarından çalışmasının karşılığını eksiksiz aldığının anlaşılacağını belirterek davanın reddini savunmuştur.
7. Davalı vekili 02.10.2012 tarihli birleşen davaya ilişkin cevap dilekçesinde; dava konusu alacağın zamanaşımına uğradığını, davacının fazla çalışma ücreti alacağının bulunmadığını, davacının hastanede görev yapan diğer doktorlarla birlikte acil servis bölümünde nöbet tuttuğunu, tutulan nöbet sayısının her ay değiştiğini, tutulan nöbet sayısına bağlı olarak ücretin farklılık arz ettiğini buna göre de İş Kanununda düzenlenen parça başı iş kurallarının kıyasen uygulanması gerektiğini, davacının tuttuğu nöbet sonrasında bazen iki bazen ise üç iş günü çalışmadığının sabit olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme Kararı:
8. Ankara 5. İş Mahkemesinin 04.12.2013 tarihli ve 2010/1193 E., 2013/1789 K. sayılı kararı ile; ispat yükü üzerinde olan davacının fazla çalışma yaptığını tanık beyanları ile kanıtladığı, hükme esas alınan 07.02.2013 tarihli bilirkişi raporunda yapılan hesaplamanın oluşa uygun kabul edildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
9. Ankara 5. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
10. Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 08.07.2015 tarihli ve 2015/4494 E., 2015/23452 K. sayılı kararı ile; "davacının tüm, davalının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra, davacının davalı işyerinde acil servis doktoru olarak çalıştığı, davacı işçi aylık 240 saat çalıştığını iddia ederken, davalı işverenin ise davacıya aylık sekiz nöbet karşılığında 2.750.00TL ödendiğini ve tuttuğu nöbet sayısının, aylık sekiz nöbetin üzerine çıkması halinde her bir nöbet için her şey dahil 350.00TL ek ödemenin yapıldığını savunduğu, davacı ile acil servis doktoru olarak görev yapan davacı tanığının beyanında, nöbet başı ücret aldıklarını, nöbet başına 350,00TL ödendiğini, ne kadar nöbet tutarlarsa ona göre ücret hesaplaması yapıldığını belirttiği, dosya kapsamından davacının aylık net ücretinin 2.750,00TL olarak tahakkuk ettirildiği, aylık hak ediş belgelerinde ise nöbet çizelgelerine göre davacının sekiz nöbetin üzerinde tuttuğu her nöbet için 350,00TL, bayram ve genel tatil günleri tutulan nöbetler için ilave 50,00TL ücret tahakkuk ettirildiğinin anlaşıldığı, bu hâlde işyerinde part-time çalışan davacının işveren ile ayda sekiz nöbet tutulması konusunda anlaşma yaparak çalışma şartlarını buna göre belirlediklerinin ve kararlaştırılan ücretin de fazla çalışmayı kapsayacak şekilde belirlendiğinin kabulü gerektiği, davacının ayda sekiz nöbet karşılığı sözleşmeyle kararlaştırılan ücreti tam almadığı veya ödenmediği konusunda bir iddiası bulunmadığına göre fazla çalışma ücreti alacağı talebinin reddi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesinin hatalı olduğu" gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı :
11. Ankara 5. İş Mahkemesinin 18.01.2016 tarihli ve 2015/582 E., 2016/6 K. sayılı kararı ile; aylık nöbet çizelgelerine göre davacının, bazı haftalarda 2 gün, bazı haftalarda 3 gün olmak üzere ayda ortalama 10 kez 24 saat acil servis nöbeti tuttuğunun görüldüğü, Yargıtay içtihatlarına göre 24 saat nöbet tutan doktor, hemşire gibi sağlık çalışanlarının işin niteliği ve zorunlu ihtiyaçları nedeniyle 4 saat ara dinlenme süresinin düşümü ile fiilen 20 saat çalıştıklarının kabul edildiği, davacının çalışma şekline göre taraflar arasında örtülü bir denkleştirmenin söz konusu olduğu, davacının bir hafta 2 gün nöbet tuttuğu ve haftalık fiili çalışmasının 40 saat olduğu, bazı haftalarda 3 gün nöbet tuttuğu ve haftalık fiili çalışmasının 60 saat olduğu, denkleştirme esasına göre, haftalık ortalama fiili çalışmasının 50 saat, fazla çalışmasının ise 5 saat olduğu, bununla birlikte 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesine göre her halükârda günlük fiilen 11 saati aşan çalışmalar fazla çalışma kabul edildiğinden, davacının aylık ortalama 10 kez nöbet tuttuğu, 20 saatlik fiili çalışma süresinden 11 saat indirildiğinde her nöbetteki fazla çalışmasının 9 saat, aylık dönemde 90 saat olduğunun anlaşıldığı, dosyaya sunulan iş sözleşmesinin incelenmesinde, fazla çalışma ücretinin alınacak ücrete dahil olacağı hususunda bir kuralın da getirilmediğinin anlaşıldığından 12.11.2012 tarihli bilirkişi raporunda yapılan hesaplamaya göre davacının hakkaniyet indirimi yapılmayacak olan dönem ile hakkaniyet indirimi yapılacak dönem bakımından toplam net 34.584,00TL fazla çalışma ücreti alacağı bulunduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
12. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II- UYUŞMAZLIK
13. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; acil serviste doktor olarak çalışan davacı ile davalı işveren arasında ayda sekiz nöbet tutulması konusunda anlaşma yapılarak çalışma şartlarını buna göre belirlediklerinin ve kararlaştırılan ücretin de fazla çalışmayı kapsayacak şekilde belirlendiğinin kabulü gerekip gerekmediği, burada varılacak sonuca göre de davacının fazla çalışma ücreti alacağına hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır.
III- GEREKÇE
14. Sözleşme serbestisi kavramının temeli irade özgürlüğüne dayalıdır. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın irade özgürlüğüne ilişkin hükümleri (m.12/1, 13, 17/1, 19, 35/1, 48/1, vb.) göstermektedir ki; hukuk sistemimiz kişilerin irade özgürlüğüne sahip olduğunu temel bir ilke olarak benimsemiştir.
15. İrade özgürlüğü, kişilerin her alanda özgürleştirilmesini ilke edinmiş ekonomik ve politik bir doktrindir. Bu ilkenin borçlar hukukundaki yansıma şekli olan sözleşme özgürlüğü modern hukuk sistemlerine esas alınmış ise de, yirminci yüzyılda yoğun bir biçimde yaşanan savaşlar ve devletlerin sosyal devlet rolünü benimsemeleri, bu ilkenin yeniden ele alınarak değerlendirilmesine sebep olmuş ve bu bağlamda sözleşme özgürlüğüne önemli birtakım sınırlandırmalar getirilmiştir ve bu sınırlamalar artarak devam etmektedir. Özellikle bir sözleşmenin her iki tarafı da sözleşme özgürlüğüne sahip olmasına rağmen, ekonomik gücü nedeniyle, içeriğini önceden tek başına belirlediği sözleşmeleri, ihtiyaçları nedeniyle birçok kişiye koşulsuz olarak kabul ettirebilen teşebbüslerin ortaya çıkması, karşılarındaki kitlelerin korunabilmesi adına kanun koyucuların bu meseleye yoğun bir biçimde müdahil olmalarına yol açmıştır (Ercoşkun Şenol H. K.: Sözleşmenin İçeriğini Belirleme Özgürlüğü ve Bunun Genel Sınırı-TBK m. 27, İÜHFM, C. LXXIV, 2016, s. 2).
16. Sözleşme içeriğinin özgürce belirlenmesinin sınırlarından birisi sözleşme içeriğinin kişilik haklarına aykırı olmasıdır. Gerçekten kişilik haklarının en iyi şekilde korunması, modern hukuk sistemlerinin temel amaçlarından biridir. Bu nedenle kanunlarımızda kişiliği koruyan birçok düzenleme bulunmaktadır. Örneğin 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 23. maddesinde; kimsenin kısmen de olsa hak ve fiil ehliyetinden, özgürlüklerinden vazgeçemeyeceği ve özgürlüklerini hukuka veya ahlâka aykırı olarak sınırlayamayacağı düzenlenmiştir.
17. Bir bütün olarak kişilik hakkı ve içerdiği değerler sözleşme özgürlüğünün sınırını oluşturduğundan bu hakka ve bu hakkın içerdiği değerlere aykırı sözleşmeler kesin hükümsüzdür. Bu durumda kişilik hak ve özgürlüklerini konu edinen sözleşmesel kısıtlamalar hakkında TMK’nın 23. ve 818 sayılı BK’nın 19/2. (6098 sayılı TBK’nın 27/1) maddeleri gözetilerek değerlendirme yapılacak ve sözleşme hükümleri anılan kanun maddelerinin koruma amaçlarına aykırı düştüğü ölçüde kişilik hakkını ihlal nedeniyle geçersiz olacaktır. Örneğin sözleşmenin taraflarından birinin ekonomik özgürlüğünü aşırı derecede kısıtlayarak, onu çok uzun bir süre için bağlayan sözleşmeler, kişilik hakkının ihlali nedeniyle geçersiz sayılmalıdır.
18. 4857 sayılı İş Kanununun 32. maddesinin birinci fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
19. Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.
20. İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 401. maddesine (818 sayılı Kanun döneminde Borçlar Kanununun 323. maddesinin ikinci fıkrası) göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hâllerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
21. Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanunu’nda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle fazla çalışmanın ispatında, ispat yükü genel hükümlere tabidir. Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi kural olarak, bu iddiasını ve fazla çalışma yaptığı gün ile saatleri ispat etmek zorundadır. Fiili bir olgu söz konusu olduğundan, kural olarak işçi, fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir; bu bağlamda tanık da dinletebilir.
22. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
23. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
24. Davacı vekili, müvekkilinin çalışma süresinin aylık 240 saat olduğunu ileri sürmüştür. Davalı vekili ise, davacı ile müvekkilinin aylık sekiz nöbet tutulması karşılığında 2.750,00TL, sekiz nöbetten fazla nöbet tutulması durumunda her nöbet için 350,00TL ödenmesi konusunda anlaştıklarını savunmuştur.
25. Dosya kapsamında bulunan aylık nöbet listelerinde davacının nöbet tutuğu tarihlerin belirtildiği, hak ediş belgelerinde ise tutulan nöbet sayısı karşılığında ödenen tutarın yazıldığı görülmüş olup nöbet çizelgeleri ile hak edişler birlikte değerlendirildiğinde davacı tarafından sekiz nöbetin üstünde nöbet tutulması hâlinde ödeme yapıldığı ve tutulan her bir fazla nöbet için ek 350,00TL ödendiği ancak bazı aylar sekizden fazla tutulan nöbetler için nöbet miktarına karşılık gelen ek ödemenin tamamının yapılmadığı anlaşılmıştır.
26. Yine bahsi geçen nöbet çizelgeleri ile davacının aynı ay içerisinde dahi bazen 24 saat çalışıp 24 saat dinlendiği, bazen 24 saat çalışıp 48 saat dinlendiği, bazen de 24 saat çalışıp 72 saat dinlendiği kayıt altına alınmıştır.
27. Diğer taraftan, davacının çalışma dönemine ait imzasız bordrolarda, davacının ücretinin 2.750,00TL olduğu ve “ek gelir” adı altında ödemelerin bulunduğu, aynı dönemi kapsayan banka kayıtlarının da bordroda belirtilen tutarları doğruladığı tespit edilmiştir.
28. Buna karşın, taraflarca imzalanan 06.10.2008 tarihli iş sözleşmesinde ücret miktarına, çalışma saatlerine ve fazla çalışma hususuna ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.
29. Öte yandan, mahkeme tarafından tanık olarak dinlenildiği tarihte hâlen davalı işyerinde doktor olarak çalışan davacı tanığı Muhammet Necati Tufan, nöbet başına ücret aldıklarını, her nöbet için 350,00TL ödendiğini beyan etmiştir. Davalı tanığı ..., acil serviste üç doktorun görev yaptığını, 24 saat çalışma 48 saat dinlenilme esasına göre çalışıldığını, nöbet sırasında tek doktorun bulunduğunu, nöbet başına ücret alındığını ancak miktarını bilmediğini belirtmiş, dava konusu işyerinde başhekim olarak görev yapan davalı ... ise, davacının acil serviste nöbetçi doktor olarak çalıştığını, ayda yedi veya sekiz nöbet tuttuğunu, bunun karşılığının da 3.200,00-3.500,00TL arasında olduğunu, ancak nöbet sayısı arttığında her bir nöbet için belirlenen ortalama 300,00-350,00TL ile nöbet sayısının çarpılarak ödeme yapıldığını, davalı işyerinde 24 saat nöbet esası olduğunu, bir doktora üç veya dört günde bir nöbet sırası geldiğini, davacı ile birlikte toplam üç doktorun acil serviste nöbet tuttuğunu ve her birinin aylık onar nöbet tutmuş olması gerektiğini, tam sayının nöbet listelerinden anlaşılacağını, davalı tanığı Seda Bozkurt ise, davalı işyerinde nöbet sayısına göre ücretin belirlendiğini, aylık sekiz ilâ on arasında nöbet tutulduğunu, her nöbet için 350,00TL ödendiğini, aylık nöbet listelerinden ücretin miktarının anlaşılabileceğini, davacının 24 saat nöbet esasına göre çalıştığını bildirmiştir.
30. Bu itibarla tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, davacının acil servis bölümünde iki doktor ile dönüşümlü olarak çalışması, dinlenme süreleri farklılık göstermekle birlikte çalışma süresinin daima 24 saat olması, bordroda davacının aylık ücretinin 2.750,00TL olarak belirtilmesi ve ayrıca “ek gelir” adı altında ödemelerin bulunması, banka kayıtlarının bordro miktarlarını doğrulaması, nöbet çizelgelerinde sekiz nöbetten fazla nöbet tutulduğunun vurgulanması hâlinde davalı işveren tarafından sekiz nöbeti geçen her bir nöbet için 350,00TL ödeme yapılması, davacı ve davalı tanıklarının davalı işyerinde nöbet başına ücret aldığını beyan etmeleri ve özellikle davalı işyerinde başhekim olarak çalışan davalı tanığı ...’un davacıya tuttuğu yedi veya sekiz nöbet karşılığında belirli bir ücretin ödendiği, ancak bu nöbet sayısı arttığı takdirde her bir nöbet için ayrı ödeme yapıldığına ilişkin beyanı ile davacının yüksek tahsilinin bulunması ve belirtilen aylık ücret miktarının asgari ücretin çok üzerinde olması karşısında davacı ile davalı işverenin aylık sekiz nöbet tutulması karşılığında 2.750,00TL, sekiz nöbetten fazla nöbet tutulması durumunda ise her nöbet için 350,00TL ödenmesi konusunda anlaştıkları ve bu anlaşmanın geçerli olduğu kabul edilmelidir.
31. Bununla birlikte, davalı işverenin davacıya sekiz nöbetin üstünde tuttuğu her bir nöbet için aylık ücret miktarına ek olarak 350,00TL ödediği ancak bazı aylar sekizden fazla tutulan nöbetler için, nöbet miktarına karşılık gelen ek ödemenin tamamının yapılmadığı anlaşıldığından mahkeme tarafından sekiz nöbetin üzerinde tutulan her bir fazla nöbet karşılığında ek ödeme yapılıp yapılmadığı araştırılmalı, ödemesi yapılmayan nöbet ücreti tespit edildiği takdirde bu miktar hüküm altına alınmalıdır.
32. Öyle ise, direnme kararı yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ile yerinde değildir.
33. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında, taraflar arasında düzenlenen iş sözleşmesinde çalışma şartlarına yer verilmediği gibi ücretin de kararlaştırılmadığı, davalı tarafından hazırlanan bordroların otuz gün esasına göre aylık net 2.750,00TL ücret üzerinden düzenlendiği ve davacıya bu sabit ücretin yanında ek gelir adı altında ödemeler yapıldığı, davacıya 8 gün 24 saat dışında başka bir gün çalışması hâlinde nöbet ücreti ödendiği, dolayısıyla bu ödemelerin fazla çalışma ücreti olarak değil taraflarca kararlaştırılan nöbet sayısını geçmesi durumunda ödendiği, davacının bordrosunun otuz gün üzerinden düzenlenmesi ve 24 saat çalışma 48 saat dinlenme esasına göre ve bazı aylar 11, 13 ve 15 gün 24 saat nöbet tutması nedeniyle part-time çalışma yapmadığı anlaşıldığından Özel Dairenin bu yöndeki nitelemesinin isabetli olmadığı, davacının 24 saat çalışma 48 saat dinleme esasına göre çalışmasında dört saatlik ara dinlenme süresi düşüldüğünde bir hafta 40, diğer hafta ise 60 saat çalışmasının bulunduğu, ayda 15 gün nöbete kaldığında ise bir hafta 60, bir hafta 80 saat çalışmasının olduğu, haftanın üç veya dört günü çalıştığında ise haftalık 45 saati aşan çalışmasının olduğu, öte yandan davacının günlük çalışması 11 saatin üzerinde olduğundan haftalık 45 saat esasına da tabi olmadığı, davacının nöbete kaldığı her gün için 9 saat fazla çalışma yaptığı, somut olayda, nöbet usulü çalışma fazla çalışma ücretinin içinde kararlaştırıldığı olgusu dikkate alınarak yılda 270 saat fazla çalışmanın ücretin içinde kabul edilmesi gerektiği ve bu fazla çalışma saatinin hesaplanacak fazla çalışmadan mahsubu ile sonuca gidilmesi gerektiği, mahkeme kararının da bu değişik gerekçe ile bozulması gerektiği ileri sürülmüş ise de, Kurul çoğunluğu tarafından bu görüş benimsenmemiştir.
34. Hâl böyle olunca direnme kararı bozulmalıdır.
IV- SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince yukarıda yazılı nedenlerden dolayı değişik gerekçe ile BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 18.02.2020 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.
KARŞI OY
1. Özel Daire ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık, tarafların ve Özel Dairenin part-time olarak nitelediği, ancak iş sözleşmesi ile çalışma şartları ve ücret belirlenmeyen iş ilişkisinde 24 saat çalışma 48 saat dinlenme biçimindeki çalışmada, davacı işçiye nöbet esasına göre ödendiği kabul edilen ücretin fazla mesai ücretini kapsayıp kapsamadığı, burada varılacak sonuca göre de davacının fazla çalışma ücreti alacağına hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır.
2. Mahkemece fazla çalışma ücret alacağının kabulüne dair kararının temyizi üzerine Özel Daire tarafından “davacının davalı iş yerinde acil servis doktoru olarak part-time çalıştığı, davacı işçi aylık 240 saat çalıştığını iddia ederken, davalı işveren ise davacıya aylık sekiz nöbet karşılığında 2.750.00TL ödendiğini ve tuttuğu nöbet sayısının, aylık sekiz nöbetin üzerine çıkması hâlinde her bir nöbet için her şey dahil 350.00TL ek ödemenin yapıldığını savunduğu, davacı ile acil servis doktoru olarak görev yapan davacı tanığının beyanında, nöbet başı ücret aldıklarını, nöbet başına 350,00TL ödendiğini, ne kadar nöbet tutarlarsa ona göre ücret hesaplaması yapıldığını belirttiği, dosya kapsamından davacının aylık net ücretinin 2.750,00TL olarak tahakkuk ettirildiği, aylık hakediş belgelerinde ise nöbet çizelgelerine göre davacının sekiz nöbetin üzerinde tuttuğu her nöbet için 350,00TL, bayram ve genel tatil günleri tutulan nöbetler için ilave 50,00TL ücret tahakkuk ettirildiğinin anlaşıldığı, bu hâlde iş yerinde part-time çalışan davacının işveren ile ayda sekiz nöbet tutulması konusunda anlaşma yaparak çalışma şartlarını buna göre belirlediklerinin ve kararlaştırılan ücretin de fazla çalışmayı kapsayacak şekilde belirlendiğinin kabulü gerektiği, davacının ayda sekiz nöbet karşılığı sözleşmeyle kararlaştırılan ücreti tam almadığı veya ödenmediği konusunda bir iddiası bulunmadığına göre fazla çalışma ücreti alacağı talebinin reddi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesinin hatalı olduğu” gerekçesiyle bozulmuştur.
3. Mahkemece bozma üzerine yapılan yargılama sonunda “aylık nöbet çizelgelerine göre davacının, bazı haftalarda 2 gün, bazı haftalarda 3 gün olmak üzere ayda ortalama 10 kez 24 saat acil servis nöbeti tuttuğunun görüldüğü, Yargıtay içtihatlarına göre 24 saat nöbet tutan doktor, hemşire gibi sağlık çalışanlarının işin niteliği ve zorunlu ihtiyaçları nedeniyle 4 saat ara dinlenme süresinin düşümü ile fiilen 20 saat çalıştıklarının kabul edildiği, davacının çalışma şekline göre taraflar arasında örtülü bir denkleştirmenin söz konusu olduğu, davacının bir hafta 2 gün nöbet tuttuğu ve haftalık fiili çalışmasının 40 saat olduğu, bazı haftalarda 3 gün nöbet tuttuğu ve haftalık fiili çalışmasının 60 saat olduğu, denkleştirme esasına göre, haftalık ortalama fiili çalışmasının 50 saat, fazla çalışmasının ise, 5 saat olduğu, bununla birlikte, 4857 sayılı Kanunun 63. maddesine göre her halükarda günlük fiilen 11 saati aşan çalışmalar fazla çalışma kabul edildiğinden, davacının aylık ortalama 10 kez nöbet tuttuğu, 20 saatlik fiili çalışma süresinden 11 saat indirildiğinde her nöbetteki fazla çalışmasının 9 saat, aylık dönemde (10 nöbet x 9 saat) 90 saat olduğunun anlaşıldığı, dosyaya sunulan hizmet sözleşmesinin incelenmesinde, fazla çalışma ücretinin alınacak ücrete dahil olacağı hususunda bir kuralın da getirilmediği” gerekçesi ile direnme kararı verilmiştir.
4. Çoğunluk görüşü ile Özel Dairenin “tarafların tutulan nöbet karşılığı ücret ile anlaştıkları, bu ücretin 24 saatlik nöbeti kapsadığı, bu nedenle fazla mesai ücretine hak kazanamadığı kabul edilmiş, ancak Özel Dairenin “davacının ayda sekiz nöbet karşılığı sözleşmeyle kararlaştırılan ücreti tam almadığı veya ödenmediği konusunda bir iddiası bulunmadığı” yönündeki bozma gerekçesi benimsenmeyerek, davacıya bazı nöbet ücretlerinin ödenmediği, bu ücretlerin tespiti ile hüküm altına alınması gerektiği” değişik gerekçesiyle yerel mahkemenin direnme kararının bozulmasına karar verilmiştir.
5. Verilen karara aşağıda açıklanan nedenler ve özellikle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 13, 41, 63 ve 69. maddelerindeki emredici ve yasaklayıcı hükümlere aykırı olduğundan katılınmamıştır. Zira,
5.1. 4857 sayılı İş Kanununun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az olarak belirlendiği iş sözleşmesi, kısmi süreli iş sözleşmesi olarak tanımlanmıştır. Bir çalışmanın kısmi süreli çalışma (part-time) olarak kabul edilebilmesi için, haftalık çalışma süresinin en fazla normal haftalık çalışma süresinin 2/3'ü (30 saat) olması esastır. İşçi, haftalık çalışma süresi 30 saati aşmamak kaydıyla haftanın 6 günü çalıştırılabilir. Kısmi süreli çalışmada fazla çalışma ücreti olmayacağı açıktır.
Keza Kanunun 41/1 maddesine göre “Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63'üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hâllerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırk beş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz". Aynı maddenin 6. fıkrasına göre “69 uncu maddede belirtilen gece çalışmasında fazla çalışma yapılamaz”, 8. fıkrasına göre ise “Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz”.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 63'üncü maddesine göre; "Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırk beş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, iş yerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde on bir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu hâlde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz”.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 69.maddesine göre ise; gece çalışmaları en geç saat 20.00'de başlayarak en erken 06.00'ya kadar geçen ve herhâlde en fazla 11 saat süren dönemdir. Aynı maddenin 3. fıkrasında da işçilerin gece çalışmalarının yedi buçuk saati geçemeyeceği düzenlenmiştir. Sözü edilen fıkraya 04.04.2015 tarih ve 6645 sayılı Kanun'un 37.maddesi ile eklenen cümleye göre; "Ancak, turizm, özel güvenlik ve sağlık hizmeti yürütülen işlerde işçinin yazılı onayının alınması şartıyla yedi buçuk saatin üzerinde gece çalışması yaptırılabilir." Eklenen fıkranın somut uyuşmazlıkta uygulama olanağı da bulunmamaktadır.
5.2. Yukarda belirtilen hükümler emredici olup, esasen işçiyi korumaya yönelik ve yasaklayıcı niteliktedir.
Günlük çalışma süresinin on bir saatten fazla olamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğinden, tespit edilen fazla sürelerin denkleştirmeye tabi tutulmaması, on bir saati aşan çalışmalar için zamlı ücret ödenmesini gerektirir.
Keza işçilerin gece çalışmaları Yasanın 69'uncu maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca günde yedi buçuk saati geçemez. Yasada belirtilen bu süre günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın bir sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden haftalık kırk beş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa dahi, günde yedi buçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Yargıtay’ın iş uyuşmazlıklarına bakan Daireleri, fazla çalışmanın yıllık iki yüz yetmiş saatle sınırlandırılması nedeni ile sözleşmede fazla çalışma ücretin içinde kararlaştırılmış ise bu sözleşme hükmüne yılda 270 saati içerecek şekilde geçerlilik tanımaktadır.
6. Somut uyuşmazlıkta davacı doktor ile davalı sağlık hizmeti veren işveren arasında bir iş sözleşmesi imzalanmıştır. Ancak sözleşmede çalışma şartlarına (özellikle nöbet esasına) yer verilmediği gibi ücrette kararlaştırılmamıştır. Ancak davalı tarafından hazırlanan bordrolar 30 gün esasına göre aylık net 2.750,00TL ücret üzerinden düzenlenmiş, davacıya bu sabit ücret yanında ek gelir adı altında ödemeler ödendiği belirtilmiştir. Bu ek gelirlerin ayda davacının 8 gün 24 saat dışında başka bir gün çalışması hâlinde nöbet ücret olarak ödendiği, kısaca bu ödemelerin fazla mesai olarak değil, davacının kararlaştırılan nöbet sayısını geçmesi hâlinde ödendiği anlaşılmaktadır.
7. Sonuç: Öncelikle davacının bordrosunun 30 gün üzerinden düzenlenmesi, 24 saat çalışma, 48 saat dinlenme esasına göre ve bazı aylar 11, 13, ve 15 gün 24 saat nöbet tutması nedeni ile kısmi çalışma (part-time) olmadığı anlaşıldığından Özel Dairenin bu yöndeki nitelemesi isabetli değildir.
Davacının çalışması tam süreli çalışma olup 24 saat çalışma 48 saat dinlenme esasında ara dinlenme 4 saat düşüldüğünde bir hafta 40, diğer hafta ise 60 saatlik çalışması vardır. Kaldı ki ayda 15 gün nöbete kaldığında, bir hafta 60 saat, diğer hafta 80 saat çalışması olup, haftanın 3 veya 4 günü çalıştığında, haftalık 45 saati aşan çalışmaları vardır. Diğer yandan çok açık şekilde davacının günlük çalışması 11 saatin üzerinde olduğundan haftalık 45 saat esasına da tabi değildir. Bu durumda davacının nöbete kaldığı her gün için 9 saat fazla mesai yaptığı açıktır. Keza yerel mahkemece dikkate alınmamış ise de davacı aynı zamanda gece çalıştığından günlük 7,5 saati aşan çalışması da aslında fazla çalışma olarak değerlendirilmeli idi.
Yerel mahkemece 4857 sayılı İş Kanunu’nun 41 ve 63. maddelerindeki emredici düzenlemeler dikkate alınarak, taraflar arasında sözleşme ile de kararlaştırılmadığından günlük 9 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek direnme kararı verilmiştir. Yerel mahkemenin bu gerekçesi yasal mevzuata uygundur. Ancak yerel mahkeme, nöbet usulü çalışmada fazla çalışmanın ücretin içinde kararlaştırıldığı olgusunu gözden kaçırdığından, yerleşik içtihatlar uyarınca yılda 270 saat fazla çalışmanın ücretin içinde kabul ederek, bu fazla çalışma saatinin hesaplanacak fazla çalışmadan mahsubu ile sonuca gitmesi gerekirdi. Yerel mahkeme kararının bu değişik gerekçe ile bozulması gerektiği görüşünde olduğumuzdan, Sayın çoğunluğun, “tarafların tutulan nöbet karşılığı ücret ile anlaştıkları, bu ücretin 24 saatlik nöbeti kapsadığı bu nedenle fazla mesai ücreti talep edemeyeceği” yönündeki bozma gerekçesine katılınmamıştır.
Full & Egal Universal Law Academy