(6100 S. K. Geç. m. 3) (1086 S. K. m. 429)
1. Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Elbistan İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili 14.08.2012 tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin 14.02.2009 tarihinden itibaren davalı işyerinde mağaza personeli, ardından da mağaza sorumlusu olarak en son Elbistan Şubesinde çalıştığını, çalıştığı şubelerde fazla mesai yapmak zorunda bırakıldığını, Elbistan Şubesinde de fazla mesai yapmasına rağmen ücretlerine yansıtılmaması neticesinde fazla mesai yapmayacağını belirtmesi üzerine önce istifa etmesinin istendiğini, istifa etmemesi üzerine de farklı tarihlerde 3 ayrı savunma imzalatılmak istendiğini, imzalamaması üzerine de iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, çalışma saatleri değişmekle beraber günlük çalışma saatlerinin 8 saati doldurduktan sonra 3-4 saat arası daha çalışmasının öngörüldüğünü, işyerinde giriş-çıkış saatleri tutulmadığı için fazla çalışma yapıldığının kamera kayıtları ve tanık beyanları ile belli olacağını, bu çalışmalarına karşılık fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları yanında fazla çalışma alacağının da davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı ... Mağazacılık A.Ş. (davalı şirket/davalı işyeri) vekili 12.09.2012 tarihli cevap dilekçesinde; davacının 14.02.2009 tarihinde müvekkili bünyesinde kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışmaya başladığını, 01.05.2009 tarihinde ise tam süreli olarak çalışmasını sürdürdüğünü, bu çalışmasının iş sözleşmesinin müvekkili tarafından haklı nedenle feshedildiği 30.07.2012 tarihine kadar devam ettiğini, davacının mağaza sorumlusu olduğunu, işyerinde haftalık fiili çalışma süresinin 45 saat olduğunu, davacının imzaladığı iş sözleşmesinde de kabul ettiği gibi işyerinde yoğunlaştırılmış çalışma haftalarının ve denkleştirme sisteminin uygulanmasına muvafakatinin bulunduğunu, ayrıca işverenin talebi ile personelin fazla çalışma yapmayı kabul ettiğini, buna ilişkin zamlı ücretin de personelin aylık ücretinin içerisinde olup işçinin ayrıca bir ücret talep etme hakkının bulunmadığını, davacının dilekçesinde beyan ettiği şekilde bir çalışmanın yapılıyor olmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme Kararı:
6. Elbistan İş Mahkemesinin 27.06.2014 tarihli ve 2013/152 E., 2014/698 K. sayılı kararı ile; iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı nedenle feshedildiğinin ispatlanamadığı, davacı tanıklarının davacının Elbistan şubesinde bulunduğu 01.04.2012-30.07.2012 arası döneme ilişkin tanıklık ettikleri, bu nedenle davacının 01.04.2012-30.07.2012 tarihleri arasında raporda belirtildiği şekilde fazla mesai yaptığı sabit ise de, tüm çalışma döneminde aynı şekilde fazla mesai yaptığına ilişkin iddiasının ispatlanamadığı, davalı işverenin de davacının 01.04.2012-30.07.2012 tarihleri arası yaptığı fazla mesai ücretlerini ödediğini ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. Elbistan İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 01.06.2015 tarihli ve 2014/16973 E., 2015/10739 K. sayılı kararı ile; 1 nolu bentte davalının tüm, davacının ise sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra;
“…2-Davacı, davalı işveren şirkette 14/12/2009-30/07/2012 tarihleri arasında çalıştığını, iş akdinin işveren tarafından haksız feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücreti alacağı talep etmiştir.
Davalı vekili, davacıya fesih bildiriminin noter aracılığıyla yapıldığını ve bizzat kendisine tebliğ edildiğini, davacının deneyim, iş görme ifasının en üst düzeyde olacağından neredeyse emin olunan mağaza sorumlusu olarak çalıştığını, buna karşılık davacının pek çok kez ihtarlar aldığını, fakat ihtar edilen davranışlar konusunda olumlu bir gelişme olmadığını, müvekkili şirketin davacıyı işten çıkarmaya çalışması, davacının istifasını vermesini talep etmesi gibi bir durumun asla söz konusu olmadığını, davacının görevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi sebebiyle iş ilişkisinin devamının mümkün olmadığını ileri sürerek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davalı işverenin feshin haklı nedene dayandığını ve ihbar önelinin kullandırıldığını ya da ücretinin ödendiğini de ispat edemediği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Taraflar arasında fazla çalışma alacağının bulunup bulunmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Davacının davalı işyerinde çalışma süresi 14/02/2009-30/07/2012 tarihleri arasıdır. 01/04/2012-30/07/2012 tarihleri arasındaki dönem Elbistan Şubesinde geçmiştir. Davacının Elbistan Şubesinden önce işyerinin Ankara Şubesinde çalıştığı anlaşılmaktadır. Davacının Ankara Şubesindeki çalıştığı süre ile ilgili fazla mesai talebinin ispatlanamadığı gerekçesi ile bu döneme ilişkin fazla çalışma alacağı talebi reddedilmiştir.
Mahkemece davacının Ankara Mağazasında hangi görevde olduğu davacı ve davalı işverenden sorularak tespit edilmeli, ayrıca Ankara Mağazasındaki ya da büyükşehirlerdeki mağazalarla Elbistan gibi yerlerdeki mağazaların çalışma saatleri ve düzeninin aynı ya da farklı olup olmadığı davacı işverenden sorulmalı, davalının Ankara Mağazasındaki görevi tespit edilerek davalı işverenin Türkiye’deki bütün mağazalarındaki çalışma sisteminin aynı olması durumunda dinlenen tanık beyanlarının davacının bütün çalışma süresine teşmili ile fazla mesai alacağı hakkında karar verilmesi gerekirken eksik inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi bozma nedenidir…” gerekçeleriyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
9. Elbistan İş Mahkemesinin 09.11.2015 tarihli ve 2015/273 E., 2015/409 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçelere ilave olarak hâkimin davayı aydınlatma yükümlülüğü ve fazla çalışma alacağının ispatı ile ilgili olarak genel açıklamalarda bulunulduktan sonra, somut olayda fazla çalışma yapılıp yapılmadığının tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri bir husus olduğu, belirsiz veya çelişkili bir hususun bulunmadığı, davacının iddiası ile davalının savunması açık olduğundan davalı işverene soru sormayı gerektiren bir durumun da bulunmadığı, bozma kararında belirtilen şekilde davalı işverenden diğer mağazaların çalışma saatleri ile düzeninin sorulmasının da sonucu değiştirmeyeceği, nitekim işveren vekilinin davaya karşı sunduğu cevap dilekçesinde davacının fazla mesai yaptığına yönelik iddiasını kabul etmediği, burada esas olanın davalının işyerlerinin saat kaçta açılıp/kapandığı değil, vardiya esasına göre çalışıldığı anlaşılan davalı işyerinde davacının günlük kaç saat çalıştığı ve haftalık yasal çalışma süresini aşan çalışmasının bulunup bulunmadığı olduğu, bunun da ispatının davacı üzerinde bulunduğu, dosyada mevcut maddi ve hukuki delillere göre işverenin Ankara Şubesinde çalıştığı sırada haftalık yasal çalışma süresini aşacak şekilde fazla mesai yaptığı davacı tarafından kanıtlanmadığı, bu nedenle kararın fazla çalışma alacağı yönünden de onanması gerekirken mezkur gerekçelerle bozulmasının usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı süresi içinde taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; 14.02.2009 tarihinden 01.04.2012 tarihine kadar davalı işverenin Ankara’da bulunan işyerlerinde, 01.04.2012 tarihinden itibaren ise Elbistan’da bulunan işyerinde çalışan davacı işçinin fazla çalışma alacağı talebinin hesaplanmasında tüm çalışma süresinin mi yoksa Elbistan’da çalıştığı sürenin mi dikkate alınması gerektiği, burada varılacak sonuca göre de mahkemece fazla çalışma alacağı yönünden yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
i. Davalı vekilinin temyizi yönünden
12. Hukuki yarar dava şartı olduğu kadar, temyiz istemi için de aranan bir şarttır.
13. Davalı vekilinin Mahkemece verilen ilk karara yönelik tüm temyiz itirazlarının Özel Dairece reddedildiği görülmekle, direnme kararına yönelik temyiz isteminde hukuki yararı bulunmamaktadır.
14. O hâlde davalı vekilinin direnme kararına yönelik temyiz isteminin hukuki yarar yokluğundan reddine karar verilmelidir.
ii. Davacı vekilinin temyizi yönünden
15. Uyuşmazlık konusu somut olayda; davacının 14.02.2009 tarihinden 01.04.2012 tarihine kadar davalı işverenin Ankara’da bulunan işyerlerinde, 01.04.2012 tarihinden fesih tarihi olan 30.07.2012 tarihine kadar ise Elbistan Şubesinde çalıştığı sabittir.
16. Davacı vekili dava dilekçesinde çalıştığı şubelerde fazla mesai yapmak zorunda bırakıldığını, fazla çalışma yapıldığının tanık beyanları ile belli olacağını ileri sürerek fazla çalışma alacağı talebinde bulunmuştur.
17. Mahkemece fazla çalışma alacağı yönünden Elbistan şubesinde çalıştığı dönem ile sınırlı olarak hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibarla fazla çalışma alacağı hüküm altına alınmış, taraf vekillerinin temyizi üzerine karar yukarıda esas ve karar numarası belirtilen Özel Daire kararı ile bozulmuştur.
18. Özel Daire bozma kararında büyükşehirlerdeki mağazalar ile Elbistan gibi yerlerdeki mağazaların çalışma saatleri ve düzeninin aynı ya da farklı olup olmadığının işverenden sorulması ile işverenin Türkiye’deki bütün mağazalarındaki çalışma sisteminin aynı olması durumunda dinlenen tanık beyanlarının davacının bütün çalışma süresine teşmili ile fazla çalışma alacağı hakkında karar verilmesi yönündeki bozma nedeni üzerinde durulmalıdır.
19. Davalı işverenin tüm Türkiye’de çok sayıda şubesi olduğu tartışmasızdır. Ancak gerek nüfus ve müşteri yoğunluğu gerekse de her işyerindeki çalışma şekli ve sürelerinin farklı olabileceği hususları bir arada değerlendirildiğinde büyükşehirlerdeki mağazalar ile ülkedeki bütün mağazaların çalışma sisteminin ayrıca araştırılmasına gerek bulunmamaktadır. Bu nedenle Özel Dairenin bu yöndeki bozma nedeni yerinde değildir.
20. Bununla birlikte her ne kadar uyuşmazlık dışı olan Elbistan şubesindeki fazla çalışma şekli ve süresi işverenin diğer bütün şubelerine teşmil edilemezse de; dava dilekçesinde davacının çalıştığı şubelerde fazla mesai yapmak zorunda kaldığı belirtildiğinden çalışmalarının geçtiği Ankara şubelerindeki çalışma şekli ve süreleri belirlenmelidir. Bu bağlamda Ankara şubelerindeki çalışma şekli ve süresi taraflardan sorulmalı, yapılacak araştırma neticesinde diğer deliller birlikte değerlendirilerek davacının fazla çalışma alacağının tüm çalışma süresine teşmil edilip edilemeyeceği hususunda karar verilmelidir.
21. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler esnasında, gerek yasal mevzuat, gerek taraflarca getirilme ilkesi gereği tarafların bildirdiği deliller itibariyle davalı işyeri kayıtlarının resen istenmemesi ve gerekse davacı vekilinin beyan ve taleplerinde davalı işyeri kayıtlarının celbi gerektiğini talep etmeyip aksine dinlenen iki tanığın beyanıyla yetinip dosyanın tamamlandığı ve bilirkişiye tevdini talep etmiş olması ile Hukuk Genel Kurulunun 04.07.2019 tarihli ve 2015/3912 E., 2019/858 K. sayılı emsal kararı gereği mahkemenin direnme kararının onanması gerektiği ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
22. Hâl böyle olunca direnme kararı yukarıda açıklanan değişik gerekçe ile bozulmalıdır.
IV. Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Davalı vekilinin direnme kararına yönelik temyiz isteminin oy birliği ile hukuki yarar yokluğundan REDDİNE,
2- Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince oy çokluğu ile BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
3- Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 01.07.2020 tarihinde kesin olarak karar verildi.
KARŞI OY
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, 14.02.2009 tarihinden 01.04.2012 tarihine kadar davalı işverenin Ankara’da bulunan işyerlerinde, 01.04.2012 tarihinden itibaren ise Elbistan’da bulunan işyerlerinde çalışan davacı işçinin fazla çalışma alacağı talebinin hesaplanmasında tüm çalışma süresinin mi yoksa delil olarak bildirdiği tanıkların davacıyla birlikte çalıştıkları Elbistan’daki sürenin mi dikkate alınması gerektiği ve Mahkemece fazla çalışma alacağı yönünden yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi, Mahkemenin kararını “davacının Ankara mağazasında hangi görevde olduğu davacı ve davalı işverenden sorularak tespit edilmeli, ayrıca Ankara mağazasındaki ya da büyükşehirlerdeki mağazalarla Elbistan gibi yerlerdeki mağazaların çalışma saatleri ve düzeninin aynı ya da farklı olup olmadığı davacı işverenden sorulmalı, davalının Ankara mağazasındaki görevi tespit edilerek davalı işverenin Türkiye’deki bütün mağazalarındaki çalışma sisteminin aynı olması durumunda dinlenen tanık beyanlarının davacının bütün çalışma süresine teşmili ile fazla mesai alacağı hakkında karar verilmesi gerekirken eksik inceleme sonucu verilen kararın hatalı olduğu” gerekçesiyle bozmuş olup Yerel Mahkeme ise bu bozma ilamına karşı “somut olayda fazla çalışma yapılıp yapılmadığının tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri bir husus olduğu, belirsiz veya çelişkili bir hususun bulunmadığı, davacının iddiası ile davalının savunması açık olduğundan davalı işverene soru sormayı gerektiren bir durumun da bulunmadığı, bozma kararında belirtilen şekilde davalı işverenden diğer mağazaların çalışma saatleri ile çalışma düzeninin sorulmasının da sonucu değiştirmeyeceği, nitekim işveren vekilinin davaya karşı sunduğu cevap dilekçesinde davacının fazla mesai yaptığına yönelik iddiasını kabul etmediği, burada esas olanın davalının işyerlerinin saat kaçta açılıp/kapandığı değil, vardiya esasına göre çalışıldığı anlaşılan davalı işyerinde davacının günlük kaç saat çalıştığı ve haftalık yasal çalışma süresini aşan çalışmasının bulunup bulunmadığı olduğu, bunun da ispatının davacı üzerinde bulunduğu, dosyada mevcut maddi ve hukuki delillere göre işverenin Ankara Şubesinde çalıştığı sırada haftalık yasal çalışma süresini aşacak şekilde fazla mesai yaptığı davacı tarafından kanıtlanmadığı” gerekçesiyle kararında direnmiştir.
Davacı, ücret bordrosu, ihtarname, SGK hizmet dökümü, tanık beyanları ve sair deliller (tanıkların isim ve adresleri de belirtilmek suretiyle) olarak delil bildirmiştir. Davalı taraf ise delil olarak işyeri özlük dosyası örneği, ücret bordroları, puantaj kayıtları, SGK kayıtları, feshe ilişkin belgeler, bilirkişi incelemesi, uzman görüşü, keşif, yemin ve tanık deliline dayanmıştır.
Mahkemece yapılan yargılama aşamasında tarafların delilleri toplanmış, her iki tarafın da ikişer tanığı dinlenmişlerdir. Davacı tarafın iki tanığının dinlenmesinden sonra aynı celse davacı vekili söz alarak tanıkların aleyhe beyanlarını kabul etmediklerini, dosyanın tamamlandığını ve bilirkişiye tevdiini talep etmiştir. Mahkemece bu beyan da dikkate alınarak dosya hesap amacıyla bilirkişiye tevdi edilmiştir. Davacı vekili, gerek bu celsede gerek önceki veya sonraki celselerde gerekse kararın temyizi aşamasında veya bilirkişi raporlarına karşı beyanlarında hiçbir şekilde işyeri çalışma sistemine ilişkin kayıtların celbini istememiş, dinlenmeyen tanığın dinlenmesini istememiş ve delil olarak bildirdiği tanıkların dinlenmesini müteakip artık başkaca delil toplanmasına gerek olmadığı düşüncesiyle dosyanın tamamlandığını belirterek bilirkişiye tevdiini talep etmiştir.
Davacının fazla mesai yapıp yapmadığı, yapmışsa bu fazla mesai yaptığını ispat edip edemediği ve fazla mesainin ispatının taraflardan hangisine ait olduğu ve hangi delillerle ispatına ilişkin olduğu ihtilaf konusudur. Fazla mesai yaptığını işçi ispatlamak durumundadır. Fazla mesai yaptığını işçinin ispatlaması durumunda bu kez davalı işveren yapılan bu fazla mesai karşılığı ücretlerin ödendiğini ispatlamak durumundadır.
Davacı delil listesinde işyeri kayıtlarına dayanmamıştır. Yine davalı tarafından işyerine giriş çıkışların kayıt altına alındığına dair bir beyanı veya bu yöndeki delile dayanması da söz konusu değildir. Mahkeme, fazla mesai alacağı yönünden hüküm kurarken bilirkişinin kök raporundaki hesaplamasını yani davacının Elbistan’da çalıştığı dönem olan 01.04.2012 – 30.07.2012 tarihleri arasını esas almıştır. Davacı vekili ise bu kararı temyiz ederken dinlenen tanıkların beyanlarının Ankara’daki şubede çalışılan süre içinde esas alınması gerektiğini belirtmiş ise de davalı şirketin, davacının Ankara’da çalıştığı şubesinin çalışma sistemine ilişkin işyeri kayıtlarının celbedilmeden karar verildiği şeklinde bir temyiz sebebi de ileri sürmemiştir. Yasal mevzuat, yerleşik Yargıtay kararları gereği davacı bildirdiği delilleriyle davasını ispat etmek durumunda olup, somut olayda davacı delil olarak tanık dinletmiştir. Davacının dinlettiği tanıklar da sadece Elbistan’daki çalışma süresine yönelik tanıklardır. Bu durumda davacı sadece Elbistan’daki çalışmaları yönünden fazla mesai yaptığını ispatlamış durumdadır.
Davalı işverenin İş Kanunu 75. maddesi gereği işyerinde tutması gereken belgeleri tutmamış olması veya bu belgeleri dosyaya sunmamış olması fazla mesainin ispatında ispat külfetini yer değiştirmez. Somut olayda da davacı delil olarak işyeri kayıtlarına dayanmamıştır. Yargılama aşamasında da işe giriş çıkışlara ilişkin işyeri kayıtlarının celbini istememiş, bu yönde bir itirazda da bulunmamıştır. Taraflarca getirilme ilkesi gereği mahkeme tarafların bildirdiği delillerle bağlı olarak bu delilleri toplayıp değerlendirerek hüküm kurmak durumundadır. Dava, kamu düzenine ilişkin bir dava olmadığı için hâkimin resen delil toplaması söz konusu olamaz. Yine mahkemenin davalı işverenin Türkiye’deki bütün şubelerinde çalışma sistemi aynı olacağı gerekçesiyle şirketin merkezinden veya davacının daha önce çalıştığı şubedeki çalışma sistemine ilişkin işyeri kayıtlarını resen istemesi ve bu çalışma sistemini esas alarak davacının fazla mesai alacağının hesaplaması ve kabulü ispat kurallarına ve taraflarca getirilme ilkesine aykırıdır.
İspat yükü hem 6100 sayılı HMK’nın 190. maddesinde hem de 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 6. maddesinde düzenlenmiştir.
HMK md. 190: (1) İspat yükü, Kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.
TMK. md. 6: Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 04.07.2019 gün ve 2015/3912 Esas ve 2019/858 Karar sayılı ilamı ile uyuşmazlık konusu fazla çalışma alacağı tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri bir konu olup tarafların uhdesinde bulunan ancak ibraz edilmeyen delillerin Mahkemece resen getirtilmesi 6100 sayılı HMK’nın 25. maddesinde ifade edilen taraflarca hazırlama ilkesine aykırıdır. O hâlde uyuşmazlık konusu fazla çalışma alacağının davacı tanık beyanlarına göre hesaplanıp hüküm altına alınması isabetli olup direnme kararı yerindedir şeklindeki bu kararla Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da tarafların uhdesinde bulunan ve Mahkemeye ibraz edilmeyen delillerin Mahkemece resen getirtilemeyeceğini kabul etmiştir.
İşyeri açılış kapanış saatleri tek başına açan-kapatan kişiler dışında kalanların o saatlerde çalıştığını göstermez (7 HD. 2013/7925 - 14839 E/K. 17.09.2013 günlü). Kapalı devre sistemi ile çalışsa da, sadece işyerinden çıkmaması fazla çalışma ödemesini gerektirmez, ne kadar fazla çalıştığını davacı işçi ispatlamalıdır. Davacının kapalı devre çalıştırılması işin niteliğinden kaynaklanmakta olup fazla çalıştığı sonucu çıkarılamaz. Diğer yandan dosyada mevcut iş müfettiş raporu daha önceki döneme ilişkin olup, aynı uygulamanın devam ettiğinin, kabulü de mümkün değildir (22 HD. 24.12.2013 günlü ve 2013/1419 - 30261 E/K.). Bu kararlardan da anlaşılacağı üzere, işyerinin çalışma sistemi ve işin niteliği gereği çalışmış kabul etme, davacının fazla mesai yaptığı sonucuna ulaştırmaz. İşyerinde düzenlenmiş bulunan genel anlamdaki çalışma sistemi o işyerinde çalışan her işçinin o saatlerde çalıştığını kabule yeterli değildir. Genel olarak belirlenen bu çalışma gün ve saatlerinden daha az çalışabileceği gibi daha fazla çalışıldığı da olabilir. Kaldı ki işyerinde genel olarak çalışma saatleri düzenlenir ve işçilere bildirilir. Ancak bu çalışma saatleri haricinde yapılan fazla mesailer işyeri kaydı olarak gösterilmeyebilir. Davalının çalışma süresine ilişkin belge ve duyuruları genel mahiyette olup, işçilerin her birinin görevi veya işin niteliği gereği çalışma süreleri farklılık gösterebilecek ve çalışanlar daha az çalışabilecekleri gibi daha fazla da çalışma durumları olabilecektir.
Fazla mesai yaptığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışma yaptığını ispat davacı işçiye aittir (9. HD. 2006/1667 Esas, 2006/18994 K. sayılı ve 28.06.2006 tarihli). Fazla çalışma ispat edilen döneme ilişkin hesaplanmalıdır (9 HD. 25/12/2012 günlü ve 2009/35616 Esas 2012/1718 Karar.). Tanığa sadece kendi çalışma dönemi kadar itibar edilir. Tanığın beyanı sadece birlikte çalıştığı dönem için fazla çalışmayı isbatlar (9 HD. 21.03.2006 gün ve 2006/1706 - 7084 E/K.).
Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere gerek yasal mevzuat, gerek taraflarca getirilme ilkesi gereği tarafların bildirdiği deliller itibariyle davalı işyeri kayıtlarının resen istenmemesinin gerekmesi ve gerekse davacı vekilinin beyan ve taleplerinde davalı işyeri kayıtlarının celbi gerektiğini talep etmeyip aksine dinlenen iki tanığın beyanıyla yetinip dosyanın tamamlandığı ve bilirkişiye tevdiini talep etmiş olması ile emsal Hukuk Genel Kurulu kararı gereği Mahkemenin direnme kararının onanması gerekirken bozulmasına ilişkin sayın çoğunluğun görüşlerine katılamıyoruz. (¤¤)