MAHKEMESİ:İş Mahkemesi
1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İzmir 10. İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi tarafından yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı ... Bakanlığına bağlı işyerinde alt işveren işçisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı neden olmaksızın feshedildiğini ileri sürerek bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı ... (Bakanlık) vekili cevap dilekçesinde; talep konusu alacakların zamanaşımına uğradığını, müvekkilinin taraf sıfatı bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararı:
6. İzmir 10. İş Mahkemesinin 31.12.2012 tarihli ve 2012/207 E., 2012/701 K. sayılı kararı ile; belirsiz alacak olarak açılan davada talep konusu alacak kalemlerinin belirsiz alacak niteliğinde olduğu, davalı tarafından yapılan feshin haklı nedene dayanmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. İzmir 10. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Bakanlık vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 02.06.2014 tarihli ve 2013/12664 E., 2014/15398 K. sayılı kararı ile; davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra “... 2) Davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı şüphesizdir. Fazla çalışma alacağı yönünden, davacı haftada kaç saat fazla çalışma yaptığını belirleyebilmekte ise de hakimin hesaplanan miktardan hangi oranda takdiri indirim yapacağını bilebilecek durumda değildir. Bu nedenle fazla çalışma alacağı belirsiz alacak davasına konu edilebilir. Uyuşmazlık konusu kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin alacağı bakımından, talep içeriğinden açıkça anlaşıldığı üzere, davacı çalışma süresini, en son ödenen ücreti, alması gerektiğini iddia ettiği aylık ücret miktarını, hak kazandığı yıllı izin süresini ve kaç gün ücretli izin kullandığını belirleyebilmektedir. Tazminat hesaplamasına esas alınacak aylık ücrete ek para veya parayla ölçülebilen sosyal menfaatleri de belirleyebilecek durumdadır. Bu halde kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin alacakları, belirsiz alacak değildir. Dava konusu edilen alacakların gerçekte belirli alacak olmaları ve belirsiz alacak davasına konu edilemeyecekleri anlaşılmakla, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin alacakları yönünden hukuki yarar yokluğundan davanın reddi gerekirken yazılı şekilde esasa girilerek karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. 3) Davacı ve davalı taraf delil olarak işyeri kayıtlarına dayandığına göre; işyerine giriş çıkışlarda kart basılıyorsa buna ilişkin kayıt ve belgeler, alt işverendeki işçi şahsi sicil dosyası, puantaj kayıtları, günlük çalışmalara ilişkin tüm kayıt ve belgelerle asıl işverenin alt işverenin çalışmasını denetlemek amacıyla tuttuğu kayıtlar, askeri yemekhanedeki günlük çalışma düzenini belirleyen her türlü kayıt ve belge ile nizamiye giriş kayıtlarının getirtilmesi ve bu suretle toplanacak tüm delillerin yeniden değerlendirmeye tabi tutularak gerekirse bilirkişiden ek rapor alındıktan sonra oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekmektedir. Dinlenen davacı şahitlerinin da aynı sebeple davalı aleyhine dava açtıkları ve birbirlerine şahitlik etmek sureti ile mahkemeden çıkacak sonuçtan menfaat elde edecekleri tartışmasız olduğundan, başka delillerle desteklenmeden tek başına husumetli olan tanık beyanları ile sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…” gerekçeleriyle karar oy çokluğu ile bozulmuştur.
Direnme Kararı:
9. İzmir 10. İş Mahkemesinin 04.03.2015 tarihli ve 2014/547 E., 2015/73 K. sayılı kararı ile; bozma kararının (3) numaralı bendindeki bozma nedenine uyulmasına, (2) numaralı bozma nedeni yönünden ise; önceki gerekçelerle ve taraflar arasında davacı işçinin ücretinin ve sosyal yardımların miktarı konusunda ihtilaf bulunduğu, bu nedenle davacının alacağının dava tarihi itibariyle değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği, aldığı ücret ve sosyal yardımlar yönünden bilgisinin olduğu kabul edilse dahi tüm kayıtlar işverenin kontrolünde olduğundan bu hususları ispat edebilmesi bakımından tam bir belirsizliğin bulunduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı süresi içinde davalı Bakanlık vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti alacağının belirsiz alacak olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre davacının belirsiz alacak davası olarak eldeki davayı açmakta hukuki yararının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
III. ÖN SORUN
12. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesinden önce, “Davalı tarafın harçtan muaf olduğu nispi karar ve ilam harcına tabi bir davada dava açılırken yatırılan maktu karar ve ilam harcının yeterli olup olmadığı, böyle bir davanın kısmî dava olarak açılması ve ıslah yapılmak suretiyle dava değerinin arttırılması halinde ıslah edilen miktar için nispi karar ve ilam harcının tamamlanması gerekip gerekmediği ayrıca; bu tür bir davanın belirsiz alacak davası olarak açılması halinde alacağın sonradan belirlenen miktarı için nispi karar ve ilam harcının tamamlanmasının gerekip gerekmediği” konulu içtihadı birleştirme başvurusuna ilişkin olarak Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 16.10.2020 tarihli ve 2018/4 E., 2020/2 K. sayılı kararı ile “İçtihatların birleştirilmesine karar verilebilmesi için, içtihat aykırılığına konu kararların devamlılık arz etmesinin gerekmesi ve Yargıtay’ın Özel Dairelerinin yerleşmiş kararlarına aykırılık teşkil eden Hukuk Genel Kurulunun sadece 03.11.2010 tarih ve 2010/10-550/561 sayılı kararının bulunması karşısında, içtihatların birleştirilmesine yer olmadığı” şeklinde karar verildiği dikkate alındığında, davalı ... Bakanlığının harçtan muaf olduğu nispi karar ve ilam harcına tabi olan eldeki davada, dava açılırken maktu yatırılan peşin harcın usul ve yasaya uygun şekilde tamamlanmasının gerekip gerekmediği hususu ön sorun olarak değerlendirilmiştir.
IV. GEREKÇE
13. Bilindiği üzere kamu hizmetlerinin yürütülmesi için gerekli olan mali kaynağın sağlanması amacıyla Devletin egemenlik gücüne dayanarak koyduğu mali yükümlülüklerden kaynaklanan alacakları genel olarak kamu alacakları olarak nitelendirilir.
14. Devletin kamu alacağını oluşturan gelir kaynaklarından birini de, kamu hizmetlerinden yararlananların ödedikleri harçlar oluşturmaktadır. Harçların oluşturduğu yükümlülük, teoride, “masrafı karşılama” ve “faydalanma” ilkelerine dayandırılmaktadır. Masrafları karşılama ilkesine göre harç, hizmetin gerektirdiği maliyetle ölçülürken; faydalanma ilkesinde hizmetin maliyeti değil, yükümlü için taşıdığı değer esas alınmaktadır.
15. Bu açıklamalar karşısında harç; bazı kamu hizmetlerinden yararlanan ve hatta kanun hükmü ile yararlanmak zorunda bırakılan özel ve tüzel kişilerin, özel menfaatlerine ilişkin olarak, kamu kuruluşlarının hizmetlerinden yararlanmaları karşılığında, belli bir ölçüde bu hizmetlerin maliyetine katılmaları amacıyla konulan ve zor unsuruna dayanan mali yükümlülükler olarak tanımlanabilir (Pınar, B.: Yargı ve İcra Harçları, Ankara 2009, s.1-3).
16. Diğer bir deyişle “…harç; muhtelif kanunların konusunda bulunan adli ve idari hizmetlerde ve bu hizmetin gerektirdiği kırtasiye ve formalite masraflarını karşılamak mülahazasıyla hakiki ve hükmi şahıslardan hazinece alınan bir paradır. Yapılan işler ve görülen hizmet amme hizmetinden ziyade, kişilerin şahsına ve menfaatine ilişkindir.” (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 23.12.1976 tarihli ve 1976/7 E., 1976/6 K. sayılı kararı).
17. Harçlar konusunda genel düzenleme içeren, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun (492 sayılı Kanun/Harçlar Kanunu) gerekçesinde harcın tanımı “fertlerin özel menfaatlerine ilişkin olarak, kamu kurumları ve hizmetlerinden yararlanmaları karşılığında yaptıkları ödemelerdir” biçiminde yapılmıştır. Bu tanım, Anayasa Mahkemesinin 31.03.1987 tarihli ve 1986/20 E., 1987/9 K.; 14.02.1991 tarihli ve 1990/18 E., 1991/4 K.; 28.09.1995 tarihli ve 1995/24 E., 52 K. sayılı kararlarında da yer almıştır.
18. Bir hizmetin harç konusu olabilmesi için; kişinin bir kamu kuruluşundan yararlanması, kişilere kamu eliyle özel bir çıkar sağlanması ve kamu idaresinin kişinin bir işiyle uğraşması gerekir (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulunun 07.12.1964 tarihli ve 1964/3 E., 1964/5 K. sayılı kararı).
19. Bir kamu hizmetinden dolayı harç alınabilmesi, bu hizmetin kanunla belirlenmesine ve bu hususla ilgili harç alınmasına ilişkin düzenlemelerin de kanunda yer almasına bağlıdır.
20. Nitekim 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 73. maddesinin üçüncü bendi “Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.” hükmünü içermektedir.
21. Bahsi geçen Anayasa hükmünün vergi, resim ve harç gibi parasal yükümlülüklerin veya bunlardan bağışıklığın, kapsam ve içeriğinin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek biçimde ve açıkça gösterilmesi amacına yönelik bulunduğu bellidir.
22. O hâlde, harca ilişkin bir kanun hükmünün yorumu ve uygulanmasında, bu ilke ve amaç gözden uzak tutulmamalıdır. Aksi hâlde, kişi ve kurumların yasal dayanağı olmayan bir yükümlülük altına alınmaları veya Devletin önemli bir gelir kaynağından yoksun bırakılması gibi, kanun koyucunun amacına aykırı ve sakıncalı sonuçların doğmasına yol açılmış olur.
23. Bu kanunilik ilkesine paralel olarak, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 1. maddesinde, bu Kanuna göre alınacak harçlar arasında, diğer harçlar yanında yargı harçları da bulunmaktadır. Aynı Kanunun 2. maddesinde ise, yargı işlemlerinden bu Kanuna bağlı (1) Sayılı Tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olduğu vurgulanmıştır.
24. Anayasa Mahkemesi’nin 17.03.2010 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 2009/27 E., 2010/9 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere; “…diğer harçlarda olduğu gibi yargı harçlarında da kural; harcın davayı açan veya harca mevzu olan işlemin yapılmasını isteyen kişi tarafından ödenmesidir. Ancak yargı yoluna başvurmak, başvuran kişiye bir harç yükümlülüğü yüklediği gibi, başvuranın haklı çıkması hâlinde bu yükümlülük yer değiştirmekte ve davada haksız çıkan tarafa yükletilmektedir. Bu nedenle nispi harca tabi davalarda, yargılama sonunda ödenecek harç miktarıyla birlikte, harcın gerçek sorumlusu da mahkeme kararıyla belirlenmektedir”.
25. Yargı harçları; mahkeme harçları, icra ve iflas harçları, ticaret sicili harçları ve diğer harçlar olarak dört başlık altında toplanmıştır. Mahkemelerde ödenecek harçlar ise başvurma harcı, celse harcı, karar ve ilam harcı, temyiz, istinaf ve itiraz harçları ile keşif harcıdır.
26. Gereksiz davaların açılmasının ve diğer tarafın haksız yere ızrar edilmesinin önlenmesi için ihdas edilen karar ve ilam harcı, yargılama giderlerinin de önemli bir kısmını oluşturmaktadır.
27. Karar ve ilam harcı, maktu ve nispi olmak üzere iki çeşittir (492 sayılı Harçlar Kanunu m. 15, 21, (1) Sayılı Tarife (A)-III).
28. Bu anlamda davanın maktu veya nispi harca tabi olup olmaması, kural olarak dava konusunun para ile değerlendirilebilir olup olmamasına göre değişmektedir.
29. Nispi harç, konusu belli bir değerle (para veya para ile değerlendirilebilen bir şey) ilgili davalarda, hüküm altına alınan değer üzerinden Tarifedeki belli nispete göre alınan harçtır ( (1) Sayılı Tarife, (A)-III/1-a).
30. Maktu harç ise konusu belli bir değerle tespit edilemeyen davalarda ve davanın reddine ilişkin kararlardan alınan harçtır ( (1 Sayılı Tarife, (A)-III/2-a).
31. 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun “Nispi harçlarda ödeme zamanı” başlığını taşıyan 28/1-a alt bendinin birinci cümlesi; “Karar ve ilam harçlarının dörtte biri peşin, geri kalanı kararın tebliğinden itibaren bir ay içinde ödenir. ” şeklindedir.
32. Kanunun 32. maddesinin birinci cümlesinde ise “Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılmaz” hükmü yer almaktadır. Bu hükmün, itiraz yoluyla Anayasaya aykırılığının yerel mahkemelerce ileri sürülmesi üzerine Anayasa Mahkemesi, 17.03.2010 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 2009/27 E., 2010/9 K. sayılı kararı ile, 492 sayılı Kanunun 32. maddesinin birinci cümlesinin Anayasaya aykırı olmadığına ve itirazın (iptal isteminin) reddine karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi kararının gerekçesinde ise “...Yargılama sürecinde, yasayla harca tabi kılınmış bir hizmetten yararlanmak isteyen ilgili (davalı veya davacı), genel kurallar uyarınca harcını ödeyerek bu hizmetten yararlanabilir. Dava açan veya yargılama sırasında harca tabi bir işlemin yapılmasını isteyen tarafın, harç ödemeden devam eden işlemlerin yapılmasını isteyerek bireysel bir menfaat elde etmesi, harçların konuluş amaçlarına aykırılık oluşturur.
Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemlerin yapılmayacağını belirten kural, bireylerin özel menfaatleriyle ilgili olarak yargı hizmetinden yararlanmalarını, bu hizmetin karşılığı olan harcın ödenmesi koşuluna bağladığından, hak arama özgürlüğünü sınırlandıran bir nitelik taşımamaktadır.
Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural, Anayasa'nın 36’ncı maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.” ifadelerine yer verilmiştir.
33. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 120. maddesine göre de “Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır.”.
34. Hukuk Genel Kurulunun 04.12.2013 tarihli ve 2013/21-445 E., 2013/1625 K.; 06.06.2018 tarihli ve 2017/13-1984 E., 2018/1172 K. sayılı kararlarında da aynı hususlara işaret edilmiştir.
35. Yapılan bu açıklamalar ışığında, somut olayda dava değeri para ile ölçülebilir nitelikte olduğundan 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 28. maddesinin 1-a alt bendi gereğince dava değeri üzerinden hesaplanacak karar ve ilam harcının dörtte birinin peşin olarak ödenmesi gerekmektedir. Ancak davacı, dava açarken nispi peşin harç yatırmayıp sadece maktu harç yatırdığından ve buna göre Harçlar Kanunu’nun 32. maddesi gereğince herhangi bir işlem yapılamayacağından, mahkemece harç eksikliğinin tamamlattırılması ve daha sonra işin esasının incelenmesi gerekmektedir.
36. Belirtmek gerekir ki, dava açarken peşin nispi harç ödeme yükümlüsünün davacı olduğu gözetildiğinde, davalı tarafın harç ödemekten muaf olması, davacıyı harç ödeme yükümlülüğünden kurtarmak anlamına gelmeyecektir.
37. Nitekim davalı tarafın harçtan muaf olması, yargılama sonucunda davanın kabul edilmesi durumunda harç yükümlüsü davalı olacağından mahkemece hükmedilecek karar ve ilâm harcının belirlenmesi noktasında dikkate alınması gereken bir husustur.
38. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; somut olayda usul ekonomisi ilkesi, 6100 sayılı HMK’nın 302, 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 13, değişiklik yapılan 28. ve 33. maddelerinin 32. madde ile birlikte değerlendirilmesi gerektiği, Hukuk Genel Kurulunun 03.11.2010 tarihli ve 2010/10-550 E., 2010/561 K. sayılı kararı da gözetildiğinde nispi harca tabi ve davalı tarafın harçtan muaf olduğu eldeki davada davanın reddi hâlinde alınması gereken harcın maktu harç olduğu, alınabilecek nispi karar ve ilam harcı bulunmadığı, peşin harcın ¼ nispi harç yerine maktu harç olduğu, davacıya yüklenmesi olanaklı olmayan ve ilam aşamasında tamamlama harcı alınması gerekmediğinden ön sorununun bulunmadığı görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
39. Hâl böyle olunca, direnme kararının işin esasına yönelik temyiz itirazları incelenmeksizin açıklanan usuli nedenle bozulması gerekmiştir.
V. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince usulden BOZULMASINA,
Bozma nedenine göre davalı vekilinin işin esasına yönelik temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 04.03.2021 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.
KARŞI OY
1. İşçilik alacaklarının tahsili istemi ile açılan davada işçilik alacakları tahsiline ilişkin uyuşmazlıkta, ön sorun olarak “Davalı tarafın harçtan muaf olduğu nispi karar ve ilam harcına tabi bir davada dava açılırken yatırılan maktu karar ve ilam harcının yeterli olup olmadığı, böyle bir davanın kısmî dava olarak açılması ve ıslah yapılmak suretiyle dava değerinin arttırılması halinde ıslah edilen miktar ve ayrıca belirsiz alacak davası açılması halinde alacağın sonradan belirlenen miktarı için nispi karar ve ilam harcının tamamlanması gerekip gerekmediği, ” görüşülmüş ve çoğunluk görüşü ile Harçlar Kanunu’nun 32. maddesi uyarınca “Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılmaz” kuralı nispi ve karar ilamının tamamlanması gerektiği gerekçesi ile ön sorun olduğu kabul edilerek yerel mahkeme kararı usulden bozulmuştur.
2. Çoğunluk görüşü ile ulaşılan sonuç aşağıda ayrıntılı açıklamalar belirtileceği gibi özellikle usul ekonomisi ilkesi, 6100 sayılı HMK’nın 302, Harçlar Kanunu’nun 13, değişen 28. ve 33 maddelerinin 32. madde ile birlikte değerlendirildiğinde isabetli olmadığı görüşündeyiz. Zira;
3. 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 30’uncu maddesinde düzenlenen usul ekonomisi ilkesi, Anayasal dayanağı olan bir ilke olup 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 141’inci maddesinin dördüncü bendinde davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasının yargının görevi olduğuna açıkça işaret edilmiştir (Y.HGK. 27.06.2018, gün ve 2018/19-468 E, 2018/1257 K).
4. Belirtmek gerekir ki, iş yargılaması ilkelerinden biri ucuzluk ilkesidir. 30.01.1950 tarihinde kabul edilen 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunun 11. maddesi “İş mahkemelerinde açılan davalar tebligat ücretinden, her türlü resim ve harçtan muaftır” hükmünü içermekteydi. Çalışanlar lehine olan bu düzenleme ne yazık ki sonraki yıllarda kanun metninden çıkarılmış, bu alanda dava hakkının kullanılabilmesi harç yatırma koşuluna bağlanmıştır. Ancak 492 sayılı Harçlar Kanunu’nda aynı paralelde ki düzenleme hâlen yürürlüktedir. Kanunu’nun 33. maddesin göre “İş mahkemeleri tarafından işçiler lehine hükme bağlanmış olan hak ve alacakların takibinde işçilerden hiç bir harç alınmadan gerekli işlem yapılır. Bu harçlar işçi haklı çıktığı takdirde takip sonunda hesap edilerek ayrıca bir hükme hacet kalmadan borçludan tahsil olunur”.
5. Harçlar Kanunu’nun 15. maddesine göre ise “Yargı harçları (1) sayılı tarifede yazılı işlemlerden değer ölçüsüne göre nispi esas üzerinden, işlemin nev'i ve mahiyetine göre maktu esas üzerinden alınır”. Görüldüğü gibi işlemin türü ve içeriği, harcın maktu olmasını da etkilemektedir.
6. Diğer taraftan aynı kanunun değişen 28/a maddesine göre “Bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olması, hükmün tebliğe çıkarılmasına, takibe konulmasına ve kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmez”. Paralel düzenleme 6100 sayılı HMK’nın 302. maddesinde düzenlenmiş ve “Tarafların, harcının ödenmiş olup olmamasına bakılmaksızın ilamı her zaman alabilecekleri (1. fıkra) ve bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olmasının, hükmün tebliğe çıkarılmasına, takibe konmasına ve kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmeyeceği” açıkça ifade edilirken, 3. fıkrada “2/7/1964 tarihli ve 492 sayılı Harçlar Kanunu dâhil, diğer kanunların bu maddeye aykırı hükümlerinin uygulanmayacağı” belirtilmiştir.
7. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, “özellikle yargılama giderleri ve bu kapsamda harçlar konusunda tüm sorumluluğu başvurana yüklemenin, mahkemeye erişim hakkının ihlal edeceğine, haklı bir amaç gütmeyen ve başvurulan yollar ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi bulunmayan sınırlamanın AİHS’nin 6. maddesi ile uyumlu olmayacağına, mülkiyet hakkını da ihlal edeceğine karar vermiştir" (26.06.2007 gün ve 25321/02 başvuru nolu Ülger/Türkiye kararı).
8. Keza Anayasa Mahkemesi Harçlar Kanunu’nun değiştirilmeden önceki 28. maddesini iptal ederken, “Anayasanın 36. Maddesinde ifade edilen hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkının sadece yargı mercileri önünden davacı ve davalı olarak iddia ve savunmada bulunma hakkını değil, yargılama sonunda hakkı olanı elde etmeyi de kapsadığını, dava açarken peşin harcı ödeyen ancak nispi harca tabi davalarda işin niteliği gereği dava sonuna bırakılan bakiye harçtan yasal olarak sorumlu olmadığı mahkeme kararı ile belirlenen davacıya sorumlusu olmadığı bir harcın tahsili koşulu ile ilamın verilmesinin hak arama özgürlüğünü engelleyici nitelik taşıdığını” belirtmiştir (14.01.2010 gün ve 2009/27 E, 2010/9 K. RG. 17.03.2010, sayı: 27524).
9. Anayasa Mahkemesi Harçlar Kanunu’nun 32. maddesinde hüküm altına alınan “Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılmaz” kuralının iptali istemi aynı kararda reddetmiş ise de daha sonra yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK’nın 302. maddesi ile çelişir hâle gelmiştir. Zira anılan 32. madde uygulamada hükmün temyiz edilmesine ve icraya konulmasına engel nitelik taşımaktadır. Bu şekildeki uygulama ile 6100 sayılı HMK’nın 302. maddesi ile çeliştiğinden, 302/3 madde uyarınca dikkate alınmaması gerekir.
10. Davalısı harçtan muaf olan davalarda, davacının davada haklı bulunması hâlinde davalıdan harç tahsil edilemeyeceğinden davacının yatırdığı peşin harç kendisine iade edilecek; davayı kaybetmesi hâlinde ise alınacak harç en fazla maktu harç miktarı kadar olacaktır.
11. Hâl böyle olunca dava niteliği gereği nispi harca tabi olsa dahi bu özel durum gereği kararın verilmesi ile doğacak ve alınabilecek olan harç miktarı ancak maktu harç miktarı kadar olabileceği için başta alınacak harç miktarı da maktu harç olmalıdır. Sonuçta, davalısı harçtan muaf olan davalarda hükmedilebilecek nispi karar ve ilam harcı bulunmadığından, peşin karar ve ilam harcının alınmasına da yasal olanak bulunmamaktadır. Böyle bir durumda maktu harç dışında nispi harç alınması, sonra karar ile ilgilisine iade kararı şeklinde hüküm kurulması, usul ekonomisi ve ucuzluk ilkesi ile Harçlar Kanunu’nun 15, 28, 33 ve 6100 sayılı HMK’nın 302. maddelerine aykırı olacaktır. Zira bu davada davalının harçtan muaf olması, işlemin nevi ve mahiyeti gereği sadece maktu harç alınmasını gerektirir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 03.11.2010 tarih, Esas: 2010/10-550, Karar: 2010/561 sayılı kararı).
12. Açılan bu dava kural olarak nispi harca tabi olmakla birlikte davalısı harçtan muaf olduğundan dava sonunda davanın reddi hâlinde dahi alınması gereken harç maktu olup; alınabilecek nispi karar ve ilam harcı bulunmamakta; bu nedenle peşin harcın da 1/4 nispi harç değil sonuçta hükmedilebilecek olan maktu harç olması gerekmektedir. Bu nedenle peşin alınabilecek olan en fazla harç, maktu harç miktarıdır. Davacıya yüklenmesi olanaklı olmayan ve ilam aşamasında tamamlama harcının alınması gerekmediğinden, sayın çoğunluğun ön sorun kabul ederek harç yönünden bozma görüşüne katılınmamıştır.