(1475 S. K. m. 14) (4857 S. K. m. 2, 6, 112, 120) (6098 S. K. m. 429) (6102 S. K. m. 178) (YHGK 05.03.2020 T. 2016/22-1156 E. 2020/251 K.) (YHGK 05.03.2020 T. 2016/22-1157 E. 2020/252 K.) (YHGK 05.03.2020 T. 2016/22-1158 E. 2020/253 K.) (YHGK 05.03.2020 T. 2016/22-1159 E. 2020/254 K.)
1. Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Kütahya 2. İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı ...Ş. (EÜAŞ) vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı EÜAŞ vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili 01.10.2013 tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin dava dışı T.K.İ. Kurumuna bağlı S.L.İ. Müessese Müdürlüğünde ihale yoluyla iş alan alt işverenler bünyesinde işe başladığını, 26.01.2009 tarihinde ise kadroya geçirildiğini, davalı işyerinin 01.11.2012 tarihinde davalı ...Ş. (EÜAŞ) tarafından devralındığını, kısa bir süre sonra da özelleştirme sonucu davalı EÜAŞ’dan dava dışı Çelikler Seyitömer Elektrik Üretim A.Ş.’ye devredildiğini, askere gittiği dönem haricinde aralıksız ve fasılasız çalışmakta iken iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, kadroya geçirildiği tarihten fesih tarihine kadar olan dönem yönünden alacaklarının ödendiğini ancak kadroya geçirilmeden önceki alt işverenler bünyesinde davalı işyerindeki çalışmaları yönünden kıdem tazminatı ile yıllık ücretli izin alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, bu alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı EÜAŞ vekili cevap dilekçesinde; davacının dava dilekçesinde belirttiği tarihte Seyitömer Linyitleri İşletmesi Müessese Müdürlüğünde çalışmaya başladığını, anılan müessesenin 03.09.2012 tarihli ve 2012/T-14 sayılı Yüksek Planlama Kurulu kararının 5. maddesi doğrultusunda düzenlenen devir protokolü ile müvekkiline bağlandığını, davacının 17.06.2013 tarihli özelleştirme sonucu devralan dava dışı Çelikler Şirketinde çalışmakta iken iş sözleşmesinin sona erdiğini, müvekkilinin taraf sıfatının bulunmadığını, tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesinin işyeri devri niteliğinde olduğunu, devir nedeniyle feshe bağlı hakların istenemeyeceğini, davacının özelleştirme tarihinden itibaren Çelikler Şirketi bünyesinde aralıksız çalışmasına devam ettiğini, davacının iş sözleşmesinin müvekkilinden özelleştirme ile devralan bu şirket tarafından feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme Kararı:
6. Kütahya 2. İş Mahkemesinin 06.07.2015 tarihli ve 2015/208 E., 2015/544 K. sayılı kararı ile; emsal Yargıtay kararları gereği 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda dahili dava kurumu öngörülmediğinden Çelikler Seyitömer Elektrik Üretim A.Ş.’ye dava dilekçesinin bu sıfatla tebliğine yer olmadığı ve aleyhine hüküm kurulamayacağı belirtildikten sonra davalı EÜAŞ yönünden yapılan değerlendirme neticesinde kıdem tazminatına hak kazanmadığına dair bir savunma olmadığından davacının kıdem tazminatına hak kazandığı, işyeri devrinin bulunması nedeniyle kıdem tazminatı açısından devralanın sorumluluğunun devir tarihindeki ücret ve süre ile sınırlı olduğu, bilirkişi tarafından davalı EÜAŞ’ın sorumlu olduğu süre ve miktar yönünden hesaplaması yapıldığı, feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve yıllık izin ücretlerinden sorumluluğun ise son işverene ait olmakla devreden işverenin bu işçilik alacaklarından sorumluluğunun bulunmadığı, devralan işveren olan dava dışı Çelikler Şirketinin devralan sıfatıyla sorumlu olduğu, davalı EÜAŞ’ın bu alacak kalemlerinden sorumlu olmadığı gerekçesiyle kıdem tazminatı yönünden taleple bağlı kalınarak davalı EÜAŞ’dan tahsiline, yıllık izin ücreti alacağı yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. Kütahya 2. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı EÜAŞ vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 02.12.2015 tarihli ve 2015/29661 E., 2015/33396 K. sayılı kararı ile; (1) nolu bentte davalının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten ve (2) nolu bentte de asıl-alt işverenlik ilişkisi ve işyeri devri ile ilgili açıklamalar yapıldıktan, davacının önce alt işverenler nezdinde ve sonra da asıl işveren işçisi olarak dava dışı Türkiye Kömür İşletmeleri ile davalı EÜAŞ işçisi ve nihayet özelleştirme sonucunda dava dışı Çelikler Şirketi işçisi olarak çalıştığı, davacının talebinin kadroya geçmeden önceki yani alt işverenler nezdindeki çalıştığı dönem ile sınırlı olduğunun anlaşıldığı belirtildikten sonra;
“…Mahkemece davacının devre kadar bütün çalışmaları toplanarak hâlen yürürlükte bulunan mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesi uyarınca devir tarihinde(ki) ücret seviyesi üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmıştır. Ancak davacının alt işveren dönemine ilişkin herhangi bir muvazaa iddiası olmadığı gözetildiğinde, alt işverenler nezdindeki çalışmanın asıl işveren nezdindeki çalışmayla birleştirilebilecek kısım kesintisiz çalışmanın olduğu kısım olabilecektir. Zira asıl işverenin alt işverenin işçisinin tüm çalışmasından sorumluluğu ancak kesintisiz olan ve işyeri devri ile birbirine bağlanan çalışmalar bakımından söz konusudur. Asıl işveren yönünden alt işveren nezdindeki parçalı çalışmaların birleştirilebilmesinin kanuni dayanağı yoktur.
Şu hâlde mahkeme tarafından davacının alt işverenler nezdinde yapılan çalışmasının kesintisiz olarak devam edip asıl işveren işçisi olarak çalışmaya başladığı tarihle birleştirilebilen kısım olup olmadığı incelenmeli, böyle bir çalışma varsa davacının talebi buna göre hüküm altına alınmalı, aksi durumda davacının talebinin alt işverenler nezdindeki çalışmanın (kadroda olmadığı dönem) kıdem tazminatının hesabında dikkate alınmadığı göz önünde tutularak karar verilmelidir.” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
9. Kütahya 2. İş Mahkemesinin 12.02.2016 tarihli ve 2016/24 E., 2016/27 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçelere ilaveten Özel Daire bozma karar tarihinden önce incelenen seri hâldeki Kütahya 1. İş Mahkemesinin 6 adet dosyasında verilen bozma kararlarına anılan mahkemece uyulmakla bozma kararı lehine olan taraf yönünden usulü kazınılmış hak teşkil edeceği, bu nedenle aynı nitelikte davası olan işçiler hakkında aynı Daireden kaynaklı farklı kararlar çıkmasının önlenmesi, bireylerin yargı sistemine ve mahkeme kararlarına duymaları beklenen güvenin zarar görmemesi amacının da gözetilmesi gerektiği, uyuşmazlık ile ilgili mahkemece yapılan araştırma sonucu ilgili makale ve tezlere değinildikten sonra, bu bilimsel makale ve tezin nazara alındığı, bozma kararında kıdem tazminatından davalı EÜAŞ’ın sorumlu olmadığına dair değerlendirmenin sadece muvazaa hâlinde sorumluluklarının kabul edilmesinin kanunun maksadına uymadığı, ayrıca devir protokollerinin hizmet alım ihalelerindeki rücu ilişkisini ve rücuya engel olan ilgili hükümlerin değerlendirilmesinin 5521 sayılı Kanun kapsamı dışında asliye hukuk mahkemelerinde görülecek işverenlerin birbirlerine açacakları davalarda söz konusu olacağı, bozma kararı ile rücu davalarını da kapsayacak şekilde karar verilmesinin yerinde olmadığı, 6552 sayılı Kanun’un 8. maddesiyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112. maddesine getirilen yeniliklerin nazara alınmadığı, işçi lehine yorum ilkesinin ihlal edildiği belirtildikten sonra, işyeri devirlerinde 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 429. maddesinde işçi için öngörülen yazılı izin şartı gibi bu maddede öngörülen işçiyi koruyucu düzenlemeler, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 178. maddesinde sadece ticari şirketlerin birleşmesi durumunda işçiler lehine olan düzenlemeler ve işyeri veya işyerinin bir bölümünün devri kavramının yorumunda 1977/187 sayılı Yönerge, 19.06.1998 tarihli ve 98/50 sayılı yönerge değişikliği ve Avrupa Adalet Divanının 11.03.1993 tarihli Ayşe Süzen davasına ilişkin kararında belirtilen kıstasların hep işçiler lehine olan düzenlemeler olduğu, işçinin korunması ve iş güvencesi bağlamında risk taşıyan bir durumda tüm bu boşlukların kanunun ruhuna ve AB yönergelerine uygun doldurulması gerektiği, oysa bozma kararının işçi lehine yorum ilkesinin ihlali sonucunu doğurduğu gerekçeleriyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı süresi içinde davalı EÜAŞ vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı işyerinde değişen alt işverenler bünyesinde çalışmakta iken daha sonra kadroya geçirilen davacı işçinin, alt işverenler nezdinde çalıştığı bu dönem yönünden işçilik alacaklarının tahsili istemli açtığı eldeki davada, davacının alt işverenler nezdindeki çalışmalarının kesintisiz olarak devam edip etmediği, bu çalışmalarının davalı EÜAŞ’ın işçisi olarak çalışmaya başladığı dönem ile birleştirilip birleştirilemeyeceği, burada varılacak sonuca göre de davacı işçinin kıdem tazminatından davalı EÜAŞ’ın kendi dönemi ve devir tarihindeki ücreti ile sınırlı olarak sorumlu tutulup tutulamayacağı noktalarında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
12. İşyeri devri 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun/İş Kanunu/Kanun) 6. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre;
"İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer.
Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür.
Yukarıdaki hükümlere göre devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl süre ile sınırlıdır.
Tüzel kişiliğin birleşme veya katılma ya da türünün değişmesiyle sona ermesi halinde birlikte sorumluluk hükümleri uygulanmaz.
Devreden veya devralan işveren iş sözleşmesini sırf işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemez ve devir işçi yönünden fesih için haklı sebep oluşturmaz. Devreden veya devralan işverenin ekonomik ve teknolojik sebeplerin yahut iş organizasyonu değişikliğinin gerekli kıldığı fesih hakları veya işçi ve işverenlerin haklı sebeplerden derhal fesih hakları saklıdır.
Yukarıdaki hükümler, iflas dolayısıyla malvarlığının tasfiyesi sonucu işyerinin veya bir bölümünün başkasına devri halinde uygulanmaz.".
13. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasında belirtildiği üzere işveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birim olan işyerinin devrinden söz edebilmek için işyerini veya işyeri bölümünü oluşturan ekonomik birliğin kimliğini koruyarak devredilmesi gerekir.
14. İşyeri devrinin temel ölçütü ekonomik birliğin kimliğinin korunması olup, Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.
15. İşyeri bölümünün devrinde, mal imal eden işyerlerinde maddi unsurlar örneğin makine ve araçlar öne çıkarken, hizmet üreten işyerlerinde know-how, patent, lisans ve işgücü gibi unsurlar ön plandadır. Kimliğini koruyarak ekonomik birliğin devrinde önemli olan, devredilen üretim faktörleri arasında işlevsel bağlılığın korunması ve başka bir organizasyon yapısına dâhil olduğunda, devralanın bu yolla aynı veya aynı tür ekonomik faaliyeti devam ettirmesidir (Süzek, S.: İş Hukuku, Yenilenmiş 18. Baskı, İstanbul 2019, s. 196).
16. Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsuru olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.
17. Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.
18. İşyeri devrinin işçilik alacaklarına etkisi ise İş Kanunu’nun 6. maddesinin 1 ilâ 3. fıkraları arasında düzenlenmiş olup, işyerinin devri halinde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralan işverene geçecektir. Devralan işveren hizmet süresinin esas alındığı hallerde işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmak zorundadır. Bu durumda ihbar ve kıdem tazminatları ile yıllık izin ücreti gibi haklarda işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihten devralan işveren nezdinde çalıştığı ve bu hakları elde ettiği tarihe kadar olan çalışma süresinin toplamı üzerinden hesaplama yapılması gerekecektir. Devir tarihinden önce doğmuş ancak devir tarihinde ödenmesi gereken işçilik alacaklarından ise devreden ve devralan işveren müteselsilen sorumlu olup, bu sorumluluk devreden işveren açısından 2 yıllık süre ile sınırlıdır.
19. Buna karşılık 4857 sayılı İş Kanunu'nun 120. maddesi ile yürürlükte bırakılan 1475 sayılı İş Kanunu'nun kıdem tazminatını düzenleyen 14. maddesinin 2. fıkrasında devreden işverenin kıdem tazminatından sorumluluğu bakımından 2 yıllık süre sınırlaması bulunmamaktadır. Bu hâlde kıdem tazminatının tümü son ücret üzerinden devralan işveren tarafından ödenecek, devralan işveren ödediği tazminatın devreden işverenin işçiyi çalıştırdığı süre ve devir tarihinde aldığı ücret seviyesine göre belirlenecek kısmı için devreden işverene rücu edebilecektir.
20. Alt işveren ise bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
21. İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6. fıkrasına göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinde asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
22. Asıl-alt işveren ilişkisi açısından özellik gösteren bir durum, işçilerin aynı işyerinde değişik alt işverenler yanında kesintisiz çalışması ile ilgilidir. Bu durum özellikle kamu işyerlerinde söz konusu olmaktadır. Gerçekten kamu kurum ve kuruluşları ihale ile işyerindeki bazı işleri alt işverenlere vermekte, pek çok durumda işyerlerinde alt işverenlerin örneğin her yıl değişmesine rağmen işçiler yeni alt işveren yanında çalışmaya devam etmektedirler. Bu nedenle alt işverenlerin ve asıl işverenin bu işçilerin haklarından nasıl sorumlu olacakları konusunda uygulamada pek çok sorun yaşanmaktadır. Bu durumda işyeri devrine benzer bir durum söz konusu olduğundan İş Kanunu’nun 6. maddesinin kıyasen uygulanması yerinde olacaktır (Çelik, N./Caniklioğlu, N./Canbolat, T.: İş Hukuku Dersleri, Yenilenmiş 29. Bası, İstanbul 2016, s. 73).
23. Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hâllerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işverene geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.
24. Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce alt işverenin, ilişkinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukukî bir ilişki bulunmamaktadır. Hukukî ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.
25. Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri hâlinde, alt işverenler arasında İş Kanunu’nun 6. maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir. Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden iş sözleşmelerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.
26. Yapılan bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davalı işyeri dava dışı T.K.İ. Genel Müdürlüğü nezdinde faaliyet göstermekte iken Yüksek Planlama Kurulu kararına istinaden yapılan protokol uyarınca davalı EÜAŞ’a, daha sonra ise özelleştirme sonucu dava dışı Çelikler Seyitömer Elektrik Üretim A.Ş.’ye devredilmiştir. Dolayısıyla devreden ve devralan davalı ve dava dışı şirketler arasında işyeri devri hükümleri uygulanması gerekmektedir. Nitekim davalı işyerinde tüm çalışmaları değişen alt işverenler nezdinde kesintisiz olarak sürdüren işçilerin açtığı işçilik alacakları davalarında mahkemece verilen direnme kararlarının incelenmesi neticesinde dava dışı T.K.İ. Genel Müdürlüğü ile davalı EÜAŞ ve dava dışı Çelikler Seyitömer Elektrik Üretim A.Ş. arasında işyeri devri hükümlerinin uygulanacağı Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 05.03.2020 tarihli kararlarında da benimsenmiştir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 05.03.2020 tarihli ve 2016/22-1156 E., 2020/251 K.; 2016/22-1157 E., 2020/252 K.; 2016/22-1158 E.-2020/253 K.; 2016/22-1159 E.-2020/254 K. ile 2016/22-1160 E.-2020/254 K. sayılı kararları).
27. Yukarıda belirtilen emsal dosyalar ile eldeki somut dosya arasında iki farklılık bulunmaktadır. Bunlardan ilki davacının değişen alt işverenler nezdinde çalışmakta iken 26.01.2009 tarihinde kadroya geçirilmesi ve kadroya geçirildiği tarihten iş sözleşmesinin feshedildiği tarihe kadar olan işçilik alacaklarının ödenmesidir. İkincisi ise davacının eldeki davayı kadroya geçirilmeden önceki alt işverenler nezdinde çalıştığı dönemler ile sınırlamış olmasıdır. Dolayısıyla davacının kadroya geçirilmeden önceki çalışma şekli ve süresi üzerinde durulmalıdır.
28. Bu bağlamda davacıya ait hizmet döküm cetveli incelendiğinde 13.09.2005- 20.02.2006 tarihleri arasında işyerinde dava dışı alt işveren Seyitömer Birlik Şirketi işçisi olarak çalıştığı, akabinde 07.04.2006 tarihinde yeniden aynı alt işveren bünyesinde çalışmaya başlayıp kadroya geçirildiği 26.01.2009 tarihine kadar kesintisiz olarak değişen alt işverenler nezdinde çalışmasını sürdürdüğü görülmektedir.
29. Davacının dava dışı alt işveren Seyitömer Birlik Şirketi bünyesindeki fasılalı çalışması nedeniyle davacı vekilince verilen ıslah dilekçesinde kadroya geçirildiği tarihe kadar olan çalışma dönemindeki 20.02.2006-07.04.2006 tarihleri arasındaki ara verme süresinin ihale ve devir işlemlerinden kaynaklandığı belirtilerek hesaplama dışında bırakıldığı, hesaplama dışı bırakılan bu süre dışlanmak suretiyle belirlenen çalışma süresine göre talep konusu alacakların hesaplanıp ıslah edildiği beyan edilmiştir.
30. Dosya kapsamında davacının aynı alt işveren nezdinde fasılalı çalıştığı bu dönemler yönünden çalışmanın tazminat gerektirmeyecek şekilde sona erdiği ya da bu dönemlerin tasfiye edilip sonlandırıldığı ise ileri sürülmemiştir.
31. Hâl böyle olunca davacının değişen alt işverenler nezdindeki çalışmalarının kesintisiz olarak devam ettiği görülmektedir. Gerek ıslah dilekçesinin içeriği gerekse de fasılalı çalıştığı dönemlerin tasfiye edildiği ya da tazminatsız olarak sona erdirildiğinin ileri sürülmemesi karşısında davacının fasılalı çalıştığı dönemler toplanarak akabinde değişen alt işverenlerde kesintisiz çalıştığı süreler ile birleştirilmesi gerekmektedir.
32. Öte yandan iş sözleşmesinin haklı neden olmaksızın feshedilmesi nedeniyle davacının feshe bağlı olan kıdem tazminatına hak kazandığı da açıktır.
33. Sonuç olarak davacının dava konusu yaptığı değişen alt işverenler nezdindeki çalışmalarının kesintisiz olduğu anlaşılmakla 4857 sayılı İş Kanunu’nun 120. maddesi yollamasıyla halen uygulanmakta olan 1475 sayılı mülga İş Kanunu’nun 14/2. fıkrası uyarınca işyerini dava dışı T.K.İ. Genel Müdürlüğünden devralan davalı EÜAŞ’ın işyeri devrine ilişkin hükümler ile 1475 sayılı mülga İş Kanunu’nun 14/2. fıkrası uyarınca kendi dönemi ve devir tarihindeki ücreti üzerinden kıdem tazminatından sorumlu olacağından mahkemece bu yönde verilen direnme kararı isabetlidir.
34. Ne var ki; Özel Dairece davalı EÜAŞ vekilinin davanın esasına yönelik diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.
IV. SONUÇ
Açıklanan nedenlerle;
Direnme uygun bulunduğundan davalı EÜAŞ vekilinin işin esasına ilişkin diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 22. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 03.06.2020 tarihinde oybirliği ile ve kesin olarak karar verildi. (¤¤)