MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Eskişehir 1. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 10.07.2014 gün ve 2013/1181 E.-2014/390 K. sayılı kararın temyizen incelenmesinin davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 01.10.2015 gün ve 2014/21472 E., 2015/17493 K. sayılı kararı ile;
(...Dava, davacının limited şirket ortağı olması nedeni ile yaşlılık aylığından sosyal güvenlik destek primi kesintisi yapılmasına yönelik Kurum işleminin kaldırılması ile yapılan kesintilerin yasal faizi ile birlikte iadesi istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacıya 01.03.1987 tarihinden itibaren 506 sayılı yasa uyarınca aylık bağlandığı, dava dışı ... Teknik Hırdavat Makine Otomotiv İnş. Nak. Turz. ve Tic. San. Ltd. Şti.'nin 07.05.1997-25.09.2013 tarihleri arasında ticaret siciline kayıtlı olduğu, davacının şirket ortağı olarak 04.11.1997-25.09.2013 tarihleri arasında ticaret sicilinde kaydının bulunduğu, şirket vergi kaydının 31.12.2003 tarihinde sona erdiği , davalı Kurum tarafından davacının şirket ortaklığından dolayı 28.01.2004 tarihinde sosyal güvenlik destek prim tescil kaydının gerçekleştirildiği, 28/01/2004- 01/10/2008 tarihleri arası SGDP prim borcunun çıkartıldığı ve buna göre davacıların maaşından SGDP kesintisi yapıldığı anlaşılmaktadır.
Davanın yasal dayanağını 5510 sayılı yasanın 9/b-3.bendi oluşturmaktadır.Madde hükmünde “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sigortalıların; ...iflas veya tasfiye durumu ile münfesih duruma düşen şirketler için ortağın talep etmesi halinde, mahkeme kararı ile iflasın, tasfiyenin açılmasına karar verildiği tarihten tibaren sona erer.” denilmektedir.
Somut olayda, şirket ortağı olan davacının Bağ-Kur sigortalılığı 5510 sayılı Yasa'nın 9/b-3.bendi uyarınca şirketin ticaret sicilinde kaydının devam ettiği 25.09.2013 tarihinde sona ereceğinden yapılan Kurum işlemi yerinde olup Mahkemece bu husus gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurum'un bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından davacının emekli aylığı üzerinde yapılan sosyal güvenlik destek primi kesintilerinin iptali istemine ilişkindir.
Davacı vekili ... Teknik Hırdavat Makine Otomotiv İnş. Nak. Turz. ve Tic. San. Limited Şirketine 07.05.1997 tarihinde ortak olduğunu ve ticaret sicil gazetesinde ilan edildiğini, ancak şirketin aktif olarak faaliyet göstermediğini ve vergi kaydının 31.12.2003 tarihinde silindiğini, Kurumun emekli aylığından kesinti yapmaya başladığını, kesintinin gerekçesi olarak şirket kaydının sona erdiğine dair ticaret sicil memurluğundan belge getirilmemesinin öne sürüldüğünü, fiili olarak faaliyette bulunmayan ve herhangi bir gelir getirmeyen şirket kaydından dolayı emekli aylığı üzerinde yapılan sosyal güvenlik destek priminin haksız olduğunun tespiti ile maaşı üzerinde mevcut haczin kaldırılmasını ve yapılan kesintilerin iadesini talep etmiştir.
Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili davacının emekli olduğunu, ... Teknik Hırdavat Makine Otomotiv İnş. Nak. Turz. ve Tic. San. Limited Şirketi ortaklığının 07.05.1997 tarihinde başladığının tespit edilmesi üzerine 1479 sayılı Kanunun Ek 20. maddesinde yapılan değişiklik ile limited şirket ortaklarından da sosyal güvenlik destek primi kesintisi yapılacağı belirtilmiş olduğundan davacının emekli aylığı üzerinde kesinti yapılmaya başlandığını, Kurum işleminin doğru olduğunu belirterek davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece davacının şirket ortaklığının 07.05.1997 tarihinde başladığını, ancak şirketin vergi kaydının silindiği 31.12.2003 tarihi itibariyle davacının emekli aylığı üzerinde sosyal güvenlik destek primi kesintisi yapılamayacağı gerekçesiyle davanın kabulün karar verilmiştir.
Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Yerel mahkemece önceki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle ve Sosyal Güvenlik Kurumu’nun son uygulamalarında SGDP kesintilerinde vergi kaydının terkin edildiği tarihi esas aldığı belirtilerek direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı, davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacının emekli aylığı üzerinde yapılan SGDP kesintilerinin yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, işin esasının incelenmesinden önce Yerel mahkemece direnme kararının gerekçesinde “Sosyal Güvenlik Kurumu’nun son uygulamalarında SGDP kesintilerinde vergi kaydının terkin edildiği tarihi esas aldığı anlaşılmıştır” ibaresine yer verildiği, dolayısıyla ilk kararda bulunmayan bu gerekçe ile direnilmesinin yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı hususu ön sorun olarak tartışılmış, söz konusu ibarenin gerekçenin genişletilmesi kapsamında kaldığı, yeni hüküm niteliğinde olmadığı kabul edilerek ön sorun oybirliği ile aşılmak suretiyle işin esasının incelenmesine geçilmiştir.
Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle konuya ilişkin yasal mevzuatın belirlenmesi ve incelenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.
Bilindiği üzere, her uyuşmazlığın yürürlükte bulunduğu mevzuat hükümlerine göre çözülmesi gerektiği kuralı gereğince Mülga 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu’nun 24. maddesinin incelenmesi gerekir. Söz konusu madde;
“Kanunun amacı, sigortalı sayılanlar ve sayılmayanlar:
Madde 24 – (Değişik: 14/3/1985 - 3165/6 md.)
Aşağıda sayılan sigortalılar hakkında malullük, yaşlılık ve ölüm hallerinde bu Kanunda yazılı şartlarla sosyal sigorta yardımları sağlanır.
I – Sigortalı sayılanlar:
Kanunla ve Kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulu sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan;
a) (Değişik : 24/8/2000 -KHK- 619/13 md.; İptal: ...Mah.nin 26/10/2000 tarih ve E.:2000/61, K.:2000/34 sayılı Kararı ile; Değişik:24/7/2003-4956/14 md.) Esnaf ve sanatkârlar ile diğer bağımsız çalışanlardan ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar ile gelir vergisinden muaf olanlardan Esnaf ve Sanatkâr Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar,
b) Kollektif şirketlerin ortakları,
c) Adi Komandit şirketlerin komandite ve komanditer ortakları,
d) Limited şirketlerin ortakları,
e) Sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları,
f) Donatma iştirakleri ortakları,
g) Anonim şirketlerin kurucu ortakları ile yönetim kurulu üyesi olan ortakları,
Bu Kanuna göre sigortalı sayılırlar.
II – Sigortalı sayılmayanlar:
Bu Kanunun uygulanmasında;
a) 18 yaşını doldurmamış olanlar,
b) (Mülga : 24/8/2000 -KHK- 619/13 md.; Mülga: 24/7/2003-4956/14 md.)
c) Kanunla veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulu sosyal güvenlik kuruluşlarına prim veya kesenek ödeyenlerle bu tür kuruluşlardan malullük veya yaşlılık aylığı ile daimi tam işgöremezlik geliri almakta olanlar, aylık veya gelir bağlanması için talepte bulunmuş olanlar (Dul ve yetim aylığı veya Sosyal Sigortalar Kurumundan geçici veya sürekli kısmi işgöremezlik geliri alanlar hariç),
d) Tarım işi yapanlar (Tarım sanatlarına ait işleri yapanlar hariç),
Sigortalı sayılmazlar.”
şeklinde düzenlenmiştir. 1479 sayılı Kanunun 24. maddesinde açık bir şekilde limited şirket ortaklarının Bağ-Kur sigortalısı sayılacakları belirtilmiştir.
Uyuşmazlık konusunu teşkil eden sosyal güvenlik destek primi, yaşlılık aylığı kesilmeksizin yeniden çalışmaya başlayabilmek için ödenmesi gereken primdir.
Mülga 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu’na 25.08.1999 tarih ve 4447 sayılı Kanunla eklenen ve 08.09.1999 tarihi itibarîyle yürürlüğe giren “Sosyal Güvenlik Destek Primi” başlığını taşıyan Ek 20. maddesi:
"...(Değişik birinci fıkra: 22/1/2004-5073/15 md.) Bu Kanuna göre yaşlılık aylığı bağlananlardan, 24 üncü maddenin (l) numaralı bendinde belirtilen çalışmalarına devam edenlerin veya daha sonra çalışmaya başlayanların, sosyal yardım zammı dahil tahakkuk eden aylıklarından, aylığın bağlandığı veya tekrar çalışmaya başlanıldığı tarihi takip eden aybaşından itibaren, çalışmalarının sona erdiği ay dahil % 10 oranında sosyal güvenlik destek primi kesilir
Birinci fıkra hükmüne göre aylıklarından sosyal güvenlik destek primi kesilmesi gerekenlerden, bu Kanunun yayımlandığı tarihten önce aylık bağlananlar Kanunun yayımını, daha sonra tekrar çalışmaya başlayanlar ise çalışmaya başladıkları tarihi takip eden aybaşından itibaren üç ay içinde Kuruma yazılı bildirimde bulunmak zorundadırlar. Bu süre içinde Kuruma yazılı bildirimde bulunmayanlardan sosyal güvenlik destek primi, gecikmeli bildirimde bulunulan veya Kurumca tespit edilen tarihe kadar 53’üncü maddeye göre hesaplanacak gecikme zammı ile birlikte tahsil edilir. Birikmiş sosyal güvenlik destek primi ve gecikme zamlarının ödenmemesi halinde aylıklardan yapılacak kesintiler aylık tutarının % 25'ini geçemez.
(Ek üçüncü fıkra: 24/7/2003-4956/44 md.) (Değişik birinci cümle: 22/1/2004-5073/15 md.) Diğer sosyal güvenlik kanunlarına göre yaşlılık ve malullük aylığı bağlananlardan, 24’üncü maddenin (I) numaralı bendinde belirtilen kapsamda çalışmaya başlayanlar, çalışmaya başladıkları ayı takip eden ay başından itibaren, çalışmalarının sona erdiği ay dahil, bu Kanunun 50’inci maddesine göre belirlenen onikinci gelir basamağının %10'u oranında sosyal güvenlik destek primi öderler. Sosyal güvenlik destek primi ödemesi gerekenlerden bu Kanunun yayım tarihinden önce aylık bağlananlar Kanunun yayımını, daha sonra tekrar gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar ise mükellefiyetin başladığı tarihi takip eden aybaşından itibaren üç ay içinde Kuruma yazılı bildirimde bulunmak zorundadırlar. Bu süre içinde Kuruma yazılı bildirimde bulunmayanlar ile Kurumca tespit edilemeyenlerden sosyal güvenlik destek primi, 53’üncü maddeye göre hesaplanarak tahsil edilir.
Sosyal güvenlik destek primi ödenmiş süreler, bu Kanuna göre sigortalılık süresi olarak değerlendirilmez, ödenen primler 39’uncu madde hükmüne göre toptan ödeme olarak iade edilmez ve bu sürelerle ilgili olarak 24/5/1983 tarihli ve 2829 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi Olarak Geçen Hizmetlerin Birleştirilmesi Hakkında Kanun hükümleri uygulanmaz..."
şeklinde düzenlenmiştir.
Anılan maddenin üçüncü fıkrası, Emekli Sandığı ya da Sosyal Sigortalar Kurumundan emekli olan ya da bu kurumlardan yaşlılık veya malullük aylığı alan kişilerin, 1479 sayılı Bağ-Kur Kanunu’nun 24’üncü maddesinin (I) numaralı bendinde belirtilen kapsamda çalışmaya başlamaları, diğer bir ifadeyle, bağımsız olarak, kendi ad ve hesaplarına bir ticari faaliyet ya da serbest meslek faaliyetinde bulunmaları halinde Bağ-Kur’a belirli bir oranda sosyal güvenlik destek primi ödemelerine ilişkindir.
Görüldüğü üzere 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önceki dönemde, diğer sosyal güvenlik kanunlarına tabi olanlara yaşlılık aylığı bağlanmış olup da, daha sonra 1479 sayılı Kanun kapsamında örneğin, gelir vergisi mükellefi olarak çalışmaya başlayanlardan veya limited şirket ortaklığı bulunanlardan da sosyal güvenlik destek primi kesilmektedir.
Öte yandan, 5510 sayılı Kanunun Geçici 14’üncü maddesinde:
“…Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce iştirakçi veya sigortalı olanlar, vazife malullüğü, malullük ve yaşlılık veya emekli aylığı bağlananlar ve bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte sosyal güvenlik destek primi ödeyerek çalışmaya devam edenler hakkında sosyal güvenlik destek primine tabi olma bakımından bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümlerinin uygulanmasına devam edilir. Ancak;
a) Bu Kanunun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında çalışanlar için sosyal güvenlik destek primi oranı 80’inci maddeye göre tespit edilen prime esas kazançlar üzerinden 81’inci maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen prim oranına yüzde 30 oranının eklenmesi suretiyle bulunan toplamdır. Yüzde 30 oranının dörtte biri sigortalı, dörtte üçü işveren hissesidir. Bu kapsamda sayılan kişilerden sosyal güvenlik destek primine tabi olanların prim ödeme yükümlüsü bunların işverenleridir. Bunlar hakkında sadece iş kazası ve meslek hastalığı sigortası hükümleri uygulanır.
b) Bu Kanunun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılanlardan, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarından alınacak belgelerle doğrulamak kaydıyla faaliyette bulunulmadığına ilişkin süreler hariç olmak üzere çalışılan süreleri için, sosyal güvenlik destek primi oranı olarak bu Kanunun 30’uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinde belirtilen hükümler uygulanır. Bu oran, bu maddenin yürürlüğe girdiği yılda % 12 olarak, takip eden her yılın Ocak ayında bir puan artırılarak uygulanır. Ancak bu oran % 15'i geçemez...”
hükmü yer almaktadır.
Ancak 5510 sayılı Kanun’un Geçici 14’üncü maddesinde 29.01.2016 tarihinde yapılan değişikle (b) bendi yürürlükten kaldırılarak “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce iştirakçi veya sigortalı olanlar, vazife malullüğü, malullük ve yaşlılık veya emekli aylığı bağlananlar ve bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte sosyal güvenlik destek primi ödeyerek çalışmaya devam edenler hakkında; bu Kanunun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında çalışmaya başlayanlar hariç olmak üzere sosyal güvenlik destek primine tabi olma bakımından bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümlerinin uygulanmasına devam edilir. Ancak;
a) Bu Kanunun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında çalışanlar için sosyal güvenlik destek primi oranı 80’inci maddeye göre tespit edilen prime esas kazançlar üzerinden 81’inci maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen prim oranına yüzde 30 oranının eklenmesi suretiyle bulunan toplamdır. Yüzde 30 oranının dörtte biri sigortalı, dörtte üçü işveren hissesidir. Bu kapsamda sayılan kişilerden sosyal güvenlik destek primine tabi olanların prim ödeme yükümlüsü bunların işverenleridir. Bunlar hakkında sadece iş kazası ve meslek hastalığı sigortası hükümleri uygulanır.
b) (Mülga: 29/1/2016-6663/31 md.)” şeklinde tekrar düzenlenmiştir.
6663 sayılı Kanunun 31’inci maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 4/1-b maddesi kapsamında çalışmaya başlayanların 01.03.2016 tarihinden itibaren sosyal güvenlik destek priminden muaf tutulacağı düzenlenmiş ise de, davaya konu uyuşmazlık yönünden davacının limited şirket ortağı olduğu tarihler göz önüne alındığında yasal mevzuat bakımından 5510 sayılı Kanunun 4/1-b maddesi kapsamında veya 1479 sayılı Kanun kapsamında bulunan sigortalıların sosyal güvenlik destek primi yükümlüsü olduğu kabul edilerek değerlendirme yapılması gerekmektedir.
5510 sayılı Kanundan önce sigortalı olup, yine 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce emekli olan sigortalılar, Kanundan önce çalışmaya başladıklarında bu sefer, 1479 sayılı Kanunun Ek 20’inci maddesine göre sosyal güvenlik destek primi ödeme yükümü altındadırlar. Anılan madde Emekli Sandığı ya da Sosyal Sigortalar Kurumundan emekli olan ya da bu kurumlardan malullük aylığı alan kişilerin Bağ-Kur Kanununun 24’üncü maddesinin (I) numaralı bendinde belirtilen kapsamda çalışmaya başlamaları, diğer bir ifadeyle, bağımsız olarak, kendi ad ve hesaplarına bir ticari faaliyet ya da serbest meslek faaliyetinde bulunmaları halinde Bağ-Kur’a belli bir oranda sosyal güvenlik destek primi ödemelerine ilişkindir.
1479 sayılı Bağ-Kur Kanunu’nun sigortalılığın sona ermesi durumunu düzenleyen 9’ncu maddesi
“Sigortalılığın sona ermesi
Madde 9- Kısa ve uzun vadeli sigorta kolları bakımından sigortalılık;
a) 4’üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların, hizmet akdinin sona erdiği tarihten,
b) 4’üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sigortalıların;
1) Gelir vergisi mükellefi olanlar için, mükellefiyetlerini gerektiren faaliyetlerine son verdikleri tarihten,
2) (Değişik: 17/4/2008-5754/7 md.) Gelir vergisinden muaf olanlar için, esnaf ve sanatkâr sicili kaydının silindiği veya 6’ncı maddenin birinci fıkrasının (k) bendi kapsamına girdiği tarihten,
3) (Değişik: 17/4/2008-5754/7 md.) 4’üncü maddenin birinci fıkrasının (3) numaralı alt bendi kapsamına girenlerden, şahıs şirketlerinden kolektif, adi komandit şirketlerin komandite ve komanditer ortakları ve donatma iştiraki ortaklarının vergi mükellefiyetlerinin sona erdiği tarihten, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortaklarının, şirketin ticaret sicil memurluğundan kaydının silindiği tarihten, limited şirket ortaklarından hisselerinin tamamını devreden sigortalıların, hisse devrinin yapılmasına ortaklar kurulunca karar verildiği tarihten, anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortaklarının yönetim kurulu üyeliklerinin sona erdiği tarihten, iflas veya tasfiye durumu ile münfesih duruma düşen şirketler için ortağın talep etmesi halinde, mahkeme kararı ile iflasın, tasfiyenin açılmasına, ortaklar kurulu kararı ile tasfiyenin başlamasına veya şirketin münfesih duruma düşmesine karar verildiği, ortakların talepte bulunmaması halinde, mahkemece iflasın kapatılmasına karar verildiği, tasfiyesi sonuçlanan şirketlerin ortaklıklarının ise tasfiye kurulu kararının ticaret sicili memurluğunca tescil edildiği tarihten…
itibaren sona erer… şeklinde,
25’inci maddesi :
“Sigortalılığın başlangıç ve bitiş tarihi
Madde 25 – (Değişik: 24/7/2003-4956/15 md.)
Bu Kanunun 24’üncü maddesine göre sigortalı sayılanlardan gelir vergisi mükellefi olanların sigortalılıkları, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanların sigortalılıkları ise Esnaf ve Sanatkâr Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olmak şartıyla talep tarihinden itibaren başlatılır.
Bu suretle sigortalı olanların hak ve yükümlülükleri sigortalı sayıldıkları tarihte başlar.
Bu Kanuna tabi sigortalılık;
a) Gelir vergisi mükellefi olanların, mükellefiyetlerini gerektiren faaliyetlerine son verdikleri,
b) Gelir vergisinden muaf olanların, Esnaf ve Sanatkâr Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşlarındaki üye kayıtlarının silindiği,
c) Şirketlerle ilgisi kalmayanların, çalışmalarına son verdikleri veya ilgilerinin kesildiği,
Tarihten itibaren,
d) Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığına tabi olarak çalışmaya başlayanların, emekli keseneği kesilmeye başladığı,
e) İflâsına karar verilmiş olan tasfiye halindeki özel işletmeler ile şirket ortaklarının, özel işletmenin veya şirketin mahkemece tasfiyesine karar verildiği, iflasına karar verilmiş olan veya tasfiye halindeki özel işletmeler ile şirket ortaklarından hizmet akdi ile çalışanların çalışmaya başladığı,
f) 2108 sayılı Kanuna göre 1479 sayılı Kanun kapsamına giren köy ve mahalle muhtarlarından; kendi nam ve hesabına bağımsız çalışmasından dolayı gelir vergisi mükellefiyeti bulunanlar hariç, aynı zamanda hizmet akdi ile çalışanların çalışmaya başladığı,
g) Gelir vergisinden muaf olan, ancak Esnaf ve Sanatkârlar Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşlarındaki kayıtlara istinaden Bağ-Kur sigortalısı olanlardan bu sigortalılıklarının devamı sırasında, hizmet akdi ile çalışanların çalışmaya başladığı,
Tarihten bir gün önce,
Sona erer.
Sigortalılığı sona erenler sigortalılıklarının sona erdiği tarihten itibaren üç ay içinde Kuruma başvurarak kayıtlarını sildirmek zorundadırlar.”
şeklinde düzenlenmiştir.
Diğer bir ifade ile, vergi kaydının sonlanmasının limited şirket ortağı olan sigortalının sigortası üzerinde herhangi bir etkisi bulunmamaktadır, limited şirket ortaklığının devam etmesi Bağ-Kur kapsamında sigortalılığının devam etmesi için yeterli olduğundan sosyal güvenlik destek priminin kesilmesi gerekmektedir.
Vergi Usul Kanununun 160’ıncı maddesinin;
“…Aynı mükellefin bir başka adreste faaliyette bulunması durumunda bu takdirde mükellefiyet kaydı yeni adreste devam ettirilecektir.
Yaşanan uygulamalarda, daha çok sahte veya muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge düzenleyen mükellefler konusundan vergi daireleri bu durumu önlemek amacıyla bir dizi yetkiler almış bulunmaktadır. Şu halde 213 sayılı VUK’nun 160. maddesine 5228 sayılı Kanun ile eklenen hüküm gereğince;
a) Sahte belge düzenlemek amacıyla mükellefiyet kaydı açtıran mükelleflerle ilgili vergi daireleri resen bu mükellefiyeti sonlandırabilmeleri için mutlak surette bir vergi inceleme raporu ile bu mükellefiyet kaydını ancak terkin edebileceklerdir.
b) Yine adresinde bulunmayan veya bir başka adrese nakil olduğu halde bu durumu vergi dairesine bildirmeyen mükelleflerle ilgili resen terk işlemi yapılabilir.
c) Anonim veya limited şirketlerde şirket tüzel kişiliğinin adresinde bulunmaması durumunda veyahut da şirket ortak veya müdürlerine ulaşılmaması halinde bu şirketler vergi daireleri tarafından mükellefiyet kayıtları resen silinebilir…” şeklindeki düzenlemesi de gayrifaal ve adresinde bulunamayan şirketlerin geçici olarak mükellefiyet kayıtları kapatılabileceğini, bu mükelleflerin herhangi bir şekilde ortaya çıkması halinde düzenlenecek yoklama fişleri ile tekrar mükellefiyet kayıtları açılacağını göstermektedir.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında her ne kadar Kurumun 27.01.2015 tarihli gayrifaal olan şirketlerin SGDP kesintisi konulu Genel Yazısında şirket ortaklarının ticaret sicil memurluğundan şirketin faaliyetine ilişkin belgeyi aldıktan sonra vergi dairesinden alacakları gayrıfaal olunduğuna dair ilişkin belgenin ibraz edilmesi halinde şirket ortaklarının sosyal güvenlik destek primi tescilinin sonlandırılacağı belirtilmiş ise de, söz konusu Genel Yazının bağlayıcılığı bulunmamaktadır. Ayrıca 1479 sayılı Kanunun 9’uncu ve 25’inci maddelerinde açık şekilde limited şirket ortaklarının sigortalılığının sonlanması yönünden vergi kaydının değil ticaret sicil kaydının esas olduğu belirtildiğinden 27.01.2015 tarihli Genel Yazı sonuca etkili olmamıştır.
Kaldı ki, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 636’ncı maddesinde sona erme sebepleri ve sona ermenin sonuçları gösterilmiş olup, bunlar;
“(1) Limited şirket aşağıdaki hâllerde sona erer: a) Şirket sözleşmesinde öngörülen sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesiyle, b) Genel kurul kararı ile, c) İflasın açılması ile, d) Kanunda öngörülen diğer sona erme hâllerinde, (2) Uzun süreden beri şirketin kanunen gerekli organlarından biri mevcut değilse veya genel kurul toplanamıyorsa, ortaklardan veya şirket alacaklılarından birinin şirketin feshini istemesi üzerine şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesi, müdürleri dinleyerek şirketin, durumunu kanuna uygun hâle getirmesi için bir süre belirler, buna rağmen durum düzeltilmezse, şirketin feshine karar verir, (3) Haklı sebeplerin varlığında, her ortak mahkemeden şirketin feshini isteyebilir. Mahkeme, istem yerine, davacı ortağa payının gerçek değerinin ödenmesine ve davacı ortağın şirketten çıkarılmasına veya duruma uygun düşen ve kabul edilebilir diğer bir çözüme hükmedebilir, (4) Fesih davası açıldığında mahkeme taraflardan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alabilir, (5) Sona ermenin sonuçlarına anonim şirketlere ilişkin hükümler uygulanır.”
şeklinde düzenlenmiştir. Söz konusu limited şirketin sona erme halleri arasında vergi kaydının kapanmasına dair bir ifade bulunmamaktadır. Türk Ticaret Kanununda ki düzenlemeden vergi dairesinden alınan vergi kaydının kapandığına dair belgenin limited şirketin mevcudiyeti üzerinde etkili olmayacağı, sadece vergi mükellefiyetinin devam etmediğini belirten bir uygulama olarak kabul edilebileceği, ancak Türk Ticaret Kanununun 636’ncı maddesinde belirtilen hallerden birinin varlığı halinde şirketin sona ereceği ve 637’nci maddesi uyarınca ticaret siciline tescil ve ilan edilmesi ile şirketin sona ereceği anlaşılmaktadır. Kurumun 27.01.2015 tarihli gayrifaal olan şirketlerin SGDP kesintisi konulu Genel Yazısında vergi kaydının kapandığının belgelenmesi şartı ile yapılan SGDP kesintisinin iade edileceğine dair ibare Türk Ticaret Kanunu açısından da mevzuata aykırılık oluşturmaktadır.
Hâl böyle olunca, davacı emekli olmasına rağmen mevcut limited şirket ortaklığından dolayı 1479 sayılı Kanun’un Ek 20. maddesinde belirtilen oranlar dahilinde sosyal güvenlik destek primi kesilmesine dair Kurum işleminde isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, vergi kaydı kapanan limited şirketin faaliyette bulunamayacağı ve bu durumda şirket ortaklarının gerçek çalışmasının söz konusu olamayacağı, Kurumun 27.01.2015 tarihli gayrifaal olan şirketlerin SGDP kesintisi konulu Genel Yazısında da bu hususun açıklığa kavuşturulduğu, gerçek çalışma olmadan limited şirket ortaklarının emekli aylığı üzerinde yapılan sosyal güvenlik destek primi kesintilerinin Kanunun amacına aykırı olduğu, bu nedenlerle kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
Buna göre tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
S O N U Ç: Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 06.12.2017 gününde oy çokluğu ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy