(4857 S. K. m. 41, 43, 63, 66, 68) (4721 S. K. m. 6) (1086 S. K. m. 254) (6100 S. K. m. 255) (YHGK. 19.03.2019 T. 2019/22-61 E. 2019/317 K.)
Dava ve Karar: 1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Nazilli 1. Asliye Hukuk Mahkemesince (İş Mahkemesi Sıfatıyla) verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalıya ait işyerinde 1998-2003 yılları arasında temmuz ve ağustos ayları dışında sürekli; 2003 yılından 2011 yılı Temmuz ayına kadar olan dönemde ise aralıksız çalıştığını, yıllık izin ücretlerini aldığına dair belgeleri imzalamak zorunda kaldığını, resmi tatillerde hiç izin kullanmadığını, dini bayramlarda ise en fazla 3 gün izin kullandığını, 08:00-18:00 saatleri arası çalışması gerekirken gece geç saatlere kadar çalışmak zorunda kaldığını, sezon döneminde 6 ay boyunca hiç hafta sonu izni kullanmadığını, başka bir birimde görevlendirilmesi üzerine iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek bir kısım işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının mevsimlik işçi olduğunu, eylül ayında işe girişinin yapılıp kuru incirin işlenmesinin tamamlandığı dönemde işten çıkışının yapıldığını, davacının işi kendisinin bıraktığını, kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin yerinde olmadığını, alacağının bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararı:
6. Nazilli 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi Sıfatıyla) 13.02.2014 tarihli ve 2012/267 E., 2014/102 K. sayılı kararı ile; davacının aflatoksin bölümüne geçirilmek istendiği, bu değişiklik nedeniyle iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği, iş sözleşmesi davacı işçi tarafından feshedildiğinden ihbar tazminatı alacağının bulunmadığı, davalı işveren davacının yıllık izin kullandığını ispatlayamadığından yıllık izin alacağına hak kazandığı, tanık beyanlarına göre fazla çalışmasının bulunduğu, ulusal bayram ve genel tatillerinde çalıştığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. Nazilli 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi Sıfatıyla) yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 23.06.2015 tarihli ve 2014/12303 E., 2015/21781 K. sayılı kararı ile; davalının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra, “…2-Davacı işçi fazla mesai ücreti isteğinde bulunmuş, mahkemece isteğin kabulüne karar verilmiştir. Dosyada fazla çalışmayı kanıtlayan yazılı bir delil bulunmamaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İş yerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
Somut olayda davacı, davalı ait iş yerinde kalite kontrol görevlisi olarak çalışmıştır.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla mesai konusunda hesap yapılırken davacı ile menfaat birlikteliği olan ve varsayıma dayalı tanık anlatımları dikkate alınmıştır. Davacı yan tanıkları anlatımlarında sezonda iş yoğun olduğu zamanlarda fazla çalışma yaptıklarını belirtmiştir. Varsayıma dayalı kesin nitelikte olmayan tanık anlatımlarına itibar edilemez. Davacının sezon döneminde sürekli mesai sonrası ilave 4,5 saat daha çalıştığının kabul edilmesi hatalı olmuştur. Mahkemece yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
3-Ayrıca tavzih yolu ile hükmü fıkrasında bir değişiklik yapmak mümkün değildir. Bu itibarla yargılama giderleri ile ilgili temyize konu olabilecek bir hususun tavzih yoluyla değiştirilmesi de hatalı olmuştur…” gerekçeleriyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
9. Nazilli 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi Sıfatıyla) 02.02.2016 tarihli ve 2015/378 E., 2016/53 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçelere ek olarak, Hukuk Genel Kurulunun 2014/22-578 E., 2014/766 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere fazla çalışma ücreti alacağına ilişkin dinlenen tanıkların ulusal bayram ve genel tatil ile hafta tatili alacakları yönünden de beyanda bulunduğu, kabulüne karar verilen bu alacakların Özel Daire tarafından bozma konusu yapılmadığı, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatili ücreti alacakları bakımından tanıkların beyanları esas alınabildiğine göre aynı tanıkların fazla çalışma ücretine ilişkin beyanlarının da hükme esas alınabileceği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda, mahkemece fazla çalışma ücreti alacağının hesaplanmasında dikkate alınan davacı tanık beyanlarının varsayıma dayalı olup olmadığı ile davacı tanıklarının davacıyla menfaat birlikteliklerinin bulunup bulunmadığı, tanık beyanlarının hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları yönünden hükme esas alındığı gerekçesiyle fazla çalışma ücreti alacağı yönünden de hükme esas alınmasının yerinde olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
12. 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun/İş Kanunu/Kanun) 63. maddesine göre;
"Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır (Ek cümle: 10/9/2014-6552/7 md.; Değişik cümle: 4/4/2015-6645/36 md.). Yer altı maden işlerinde çalışan işçilerin çalışma süresi; günde en çok yedi buçuk, haftada en çok otuz yedi buçuk saattir.
Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, iş yerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu hâlde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir (Ek cümle: 6/5/2016-6715/3 md.). Turizm sektöründe dört aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz; denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile altı aya kadar artırılabilir.
Çalışma sürelerinin yukarıdaki esaslar çerçevesinde uygulama şekilleri, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir.".
13. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 63 ve devamı maddelerinde çalışma süresi düzenlenmiş olmakla birlikte "çalışma süresi"nin tanımı yapılmamıştır. Ancak 63. maddenin son fıkrası uyarınca 06.04.2004 tarihli ve 25425 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 3. maddesinde yer alan, "Çalışma süresi, işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği süredir. İş Kanununun 66 ncı maddesinin birinci fıkrasında yazılı süreler de çalışma süresinden sayılır. Aynı Kanunun 68 inci maddesi uyarınca verilen ara dinlenmeleri ise, çalışma süresinden sayılmaz." şeklindeki düzenleme ile çalışma süresinden ne anlaşılması gerektiği hüküm altına alınmıştır.
14. O hâlde işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği "fiili çalışma süresi" ile Kanunun 66. maddesi uyarınca çalıştırıldığı işte fiilen geçmemiş olsa bile çalışılmış gibi sayılan haller de "farazi çalışma süresi" olarak çalışma süresine dâhil edilmelidir.
15. Yine Kanunun 63. maddesi haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğunu hükme bağlamıştır.
16. Fazla çalışma ise 4857 sayılı Kanunun 41 ila 43. maddelerinde düzenlenmiştir. Kanunun 41. maddesinin birinci fıkrasına göre, "Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hâllerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.".
17. Bu durumda denkleştirmenin uygulandığı hâller hariç, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılarak, normal saat ücretinin %50 yükseltilmesi sureti ile belirlenecek saat ücreti esas alınıp hesaplanarak işçiye ödenmesi gerekir.
18. Bu noktada fazla çalışma ücreti alacağının ispatına ilişkin açıklama yapmakta yarar bulunmaktadır.
19. Gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu, gerekse hâlen yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu’nda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle fazla çalışmanın ispatı genel hükümlere tabidir.
20. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesi uyarınca, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.”.
21. Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi kural olarak, bu iddiasını ispat etmek zorundadır.
22. Fiili bir olgu söz konusu olduğundan kural olarak işçi, fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
23. Davacı işçi tarafından tanık deliline dayanılması hâlinde; gerek mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 254. maddesi, gerekse 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 255. maddesi uyarınca, aksine ciddi ve inandırıcı delil ve olaylar bulunmadıkça asıl olan tanıkların gerçeği söyledikleri gözetilerek değerlendirme yapılmasıdır.
24. Akrabalık veya diğer bir yakınlık başlı başına tanık beyanını değerden düşürücü bir sebep sayılamaz ise de, aynı işveren aleyhine dava açan kişiler davacı tanığı olarak dinlenmiş ise bu işçilerin tanıklıklarına kural olarak itibar edilmemesi; birbirlerine tanıklık eden kişilerin beyanlarına ihtiyatla yaklaşılması ile bu tanıkların beyanlarının diğer yan delillerle birlikte değerlendirilerek, sonuca gidilmesi gerekir.
25. Hukuk Genel Kurulunun 19.03.2019 tarihli ve 2019/22-61 E., 2019/317 K.; 16.06.2020 tarihli ve 2019/9-353 E., 2020/403 K.; 02.12.2020 tarihli ve 2016/(22)9-2229 E., 2020/994 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.
26. Somut olayda, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının sezon harici dönemde haftanın altı günü 08:00-17:30 saatleri arasında 1 saat ara dinlenmesinin mahsubu ile haftada 6 saat fazla çalışma yaptığı; sezon denilen ve Eylül, Ekim, Kasım, Aralık ile Ocak aylarını kapsayan dönemde ise sezon harici dönemdeki çalışmasına ek olarak 17:30-22:00 saatleri arasında da çalıştığı ve haftada 33 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiş, yine tanık beyanlarına göre belirlenen ulusal bayram ve genel tatil ile hafta tatili ücreti alacakları hesaplanmıştır.
27. Öncelikle ifade etmek gerekir ki, Özel Daire bozma kararında fazla çalışma alacağı yönünden davacı ile menfaat birliktelikleri bulunan tanık anlatımlarının dikkate alındığı belirtilmiş ise de, bozma öncesinde yapılan yargılamada tanıkların davalı aleyhine davası olan kişiler olduğuna dair bir iddia veya itiraz olmadığı gibi, buna ilişkin dosyaya yansıyan bir beyan ya da belge de bulunmamaktadır.
28. Nitekim, davalının, davacı tanıklarından ...’nın davalı aleyhine dava açtığına dair beyanını ve buna ilişkin dava dosyasına ilişkin bilgileri Özel Daire bozma kararı sonrası yapılan yargılamada bildirdiği anlaşılmaktadır.
29. Diğer taraftan, davacının diğer tanıkları olan ve işyerindeki çalışma düzenini bilebilecek durumda olan tanıklar ... ve ... yönünden ise yargılamanın hiçbir aşamasında davacı ile menfaat birlikteliklerinin bulunduğuna dair bir itiraz ileri sürülmemiştir.
30. Ayrıca belirtmek gerekir ki, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları yönünden tanık beyanlarına değer verilip aynı tanıkların davacı ile menfaat birlikteliklerinin bulunduğundan bahisle fazla çalışma ücreti alacağı ile ilgili anlatımlarına değer verilemeyeceğinin kabul edilmesi de çelişki oluşturmaktadır.
31. Bu durumda, Özel Dairenin davacı tanıklarının davacı ile menfaat birlikteliklerinin bulunduğuna ilişkin tespitinin yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
32. Özel Dairece sezon dışı kabul edilen dönem yönünden kabul edilen fazla çalışma ücreti alacağına ilişkin bir bozma yapılmadığından, Eylül, Ekim, Kasım, Aralık ile Ocak aylarını kapsayan sezon dönemi yönünden davacının fazla çalışma ücreti alacağı bulunup bulunmadığı değerlendirmelidir.
33. Yargılama sırasında dinlenilen davacı tanıkları sezon döneminde davacının ortalama saat 22:00’ye kadar çalıştığını beyan etmişlerdir. Nitekim, davalı tanığı ... da davacının fazla çalışma yaptığını ve özellikle sezonda yoğunluk olduğunu ifade etmiştir.
34. Bu itibarla, tanık beyanları, yapılan işin niteliği, işyerinin özelliği dikkate alındığında, mahkemece sezon döneminde çalışmanın saat 22:00’ye kadar sürdüğünün ve 4,5 saat daha ilave fazla çalışma yapıldığının kabul edilmesi isabetlidir.
35. Hâl böyle olunca direnme kararı yerindedir.
36. Ne var ki, hüküm altına alınan alacak miktarlarına ilişkin temyiz incelemesi yapılmadığından dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.
IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;
Direnme uygun bulunduğundan hüküm altına alınacak miktarlara ilişkin davalı vekilinin temyiz itirazının incelemesi yapılmak üzere dosyanın 9. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 09.02.2021 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi. (¤¤)