(6100 S. K. m. 109, 297, 298) (818 S. K. m. 179) (6102 S. K. m. 11) (1086 S. K. m. 429, 440) (6098 S. K. m. 202) (6762 S. K. m. 11) (556 S. KHK. m. 1, 5, 7, 8, 16, 61)
Dava: Taraflar arasındaki “marka hakkına tecavüzün durdurulması ve giderilmesi ile maddi ve manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesince asıl ve karşı davanın reddine dair verilen 05.12.2012 gün ve 2012/32 E., 2012/230 K. sayılı karar taraf vekillerince temyiz edilmekle, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 12.07.2013 gün ve 2013/5653 E., 2013/14680 K. sayılı kararı ile,
“...Davacı/karşı davalı vekili, müvekkilinin ÇADIRKEBAP+Şekil ibareli 43. sınıftaki yiyecek ve içecek sağlanması hizmetlerini içeren 2007/67287 sayılı markanın sahibi olduğunu, markasını halihazırda ODTÜ Teknokent Silikon Blok No:111/46 Çankaya/ANKARA adresindeki işletmesinde, Çayyolu Konutkent bölgesinde açılış hazırlıkları süren restoranında, tabela ve reklam panolarında iş ve tanıtım evrakında kullandığını, müvekkilinin davalı şirketin eski hissedarı olduğunu, şirketteki hissesini devrederek ayrıldığını, ayrılırken şirkete ait işletmenin ÇADIRKEBAP markasını kullanmaksızın işletilmesi yönünde mutabakat sağlanmasına, uyarılarına ve noter ihtarına karşın müvekkilinin rızası hilafına davalının ..., No:298, Çankaya/ANKARA adresindeki işletmesinde müvekkilinin markasının aynısını kullanarak yiyecek içecek hizmetleri sunmaya devam ettiğini, kullanıma verilmiş bir iznin veya lisansın olmadığını, davalının eyleminin kötüniyetli bulunduğunu, davalının kullandığı işaretin tüketici nezdinde müvekkili markasıyla iltibas oluşturduğunun ve müvekkili markasından yararlandığının açık olduğunu, eyleminin marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet yarattığını, davalı tarafın kusurlu ve kötüniyetli biçimde sürdürdüğü kullanımı sonucu doğan iltibas sebebiyle müvekkilinin zarara uğradığını, rekam verdiği panoya siyah boya dökülerek yazıların kapatıldığını ve pano üzerinde yer alan afişlerin yırtıldığını müvekkilinin bu şekilde fiili zarara uğradığını, ayrıca davalının eylemleri nedeniyle müvekkilinin kazanç yoksunluğuna uğradığını, ileri sürerek markanın üzerinde kullanıldığı tabela ve levhaların indirilmesi, ürünlerin malzemelerin ve iş evrakının toplatılmasına, davalının internet sitesine erişimin engellenmesine, müvekkili adına tescilli 2007/67287 sayılı ÇADIRKEBAP ibareli markasına vaki davalı tecavüz fiillerinin durdurulmasına, tecavüzün giderilmesine, tecavüz dolayısıyla kullanılması cezayı gerektiren eşya ile bunları üretmeye yarayan araç, cihaz ve makinelere el konulmasına ve imhasına, uğranılan fiili zarar karşılığı 20.000 TL, yoksun kalınan kazanca karşılık şimdilik, 1.000 TL maddi tazminat ile 1.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline ve dava sonucunda verilecek hüküm özetinin ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı/karşı davacı vekili, 6100 sayılı yasanın 109/2 maddesi hükmüne göre fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak kısmi dava açılamayacağını, yargılama konusu 2007/67287 sayılı markanın mülkiyetinin 556 sayılı KHK'nın 16/2-3, 818 sayılı BK’nın 179 ve TTK’nın 11/2 maddeleri uyarınca gerçekte müvekkili şirkete ait olduğunu, zira davacının müvekkili şirketin eski ortağı olduğunu, şirkette %90 hissesinin bulunduğunu, kalan %10 hissenin de babası ...'a ait olduğunu, adı geçenlerle müvekkili şirketin yeni ortakları arasında -şirketin tüm aktif ve pasifleri, demirbaşları, sahip olduğu markayla birlikte devri hususunda- anlaşma yapıldığını, anlaşma gereği belirlenen bedelin nakten ve malen adı geçene ödendiğini, banka ile yapılan ödeme dekontlarının açıklamalarında “ÇADIRKEBAP-RA MİMARLIK TURİZM LİMİTED ŞİRKETİ ÖN ÖDEME" açıklamalarının bulunduğunu, gerçekleşen ödemelerin 556 sayılı KHK'nın 16/2 maddesi uyarınca şirketin sahip olduğu ÇADIRKEBAP markasının ödemesi olduğu hususunda mutabakat sağlandığını, devir bedelinin 2,5-3 milyon Türk Lirası civarında olduğunu, taraflar arasında hisse ve markanın devri hususunda fiilen yapılan bu anlaşmadan sonra davacının -diğer hissedar ile birlikte- şirket kararı alarak 2007/67287 sayılı markayı sembolik bir bedel olan 10.000 TL karşılığı 22.11.2010 tarihinde davacıya devrini sağladıklarını, davacının Ankara 17.Noterliği'nin 21.07.2011/17025 tarih/sayılı kullanıma son verilme istemini içeren ihtarnamesinin müvekkiline ulaşması üzerine bu satışın öğrenildiğini, müvekkilinin gönderdiği ihtarnameden sonra davacı ile yapılan görüşmelerde davacının markayı tekrar müvekkili şirkete devrini sağlayacağını söylediğini, ancak markayı müvekkiline devretmediği gibi işbu davayı açtığını, markanın değerinin 10.000 TL olmadığını, devrin muvazaalı bulunduğunu, gerçek değerinin çok yüksek olduğunu, şirketin zararına ve davacının menfaatine olarak satışının yapıldığını, bedelde muvazaa yapıldığını, bu nedenle satışın her zaman iptalinin mümkün olduğunu, ayrıca davacının 2011/40641 ve 2011/52857 sayılı aynı ibareli içeren marka tescil başvurularında bulunduğunu, davacının devir eyleminin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma niteliğinde bulunduğunu, Cumhuriyet savcılığına bununla ilgili şikayet dilekçesi verdiklerini, markanın gerçek sahibinin müvekkili olduğunu, bu nedenle açılan davanın reddini talep etmiş; karşı davasıyla da davacı adına tescilli görünen 2007/67287 sayılı markanın muvazaalı biçimde davacıya devir edilmesi sebebiyle markanın gerçek hak sahibinin müvekkili olduğunun tespitine ve müvekkil adına tesciline karar verilmesini ve bu hüküm özetinin ilan edilmesini, bu talep mümkün olmaz ise markanın gerçek rayiç bedelinin tespit edilerek, tespit edilecek bedelin ticari faiziyle birlikte müvekkiline ödenmesini, davacının yeni tescil başvurularının bu dava sonuçlanıncaya kadar bekletilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, öncelikle karşı davanın değerlendirilmesi gerektiğini, 2007/67287 sayılı marka ilk olarak davalı şirket adına tescil edildiği, davalı şirketin ortakları ... ve ... olduğu sırada oybirliğiyle alınan karar ile anılan marka ortaklardan davacı ...'a devredildiği, anılan tarih itibariyle şirkette başka bir hissedar bulunmadığı, devrin, şirketin temsilcisi olan ...'ın vermiş olduğu vekaletname ile işleme katılan ….. ……. ile ... arasında yapılmış olması, aynı kişinin kendi kendisiyle işlem yapma sonucunu doğurmasına rağmen, bundan etkilenecek olanlar anılan tarihte şirketin ortakları olan kişiler olduğu, devir konusu markanın gerçek bedelinden daha düşük gösterilmiş olması da anılan tarihte şirketin ortağı olan kişilerin haklarını etkileyebilecek nitelikte bir vakıa olduğu, bedelde muvazaa iddiasında bulunabilecek olanlar anılan tarihte şirketin ortağı olan kişiler olacağı, şirket hisselerinin, markanın devrinin yapılmasından sonra bir başka kişiye geçmiş olması halinde, hisseleri yeni devir alan kişilerin, devirden önce yapılan bu işleme karşı çıkmalarının mümkün olmadığı, sonradan hissedar olanların marka devri ile ilgili işleme taraf olmadıkları gibi, markanın bedelinin düşük gösterilmesinin de herkes tarafından ileri sürülebilecek nitelikte bir iddia olmadığı, bu sebeple karşı davada muvazaa nedenine dayalı hükümsüzlük talebinin kabulüne olanak bulunmadığı, taraflar arasında bir işletme devri söz konusu olmadığı, işletme zaten davalı şirkete olduğu, devir edilen -işletmenin sahibi olan- şirketin hisseleri olduğu, ortada işletme devri olmadığından 556 sayılı KHK'nın 16/2,3; 818 sayılı BK'nın 179 (6098 sayılı TBK m. 202) ve 6762 sayılı TTK’nın 11/2 (6102 sayılı TTK m. 11/3) madde hükümlerinin olaya uyarlığı bulunmadığı, markanın devrine ilişkin işleme davalı şirketin yeni ortaklarının taraf olmaması, marka devri esnasında şirkette hissedar olmamaları, hisse devrinden evvel gerçekleşen satış ve benzeri işlemlere yönelik herhangi bir talep ve dava haklarının bulunmaması karşısında, davacı vekilinin markanın rayiç değerinin ticari faiziyle birlikte davacı-karşı davalıdan tahsiline yönelik talebi de kabul edilmediği, istem ancak devredilen hissenin bedeline yönelik olarak gerçekleştirilebileceği, böyle bir istemin ise davada olmadığı, bu nedenle karşı davanın reddi gerektiği, asıl dava yönünden ise davalı şirketin markayı 22.11.2010 tarihinde davacıya devretmesine rağmen, markanın şirkete ait işletmedeki kullanımını sonlandırmadığı, markayı devralan davacının da, şirketteki hissesini 16.02.2011 tarihinde devretmesine rağmen, yani hissenin devrinden sonra da davalı şirketin markayı kullanmasına engel olmadığı, markadan ayrılan ve işletme adı olarak gerek marka ve hisse devrinden önce, gerekse devrinden sonra sürekli biçimde kesintisiz olarak kullanılan ÇADIRKEBAP ibaresinin işletmeden ve iş evrakından kaldırılması isteminin bu nedenle kabul edilmesinin mümkün bulunmadığı, zira ortada marka hakkına tecavüz niteliğinde bir eylemin olmadığı anılan hukuki durumun oluşmasını, markayı üzerine devir alan davacının sağladığı, gerekçeleriyle asıl ve karşı davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davalı-karşı davacı vekilinin karşı davaya yönelik tüm, davacı-karşı davalı vekilinin aşağıdaki bent dışındaki sair temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Mahkemenin de kabulünde olduğu üzere davalı-karşı davacı şirket kuruluşundan beri "Çadır Kebap" işletme adını kullandığından ve işletme adı bu nedenle koruma kapsamında bulunduğundan anılan ibareyi davalı-karşı davacının sadece işletme adı olarak kullanılabileceği tabidir. Ancak dosya içeriğinden davacının "Çadır Kebap" kelimelerinden oluşan ibareyi davalı karşı davacı şirketin işletme adı olarak işletmenin ön ve yan cephesinde kullanmasının dışında, "Çadır Kebap" ibareleri ile yetinmeyip ve işletme adı olarak kullanımı da aşar şekilde işletmenin (restoranın) girişlerinde, menü kitapçıkları ile peçete ve ıslak mendillerinde davacı-karşı davalı adına tescilli 2007/67287 sayılı "Çadır Kebap + şekil" markasını da kullanmakta olup bu kullanım bakımından marka hakkına tecavüz oluşturacağının kabulü ile hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken asıl davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış kararın bu nedenle davacı-karşı davalı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir...”
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Asıl dava, marka hakkına tecavüzün durdurulması ve giderilmesi ile maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkin olup; karşı dava ise, davacı adına tescilli görünen 2007/67287 sayılı markanın muvazaalı biçimde davacıya devri sebebiyle markanın gerçek hak sahibinin müvekkili olduğunun tespitine, bu talep kabul edilmez ise markanın gerçek rayiç bedelinin belirlenerek bu bedelin ticari faiziyle birlikte ödenmesi istemine ilişkindir.
Davacı-karşı davalı vekili, müvekkilinin ÇADIRKEBAP+şekil ibareli 43. sınıftaki yiyecek ve içecek sağlanması hizmetlerini içeren 2007/67287 sayılı markanın sahibi olduğunu, markasını ODTÜ Teknokent Silikon Blok No:111/46 Çankaya/ANKARA adresindeki işletmesinde, Çayyolu Konutkent bölgesinde açılış hazırlıkları süren restoranında, tabela ve reklam panolarında iş ve tanıtım evrakında kullandığını, müvekkilinin davalı şirketin eski hissedarı olduğunu, şirketteki hissesini devrederek ayrıldığını, ayrılırken şirkete ait işletmenin ÇADIRKEBAP markasını kullanmaksızın işletilmesi yönünde mutabakat sağlanmasına, uyarılarına ve noter ihtarına rağmen müvekkilinin rızası hilafına davalının kendi işletmesinde müvekkilinin markasının aynısını kullanarak yiyecek içecek hizmetleri sunmaya devam ettiğini, kullanım için verilmiş bir izninin veya lisansının olmadığını, davalının eyleminin kötü niyet teşkil ettiğini, davalının kullandığı işaretin tüketici nezdinde müvekkili markasıyla iltibasa neden olduğunu, müvekkili markasından davalının haksız yararlandığının açık olduğunu ve marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunu, müvekkilinin bu sebeplerle zarara uğradığını, kazanç kaybı bulunduğunu ileri sürerek, müvekkili adına tescilli 2007/67287 sayılı ÇADIRKEBAP ibareli markasına vaki davalının tecavüz fiillerinin durdurulmasına, tecavüzün giderilmesine, tecavüz dolayısıyla kullanılması cezayı gerektiren eşya ile bunları üretmeye yarayan araç, cihaz ve makinelere el konulmasına ve imhasına, markanın üzerinde kullanıldığı tabela ve levhaların indirilmesine, ürünlerin malzemelerin ve iş evrakının toplatılmasına, davalının internet sitesine erişimin engellenmesine, uğranılan fiili zarar karşılığı 20.000 TL, yoksun kalınan kazanca karşılık şimdilik, 1.000 TL maddi tazminat ile 1.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline ve dava sonucunda verilecek hüküm özetinin ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiş; karşı davanın reddini istemiştir.
Davalı-karşı davacı vekili, 6100 sayılı yasanın 109/2’nci maddesi hükmüne göre fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak kısmi dava açılamayacağını, yargılama konusu 2007/67287 sayılı markanın mülkiyetinin 556 sayılı KHK’nın 16/2-3., 818 sayılı BK’nın 179. ve TTK’nın 11/2. maddeleri uyarınca gerçekte müvekkili şirkete ait olduğunu, davacının müvekkili şirketin eski ortağı olduğunu, şirkette %90 hissesinin bulunduğunu, kalan %10 hissenin de babası ...'a ait olduğunu, adı geçenlerle müvekkili şirketin yeni ortakları arasında şirketin tüm aktif ve pasifleri, demirbaşları, sahip olduğu markayla birlikte devri hususunda anlaşma yapıldığını, anlaşma gereği belirlenen bedelin nakden ve malen adı geçene ödendiğini, banka ile yapılan ödeme dekontlarının açıklamalarında “Çadırkebap-Ra Mimarlık Turizm Limited Şirketi Ön Ödeme” açıklamalarının bulunduğunu, gerçekleşen ödemelerin 556 sayılı KHK'nın 16/2’nci maddesi uyarınca şirketin sahip olduğu ÇADIRKEBAP markasının ödemesi olduğu hususunda mutabakat sağlandığını, devir bedelinin 2,5-3 milyon Türk Lirası civarında olduğunu, taraflar arasında hisse ve markanın devri hususunda fiilen yapılan bu anlaşmadan sonra davacının diğer hissedar ile birlikte şirket kararı alarak 2007/67287 sayılı markayı sembolik bir bedel olan 10.000 TL karşılığı 22.11.2010 tarihinde davacıya devrini sağladıklarını, davacının ihtarnamesinin müvekkiline ulaşması üzerine bu satışın öğrenildiğini, müvekkilinin gönderdiği ihtarnameden sonra davacı ile yapılan görüşmelerde davacının markayı tekrar müvekkili şirkete devrini sağlayacağını söylediğini, ancak markayı müvekkiline devretmediği gibi işbu davayı açtığını, markanın değerinin 10.000 TL olmadığını, devrin muvazaalı bulunduğunu, gerçek değerinin çok yüksek olduğunu, şirketin zararına ve davacının menfaatine olarak satışının yapıldığını, bu nedenle satışın bedelde muvazaadan dolayı her zaman iptalinin mümkün olduğunu, davacının 2011/40641 ve 2011/52857 sayılı aynı ibareli içeren marka tescil başvurularında bulunduğunu, davacının devir eyleminin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma niteliğinde bulunduğunu, Cumhuriyet savcılığına bununla ilgili şikayette bulunduklarını, markanın gerçek hak sahibinin müvekkili olduğunu, bu nedenle asıl davanın reddini talep etmiş; karşı davasının kabulüne karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, davalı şirketin markayı 22.11.2010 tarihinde davacıya devretmesine rağmen, markanın şirkete ait işletmedeki kullanımını sonlandırmadığı, markayı devralan davacının da şirketteki hissesini 16.02.2011 tarihinde devretmesine karşın, hissenin devrinden sonra da davalı şirketin markayı kullanmasına engel olmadığı, markadan ayrılan ve işletme adı olarak gerek marka ve hisse devrinden önce, gerekse devrinden sonra sürekli biçimde kesintisiz olarak kullanılan ÇADIRKEBAP ibaresinin işletmeden ve iş evrakından kaldırılması isteminin bu nedenle kabul edilmesinin mümkün bulunmadığı böyle olunca karşı davanın kabulü için gerekli şartların oluşmadığı gerekçeleriyle asıl ve karşı davanın reddine karar verilmiştir.
Taraf vekillerinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur.
Bozma kararına karşı yerel mahkemece ilk karardaki gerekçeler tekrar edilmek ve “…Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin bozma kararına göre; davacı adına tescilli olan "ÇADIRKEBAP" ibareli markanın işletme adı şeklinde kullanımı markasal değil, buna karşın işletmenin (restoranın) girişlerinde, menü kitapçıkları ile peçete ve ıslak mendillerinde kullanımı markasaldır. Bu yargı, marka hukukuna göre hatalıdır. Çünkü davacının "ÇADIRKEBAP" ibareli markası, bir hizmet markasıdır. Marka, 43.sınıftaki yiyecek ve içecek sağlanması hizmetlerini içermektedir. Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetlerini içeren bir hizmet markasının ticari hayatta yine yiyecek ve içecek hizmeti sunulan bir işletmede "işletme adı olarak kullanılması" da markasal bir kullanımdır…”ek gerekçeleriyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı davacı-karşı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; asıl davada “ÇADIRKEBAP” kelimelerinden oluşan ibareyi davalı karşı davacı şirketin işletme adı olarak işletmenin ön ve yan cephesinde kullanmasının dışında, “ÇADIRKEBAP” ibareleri ile yetinmeyip ve işletme adı olarak kullanımı da aşar şekilde işletmenin (restoranın) girişlerinde, menü kitapçıkları ile peçete ve ıslak mendillerinde davacı-karşı davalı adına tescilli 2007/67287 sayılı “Çadır Kebap +şekil” markasını da kullanmakta olmasının davacının marka hakkına tecavüz oluşturup oluşturmadığı, buradan varılacak sonuca göre asıl davanın reddine karar verilmesinin yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Hukuk Genel Kurulunda uyuşmazlığın esasının görüşülmesinden önce yerel mahkemece direnme kararının hüküm kısmında karşı dava bakımından “…tesis olunan ilk karar temyiz ve karar düzeltme istemleri reddedilmek suretiyle kesinleşmiş bulunduğundan karşı dava hakkında yeniden karar verilmesine yer olmadığına…” denilmek suretiyle sadece asıl dava yönünden hüküm kurulmuş olmasının, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Hükmün Kapsamı” başlıklı 297’nci ve “Hükmün Yazılması” başlıklı 298’inci maddelerine aykırı olup olmadığı hususu ön sorun olarak ele alınıp incelenmiş, kesinleşerek uyuşmazlık konusu olmaktan çıkan hususlar hakkında yeniden hüküm kurulmasına gerek olmadığı, dolayısıyla direnme kararının usulüne uygun olduğu ve ön sorunun bulunmadığı hususu oy birliği ile kabul edilerek işin esasının incelenmesine geçilmiştir.
Bilindiği üzere markaların korunmasına ilişkin usul ve esaslar, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nda düzenlenmiş olsa da olay tarihinde yürürlükte olan Mülga 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (556 sayılı KHK) hükümlerinin bu davaya uygulanması gerekmektedir.
556 sayılı KHK.’nın 1’inci maddesi hükmü;
“Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin amacı, bu Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine uygun olarak tescil edilen markaların korunmasını sağlamaktır.
Kanun Hükmünde Kararname, markaların korunmasına ilişkin esasları, kuralları ve şartları kapsar.” düzenlemesini içermektedir.
Bu düzenleme uyarınca, Türk Patent Enstitüsü (TPE) nezdinde tescilli bir marka sahibi ya da daha önce tescil başvurusunda bulunarak tescil talebi bakımından öncelik hakkı elde eden kişi, kural olarak markasının aynı veya benzer markalar ve/veya hizmetler için başkası tarafından marka olarak tescil ettirilmesine veya kullanılmasına engel olabilir (556 sayılı KHK, m. 7/1-b ve 8/1-b).
Bu aşamada, marka ve marka hakkına tecavüz kavramının açıklanmasında yarar vardır. 556 sayılı KHK’nın 5’inci maddesine göre marka;
Bir teşebbüsün mal ve hizmetlerini bir başka teşebbüsün mal veya hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlaması koşuluyla, kişi adları dahil, özellikle sözcükler, şekiller, harfler, sayılar, malların biçimi veya ambalajları gibi çizimle görüntülenebilen veya benzer biçimde ifade edilebilen, baskı yoluyla yayınlanabilen ve çoğaltılabilen her türlü işaretleri içerir.
Hemen belirtilmelidir ki tecavüz, bir haksız fiildir. Tecavüzün varlığı için 556 sayılı KHK’da belirtilen eylemin gerçekleşmiş olması ve somut olayda hukuka uygunluk sebeplerinden birinin mevcut bulunmaması gereklidir.
Tescilli bir markanın, sahibinin izni olmaksızın kullanılması veya o markayı taşıyan mal ve hizmetlerin, tecavüzün bilinmesine rağmen pazarlanması, stoklanması, satış için teklif edilmesi, ihracı, ithali ya da tecavüzün bilinmesine rağmen o malların nereden sağlandığının bildirilmesinden kaçınılması, tecavüz olarak tanımlanmıştır (Tekinalp, Ü.: Fikrî Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2012, s. 491).
556 sayılı KHK’nın 61’inci maddesi ise, hangi fiillerin marka hakkına tecavüz sayılacağını açıklamıştır, buna göre;
a) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 9 uncu maddede belirtilen biçimlerde kullanmak.
b) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek.
c) Markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak veya bu amaçlar için gümrük bölgesine yerleştirmek, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutmak veya ticari amaçla elde bulundurmak.
d) Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek.” Eylemleri marka hakkına tecavüz sayılır.
Anılan madde metninde atıf yapılan KHK’nın 9.maddesi ise;
“Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibi, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep edebilir:
a) Markanın tescil kapsamına giren aynı mal ve/veya hizmetlerle ilgili olarak, tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin kullanılması.
b) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal ve/veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal ve/veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından, işaret ile tescilli marka arasında ilişkilendirilme ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması.
c) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsamına giren mal ve/veya hizmetlerle benzer olmayan, ancak Türkiye'de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle tescilli markanın itibarından dolayı haksız bir yarar elde edecek veya tescilli markanın itibarına zarar verecek veya tescilli markanın ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin kullanılması.
Aşağıda belirtilen durumlar, birinci fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir:
a) İşaretin mal veya ambalajı üzerine konulması.
b)İşareti taşıyan malın piyasaya sürülmesi veya bu amaçla stoklanması, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi veya o işaret altında hizmetlerin sunulması veya sağlanması.
c) İşareti taşıyan malın gümrük bölgesine girmesi, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulması.
d) İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması.
e) İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bir bağlantısı olmaması koşuluyla, işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde, alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri biçimlerde kullanılması.
Markanın sahibine sağladığı haklar, üçüncü kişilere karşı marka tescilinin yayın tarihi itibarıyla hüküm ifade eder.
Marka tescil başvurusunun bültende yayınlanmasından sonra gerçekleşen ve marka tescilinin ilan edilmesi halinde yasaklanması söz konusu olabilecek fiiller nedeniyle başvuru sahibi, tazminat davası açmaya yetkilidir. Mahkeme, öne sürülen iddiaların geçerliliğine ilişkin olarak tescilin yayınlanmasından önce karar veremez.”
şeklinde düzenleme içermektedir.
Görüleceği üzere marka sahibi marka hakkına tecavüz fiillerinin durdurulmasını talep edebilir. Durdurma davası devam etmekte olan bir tecavüze son vermek için açılan bir eda davasıdır. Bu talebin ileri sürülebilmesi için tecavüzde bulunanın kusuru ve zararın varlığı aranmaz. Tecavüz devam ettiği sürece, anılan talep için zamanaşımı da söz konusu olmayacaktır.
Marka sahibi, markasının tescil kapsamına giren bir işaretin, markanın tescil edildiği aynı mal ve hizmetler için kullanılmasını önleyebilir. Marka sahibi “tescilli” marka ile aynı veya benzer olan, tescilli markanın kapsadığı mal ve/veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal ve hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından işaret ile tescilli marka arasında ilişkilendirilme ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılmasını men edebilir.
Karıştırılma ihtimali, hem bir tescil engeli, hem de bir tecavüz eylemidir. Karıştırılma ihtimali kavramı tecavüz yönünden ele alındığında, özellikleri şu şekilde sıralanabilir: Karıştırılma ihtimalinin varlığı için, mütecaviz tarafından kullanılan işaretin tescil edilmiş markanın aynısı veya onun benzeri olması ve tescil edilmiş markanın, tescil edildiği mal ve hizmetlerle aynı veya benzer mal ve hizmetlerde kullanılması şarttır. Bu ikisi bir arada bulunmalıdır. Bunun yanı sıra, karıştırma halk yönünden olmalıdır. Başka bir ifadeyle, tescilli marka ile tescilsiz olarak kullanılan işareti halkın karıştırması ihtimali bulunmalıdır. Çünkü işaret ile tescilli marka arasında halk nazarında “bağlantı olduğu ihtimali” de “karıştırılma ihtimali” kavramına dahil kabul edilmiştir. Zira iltibasta halk, marka ile işareti kullanan işletmelerin aynı olduğu yanılgısına düşmekte, düşürülmektedir. Diğer bir anlatımla düşündüğü, tasarladığı işletmenin malını aldığını zannederken iltibas sonucu başka bir işletmenin malını almaktadır. “Karıştırılma ihtimali”nde ise halkın bu iki işaret arasında herhangi bir şekilde, herhangi bir sebeple bir bağlantı kurması yeterlidir. Halk aldığı malın başka bir işletmeye ait olduğunu bilse fakat güvendiği işletme ile malını aldığı işletme arasında ekonomik bir bağlantı bulunduğunu zannetse bile “karıştırılma ihtimali” vardır.
Başka bir ifadeyle, tescilli marka ile kullanılan işaret arasında görsel ve sesçil (fonetik) yönden benzerlik bulunmasa, hatta genel görünüş (umumi intiba) açısından ayniyet veya benzerlik bulunmasa dahi, halk bunlar arasında herhangi bir şekilde bir bağlantı kuruyorsa karıştırılma ihtimalinin mevcudiyeti kabul olunacaktır. Böylece görsel, biçimsel, sesçil benzerlik olmasa bile, halkın iki işaret arasında herhangi bir sebeple bağlantı kurduğu hallerde “karıştırılma ihtimali” bulunabilmektedir ( Tekinalp s. 434-437).
Marka hakkına tecavüz ve markanın kullanılmasına ilişkin yapılan açıklamalardan sonra somut olay incelendiğinde;
Davacı-karşı davalı adına tescilli marka 2007/67287 nolu ÇADIRKEBAP+şekil ibareli markadır.
Davalı-karşı davacı şirket kuruluşundan beri "Çadır Kebap" işletme adı kullandığından ve işletme adı bu nedenle koruma kapsamında bulunduğundan anılan ibareyi davalı karşı davacının sadece işletme adı olarak kullanmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Zira bu husus hem yerel mahkeme kararında hem de Özel Daire bozma kararında açıkça belirtilmiştir.
Ancak dosyada yer alan davalı-karşı davacıya ait ÇADIRKEBAP ibaresinin kullanımına ilişkin görseller incelendiğinde, davalı-karşı davacının işletme adı olarak kullanabildiği ÇADIRKEBAP ibaresinden farklı olarak işletmenin (restoranın) girişlerinde, menü kitapçıkları ile peçete ve ıslak mendillerinde davacı-karşı davalı adına tescilli 2007/67287 sayılı “ÇADIRKEBAP+ şekil” markasının birebir aynısını kullandığı anlaşılmakla, bu kullanımın iltibasa neden olduğu ve davacı-karşı davalı tarafın marka haklarına tecavüz oluşturduğu açıktır.
Hal böyle olunca yukarıda açıklanan sebeplerle, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uymak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davacı-karşı davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun'un 30’uncu maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu Geçici 3’üncü maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429’uncu maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine aynı Kanun’un 440’ıncı maddesine göre kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 27.06.2018 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)