(6102 S. K. m. 58) (1086 S. K. m. 429) (6100 S. K. Geç. m. 3) (556 S. KHK. m. 1, 5, 7, 8, 9, 14, 61)
Dava: Taraflar arasındaki “Markaya tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, önlenmesi ile maddi ve manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Gaziantep 3.Asliye Hukuk Mahkemesince (Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi sıfatıyla) davanın reddine dair verilen 22/01/2013 gün ve 2011/831 Esas, 2013/31 Karar sayılı kararın temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 02.12.2013 gün 2013/8101 Esas, 2013/21895 Karar sayılı kararı ile:
"...Davacı vekili, müvekkilinin adına 43. sınıfta tescilli 2005/53373 numaralı ''... ve ... + şekil'' markası ile yine aynı sınıfta tescilli 2010/27643 numaralı ''...+ 1972'den beri+ davacının fotoğrafı'' şeklinde markaların bulunduğunu, davalının ise iş yerinde ve ilanlarında ''...'' ibaresini kullandığını, müvekkili tarafından gönderilen ihtarnameye verdiği cevapta ise, ''.... .... Fırınlı Et Lokantası'' markasının 30 ve 43. sınıflarda tescili için başvuruda bulunulduğu belirtilerek yanıt verildiğini, davalının ''...'' ibaresini kullanımının markalarına tecavüz teşkil ettiğini ileri sürerek, davalının tecavüzünün tespiti ile bu tecavüzün önlenmesine, tecavüz tespit edildiğinde men kararının ilanına, TTK 58/e ve 556 sayılı KHK gereği hesaplanacak maddi tazminat miktarının hangisi fazla ise bu miktar esas alınmak ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, 10.000 TL maddi tazminat ile 10.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, taraf markaları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, karıştırılma ihtimalinin bulunmadığı, davacının markasını tescil belgesine uygun olarak kullanmadığı, davalının ise tescil belgesine uygun olarak markasını kullandığı, haksız rekabet unsurunun gerçekleşmediği, ayrıca davacının davayı haksız rekabetin men’i şeklinde açtığı, davalının markasını tescil ettirdiği ve kullanımının tescile uygun olduğu, davalının tescilli markası iptal edilmediği sürece davalının 556 sayılı KHK'nın sağlamış olduğu korumadan yararlanacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2- Ancak, mahkemece alınan bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere, davalı markasını tescil ettirdiği şekilde (KHK 14) değil, davacı markasının baskın unsuru olan ''...'' ibaresini öne çıkarmak suretiyle kullanmakta olduğundan, bu kullanım davacının marka hakkına tecavüz teşkil eder. Mahkemece bu husus nazara alınmadan yerinde bulunmayan yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, hükmün temyiz eden davacı yararına bozulması gerekmiştir...."
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan, dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Dava, davacı tarafın markasına tecavüz, haksız rekabetin tespiti, önlenmesi ve tecavüz tespit edildiğinde men kararının ilânı ile maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkilinin “...” ve “Kebapçı Halil ve Mehmet Usta” adları altında kebapçılık yaptığını, 2005/53373 numaralı “Kebabçı Halil ve Mehmet Usta+şekil” ve 2010/27643 numaralı marka ile “... 1972’den beri+davacının fotoğrafı” markaların müvekkili adına tescil edilmiş olduğunu, davalının davacının tescilli markaları ile iltibas oluşturacak şekilde "..." ibaresini tabela ve broşürlerde kullanması üzerine 29.12.2010 tarihinde davalıya ihtarname gönderdiklerini, karşı tarafın ihtara yanıtında benzerlik bulunmadığına dair beyanda bulunduğunu, "..." ibaresinin her iki tarafça da kullanılmasının iltibasa ve müvekkilinin itibarının azalmasına neden olduğunu, satışlarının düştüğünü, bu nedenle davalının haksız rekabete yol açtığını ileri sürerek, davalının tecavüzünün tespiti ile bu tecavüzün önlenmesine, tecavüz tespit edilip men’ine karar verildiği takdirde masrafı davalıdan alınmak koşulu ile kararın gazete ile ilânına, fazlaya dair hakkı saklı kalmak üzere 10.000 TL maddi, 10.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, müvekkilinin babası Halil Bakışgan ile birlikte kullandığı ve Halil Bakışgan adına tescilli bulunan “Halil Bakışgan Kasap ... Fırınlı Et Lokantası+şekil” adlı marka ile davacı adına tescilli markaların birbirinden tamamen farklı olduğunu, müvekkilinin marka kullanımının iltibasa yol açmadığını, dolayısıyla davacı markalarına tecavüzün söz konusu olmadığını, “...” ibaresinin kullanımının marka sahibi tarafından engellenemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davacının “... 1972’den beri” ve davacının resmini taşıyan marka tescil belgelerini aldığı, davalının “Halil Bakışgan Kasap ... Fırınlı Et Lokantası+şekil” markası ile karşılaştırıldığında, karıştırma ihtimalinin bulunmadığı, davacının tescil belgesine uygun olarak markasını kullanmadığı, davalının ise tescil belgesine uygun olarak markasını kullandığı, bu yönleri ile haksız rekabet unsurunun gerçekleşmediği, davalının markasının tescil edilmiş olması ve tescilini sağladığı markaya uygun olarak kullanımının bulunduğu gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur.
Bozma kararına karşı yerel mahkemece ilk karardaki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalının markasını tescil ettirdiği şekilde (KHK 14) değil de davacı markasının baskın unsuru olan ''...'' ibaresini öne çıkarmak suretiyle kullanıp kullanmadığı, varılacak sonuca göre davacının marka hakkına tecavüzün bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
Bilindiği üzere markaların korunmasına ilişkin usul ve esaslar, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nda düzenlenmiş olsa da, olay tarihinde yürürlükte olan Mülga 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümlerinin bu davaya uygulanması gerekmektedir.
556 sayılı KHK.’nın 1’inci maddesi hükmü;
“Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin amacı, bu Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine uygun olarak tescil edilen markaların korunmasını sağlamaktır.
Kanun Hükmünde Kararname, markaların korunmasına ilişkin esasları, kuralları ve şartları kapsar.”
düzenlemesini içermektedir.
Bu düzenleme uyarınca, Türk Patent Enstitüsü (TPE) nezdinde tescilli bir marka sahibi ya da daha önce tescil başvurusunda bulunarak tescil talebi bakımından öncelik hakkı elde eden kişi, kural olarak markasının aynı veya benzer markalar ve/veya hizmetler için başkası tarafından marka olarak tescil ettirilmesine veya kullanılmasına engel olabilir (556 sayılı KHK, m. 7/1-b ve 8/1-b).
Bu aşamada, marka ve marka hakkına tecavüz kavramının açıklanmasında yarar vardır. 556 sayılı KHK.’nın 5’inci maddesine göre marka;
Bir teşebbüsün mal ve hizmetlerini bir başka teşebbüsün mal veya hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlaması koşuluyla, kişi adları dahil, özellikle sözcükler, şekiller, harfler, sayılar, malların biçimi veya ambalajları gibi çizimle görüntülenebilen veya benzer biçimde ifade edilebilen, baskı yoluyla yayınlanabilen ve çoğaltılabilen her türlü işaretleri içerir.
Hemen belirtilmelidir ki tecavüz, bir haksız fiildir. Tecavüzün varlığı için 556 sayılı KHK’da belirtilen eylemin gerçekleşmiş olması ve somut olayda hukuka uygunluk sebeplerinden birinin mevcut bulunmaması gereklidir.
Tescilli bir markanın, sahibinin izni olmaksızın kullanılması veya o markayı taşıyan mal ve hizmetlerin, tecavüzün bilinmesine rağmen pazarlanması, stoklanması, satış için teklif edilmesi, ihracı, ithali ya da tecavüzün bilinmesine rağmen o malların nereden sağlandığının bildirilmesinden kaçınılması, tecavüz olarak tanımlanmıştır (Tekinalp, Ü.: Fikrî Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2012, s. 491).
556 s. KHK’nın 61’inci maddesi ise, hangi fiillerin marka hakkına tecavüz sayılacağını açıklamıştır ve:
Buna göre;
a) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 9' uncu maddede belirtilen biçimlerde kullanmak.
b) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek.
c) Markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak veya bu amaçlar için gümrük bölgesine yerleştirmek, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutmak veya ticari amaçla elde bulundurmak.
d) Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek.” Eylemleri marka hakkına tecavüz sayılır.
Anılan madde metninde atıf yapılan KHK’nın 9' uncu maddesi ise;
“Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibi, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep edebilir:
a) Markanın tescil kapsamına giren aynı mal ve/veya hizmetlerle ilgili olarak, tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin kullanılması.
b) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal ve/veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal ve/veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından, işaret ile tescilli marka arasında ilişkilendirilme ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması.
c) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsamına giren mal ve/veya hizmetlerle benzer olmayan, ancak Türkiye'de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle tescilli markanın itibarından dolayı haksız bir yarar elde edecek veya tescilli markanın itibarına zarar verecek veya tescilli markanın ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin kullanılması.
Aşağıda belirtilen durumlar, birinci fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir:
a) İşaretin mal veya ambalajı üzerine konulması.
b)İşareti taşıyan malın piyasaya sürülmesi veya bu amaçla stoklanması, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi veya o işaret altında hizmetlerin sunulması veya sağlanması.
c) İşareti taşıyan malın gümrük bölgesine girmesi, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulması.
d) İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması.
e) İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bir bağlantısı olmaması koşuluyla, işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde, alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri biçimlerde kullanılması.
Markanın sahibine sağladığı haklar, üçüncü kişilere karşı marka tescilinin yayın tarihi itibarıyla hüküm ifade eder.
Marka tescil başvurusunun bültende yayınlanmasından sonra gerçekleşen ve marka tescilinin ilan edilmesi halinde yasaklanması söz konusu olabilecek fiiller nedeniyle başvuru sahibi, tazminat davası açmaya yetkilidir. Mahkeme, öne sürülen iddiaların geçerliliğine ilişkin olarak tescilin yayınlanmasından önce karar veremez.”
şeklinde düzenleme içermektedir.
Görüleceği üzere marka sahibi marka hakkına tecavüz fiillerinin durdurulmasını talep edebilir. Durdurma davası devam etmekte olan bir tecavüze son vermek için açılan bir eda davasıdır. Bu talebin ileri sürülebilmesi için tecavüzde bulunanın kusuru ve zararın varlığı aranmaz. Tecavüz devam ettiği sürece, anılan talep için zamanaşımı da söz konusu olmayacaktır.
Marka sahibi, markasının tescil kapsamına giren bir işaretin, markanın tescil edildiği aynı mal ve hizmetler için kullanılmasını önleyebilir. Marka sahibi "tescilli" marka ile aynı veya benzer olan, tescilli markanın kapsadığı mal ve/veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal ve hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından işaret ile tescilli marka arasında ilişkilendirilme ihtimali de dâhil, karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılmasını menedebilir.
Karıştırılma ihtimali, hem bir tescil engeli, hem de bir tecavüz eylemidir. Karıştırılma ihtimali kavramı tecavüz yönünden ele alındığında, özellikleri şu şekilde sıralanabilir: Karıştırılma ihtimalinin varlığı için, mütecaviz tarafından kullanılan işaretin tescil edilmiş markanın aynısı veya onun benzeri olması ve tescil edilmiş markanın, tescil edildiği mal ve hizmetlerle aynı veya benzer mal ve hizmetlerde kullanılması şarttır. Bu ikisi bir arada bulunmalıdır. Bunun yanı sıra, karıştırma halk yönünden olmalıdır. Başka bir ifadeyle, tescilli marka ile tescilsiz olarak kullanılan işareti halkın karıştırması ihtimali bulunmalıdır. Çünkü işaret ile tescilli marka arasında halk nazarında "bağlantı olduğu ihtimali" de "karıştırılma ihtimali" kavramına dâhil kabul edilmiştir. Zira iltibasta halk, marka ile işareti kullanan işletmelerin aynı olduğu yanılgısına düşmekte, düşürülmektedir. Diğer bir anlatımla düşündüğü, tasarladığı işletmenin malını aldığını zannederken iltibas sonucu başka bir işletmenin malını almaktadır. "Karıştırılma ihtimali"nde ise halkın bu iki işaret arasında herhangi bir şekilde, herhangi bir sebeple bir bağlantı kurması yeterlidir. Halk aldığı malın başka bir işletmeye ait olduğunu bilse, fakat güvendiği işletme ile malını aldığı işletme arasında ekonomik bir bağlantı bulunduğunu zannetse bile "karıştırılma ihtimali" vardır.
Başka bir ifadeyle, tescilli marka ile kullanılan işaret arasında görsel ve sesçil (fonetik) yönden benzerlik bulunmasa, hatta genel görünüş (umumi intiba) açısından ayniyet veya benzerlik bulunmasa dahi, halk bunlar arasında herhangi bir şekilde bir bağlantı kuruyorsa karıştırılma ihtimalinin mevcudiyeti kabul olunacaktır. Böylece görsel, biçimsel, sesçil benzerlik olmasa bile, halkın iki işaret arasında herhangi bir sebeple bağlantı kurduğu hallerde "karıştırılma ihtimali" bulunabilmektedir ( Tekinalp s. 434-437).
Markanın kullanımına ilişkin 556 sayılı KHK’nın 14.’üncü maddesi;
“Markanın, tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde, haklı bir neden olmadan kullanılmaması veya bu kullanıma beş yıllık bir süre için kesintisiz ara verilmesi hâlinde, marka iptal edilir.
Aşağıda belirtilen durumlar markayı kullanma kabul edilir:
a)Tescilli markanın ayırt edici karakterini değiştirmeden markanın farklı unsurlarla kullanılması,
b)Markanın yalnız ihracat amacıyla mal ya da ambalajlarında kullanılması,
c)Markanın, marka sahibinin izni ile kullanılması,
d) Markayı taşıyan malın ithalatı”
Hükmünü içermektedir.
Bu maddenin a bendine göre tescilli markanın ayırt edici karakterini değiştirmeden markanın farklı unsurlarla kullanılması markayı kullanma olarak kabul edilmiştir.
Marka hakkına tecavüz ve markanın kullanılmasına ilişkin yapılan açıklamalardan sonra somut olay incelendiğinde;
Davacı tarafın marka tescilleri 22.02.2006 tescil tarihli, 2005/53373 numaralı “Kebabçı Halil ve Mehmet Usta+şekil” ve 27.04.2010 tescil tarihli, 2010/27643 numaralı “... 1972’den beri+davacının fotoğrafı” ibareli markalardır.
Davalı tarafın muvafakatname belgesiyle kullandığı marka, dava dışı Halil Bakışgan adına tescilli 13.08.2010 tescil tarihli, 2010/52911 numaralı “Halil Bakışgan Kasap ... Fırınlı Et Lokantası+şekil” ibareli markadır.
Davalı markası yukarıda açıkça yazılan ibareleri taşımasına rağmen, davalı taraf markasını tescil edildiği şeklinden farklı kullanmıştır. Zira, mahkemece yapılan keşfe istinaden düzenlenen bilirkişi raporunda yer alan belirleme uyarınca, davalı kullanımı “...” ibaresinin ön plana çıkarılması suretiyle “Halil Bakışgan 1970-Kasap ... Fırınlı Et Lokantası” şeklindedir. Bilirkişi tarafından yapılan incelemede, 3 ayrı levha ve dükkân içindeki panolarda ve çeşitli ambalaj ve reklam araçlarında tescilli markadaki ibarelerin kullanılmış olduğu görülse de "..." ibarelerinin daha farklı metalik gri renkte kullanılması nedeniyle yalnızca "..." ibaresinin asli unsur olarak kullanılmış olduğu sonucuna varıldığı belirtilmiş olup, bu durum dosya içerisinde yer alan davalı iş yerine ait fotoğraflardan da açıkça anlaşılmaktadır.
Davalı tarafın bu farklı kullanım ile davacı taraf markasının asli unsuru olan “ ...” ibaresini kendi markasal kullanımında yazı karakteri, renk farklılığı, punto farkı ve mizanpajda değişiklik yaparak söz konusu ibareyi metalik gri renk ve büyük puntoyla yazarak ve diğerlerini küçük punto ile yazarak; vurgulamak suretiyle öne çıkartarak davacı tarafın markasına kendi kullanımını yaklaştırdığı görülmektedir.
Bu itibarla, davalı iş yerinde kullanılan 3 ayrı levha, panolar, çeşitli ambalaj ve reklam araçlarında davalının muvafakatname ile kullandığı markasını tescil edildiği şekli ile değil davacının tescilli “.... ve ... +şekil” ve “... 1972’den beri+davacının fotoğrafı” markasına yaklaştırmak ve iltibasa neden olarak “...” ibaresini öne çıkaracak şekilde kullandığı, bu kullanımın davacı tarafın marka haklarına tecavüz oluşturduğunun kabulünün gerektiğine işaret eden ve Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uymak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun'un 30’uncu maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429’uncu maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 14.02.2018 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)