(4857 S. K. m. 41)
Dava: Taraflar arasındaki "işçilik alacağı" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Diyarbakır 1. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 05.11.2013 gün ve 2011/661 E.-2013/895 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmesi üzerine Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin (kapatılan) 16.03.2015 gün ve 2015/4009 E.-2015/4537 K. sayılı kararı ile;
(…1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, tarafların aşağıdaki bentlerinin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine.
2-Davacı, davalı işyerinde yemek işlerinde görevli işçi olarak çalışırken fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil, yılık izin ve servis ücretlerinin ödenmediğinden bahisle dava açarak alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.
Davalılar, davacının tüm haklarının ödendiğini hiçbir alacağı olmadığını savunarak, davanın reddini talep etmişlerdir.
Mahkemece, iş akdinin feshedilmediği gerekçesiyle yıllık izin alacağının reddine diğer alacak taleplerinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Davacıların servis ücreti alacağının talep edip edemeyeceği konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Somut olayda, davacı, davalı işveren tarafından kendine servis ücreti ödenmediğini belirterek bu alacağını talep etmiştir. Davalı taraf bu talebin haksız olduğunu belirtmiştir. Davacı tanıkları işyerinde 2008 yılında bir ay kadar servis hizmeti verildiğini ve daha sonra bu hizmetin kaldırıldığını belirtmiştir. Davalı işyerinde uygulanan bir toplu iş sözleşmesi bulunmamaktadır. Davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinde sözleşme bedeline dahil giderler arasında ulaşım ve nakliye giderlerinin sayıldığı görülmekle beraber bu husus davalılar arasındaki sözleşme bedelinde dikkate alınan bir durum olup davacıya servis ücreti ödendiğini ispatlar nitelikte değildir. Servis ücreti alacağı davacı tarafından kanıtlanamamıştır. Bu nedenle talebin reddi gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalıdır.
3-Davacının fazla mesai yapıp yapmadığı ve varsa süresi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesine göre haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Somut olayda, aynı işyerinde çalışan ve aynı işi yapan işçiler tarafından farklı mahkemelere açılan davalarda fazla mesai süresi farklı farklı hesaplanmıştır. Ayrıca bir kısım dosyalarda 2009,2010 ve 2011 yıllarına ait puantaj kayıtlarının bulunduğunun bildirilmesine rağmen dosyalarda birkaç aylık puantaj dışında puantaj kaydına da rastlanmamıştır. Aynı işyerinde, aynı işi yapan işçiler arasında farklı çalışma saati sözkonusu olamayacağı gözetilerek, HMK 31. maddesinde düzenlenen “hakimin davayı aydınlatma görevi” de dikkate alınarak tüm puantaj kayıtları (devam çizelgeleri) getirtilip özellikle Diyarbakır 2. İş Mahkemesine sunulan bilirkişi raporları ile arasındaki çelişkiler de giderilerek, haftalık 45 saati aşan çalışmanın fazla mesai olduğunun kabulü ile hesaplama yapılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir…)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Davalı ... Yemek Hizm. Tem. Sağ. Oto. İnş. Tic. Ltd. Şti. vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.
Davacı vekili müvekkilinin asıl-alt işveren ilişkisi bulunan davalı işverenler nezdinde garson olarak çalıştığını, yapılan işin sona ermesi gerekçesi ile işten çıkarıldığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, fazla çalışma, genel tatil ve servis ücreti alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekilleri davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu, iş yeri devri nedeniyle ortada fesih bulunmadığı, davacının fazla çalışma, genel tatil ve servis ücreti alacaklarının ödenmediği gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin alacaklarının reddine, fazla çalışma, genel tatil ve servis ücreti alacaklarının kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Mahkemece önceki gerekçeler genişletilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olayda davacının servis ücreti alacağını ispatlayıp ispatlamadığı ile fazla çalışma alacağı yönünden farklı mahkemelerde açılan davalarda fazla çalışma süresinin farklı hesaplanması karşısında çelişki oluşup oluşmadığı, burada varılacak sonuca göre davacı işçinin servis ücretine hak kazanıp kazanmadığı ile hesaplanan fazla çalışma alacağı tutarının hüküm altına alınıp alınamayacağı noktalarında toplanmaktadır.
Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesinden önce, davacı asil tarafından 05.01.2018 havale tarihli dilekçesinin feragat olarak değerlendirip değerlendirilemeyeceği hususu ön sorun olarak ele alınıp incelenmiştir.
24.12.2017 tarihinde yürürlüğe giren 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 127’inci maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 23’üncü maddede sıralanan koşulların yerine getirilmesi halinde alt işveren işçisinin sürekli kadroya geçiş için başvuracağı belirtilmiştir. Anılan maddenin “c” bendinde “Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak” gerektiği ifade edilmiştir.
Davacı asilin 05.01.2018 havale tarihli dilekçesi ile “24.12.2017 tarihli 30280 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 696 KHK’nın 127. maddesiyle 375 sayılı KHK’ya eklenen geçici 23. madde uyarınca açmış bulunduğum davadan feragat ediyorum.” şeklinde beyanda bulunduğu görülmüştür.
Böyle bir durumda, direnme kararı Hukuk Genel Kurulunca temyizen incelenemez.
Hükümden sonra ortaya çıkan ve temyiz incelenmesine usulen engel oluşturan bu durumun yerel mahkemece değerlendirilip karara bağlanması için direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Yukarıda belirtilen nedenlere direnme kararının bu değişik gerekçeyle BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, bozma nedenine göre davalılar vekillerinin temyiz isteminin şimdilik incelenmesine yer olmadığına, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 14.02.2018 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)