(818 S. K. m. 101, 106, 107, 108, 358)
1. Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İstanbul 3. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili 08.02.2007 tarihli dava dilekçesinde; müvekkili ile davalı meslek birliğinin ortak çatı altında birleşmesini temin amacıyla 25.07.2006 tarihli “Eş Zamanlı Ortak Lisanslama ve Birleşme Çalışmaları Protokolü” ile 27.09.2006 tarihli ek protokolün imzalandığını, anılan protokoller gereğince tarafların kendi anlaştıkları denetim şirketine karşı taraf hakkında denetim raporu düzenlettirerek bu raporların 20.10.2006 tarihine kadar sunulmasının kararlaştırıldığını, raporların sunulmasından sonra ise ortak birleşme modeli belirlenerek en geç 30.10.2006 tarihinde gerçekleştirilecek olan olağanüstü genel kurul toplantılarına sunulmasını üstlendiklerini, bu kapsamda müvekkilinin sözleşme yaptığı denetim şirketinin davalı hakkındaki raporunu süresi içerisinde davalıya teslim ettiğini, ancak davalının anlaştığı denetim şirketinin süresinde rapor sunmadığını, bu nedenle raporun sunulmasını sağlamayan davalının protokolü ihlal ettiğini, davalının ihlali nedeniyle birleşme çalışmalarının ve müvekkilinin bu uğurda yaptığı masrafların boşa gittiğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla müvekkilince denetim şirketine ödenen 177.000,00TL'nin temerrüt tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı vekili 12.03.2007 tarihli cevap dilekçesinde; müvekkilinin anlaştığı denetim şirketinin uluslararası çalışma standartları doğrultusunda raporunu İngilizce olarak hazırladığını, anılan denetim şirketinin raporun teslimi için davacıdan gizlilik belgesini imzalamasını istediğini, ancak davacının haklı bir neden olmaksızın gizlilik belgesini imzalamaktan ve raporu teslim almaktan imtina ettiğini, asıl amacının birleşmeyi önlemek olduğunu, iyi niyetli olarak protokol hükümlerini yerine getiren müvekkilinin bir sorumluluğunun bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararı:
6. İstanbul 3. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 27.05.2011 tarihli ve 2008/137 E, 2011/133 K. sayılı kararı ile; protokolde yer almamasına rağmen davalı tarafından hazırlattırılan denetim raporunun İngilizce olarak hazırlandığı ve davacıya “Hold Harmless Letter” başlıklı belgenin imzalanması karşılığında teslim edileceğinin bildirildiği, davacının bu belgeyi imzalamak zorunda olmadığı, bu nedenle davalının denetim raporunu süresinde davacıya sunamadığının kabulü gerektiği, davacının ise protokolde yer alan yükümlülüklerini yerine getirdiği ve protokolün yerine getirilme çalışmaları çerçevesinde denetim şirketine ödediği meblağı birleşme çalışmalarının aksamasına neden olan davalıdan isteyebileceği, davacının zararı ile protokole aykırılık arasında uygun illiyet bağı bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 150.000,00TL tazminatın temerrüt tarihi olan 25.01.2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. İstanbul 3. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 06.02.2013 tarihli ve 2012/667 E, 2013/1975 K. sayılı kararı ile; davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra “…dava, sözleşmeye aykırılık nedeniyle menfi zararın tazmini istemine ilişkindir. Taraflar arasında imzalanan 25.07.2006 tarihli Eş Zamanlı Ortak Lisanslama ve Birleşme Çalışmaları Protokolünün 2. maddesinde protokolün konusunun ortak lisanslamanın şekil ve şartlarının belirlenmesi ve tarafların tek bir meslek birliği çatısı altında birleşilmesi yönünde çalışmaların tamamlanması ve en geç 30.10.2006 tarihine kadar tarafların Olağanüstü Genel Kurul Toplantılarını yaparak her iki meslek birliğinin birleşmesinin gerçekleştirilmesi olduğu belirtilmiştir. Keza ana protokolün uygulanmasına ilişkin olarak kabul edilen 27.09.2006 tarihli ek protokol ile de, tarafların kendi anlaşacakları denetim şirketlerine karşı taraf hakkında inceleme raporu düzenlettirecekleri, taslak raporların 2 iş günü verilerek inceleme için ilgili meslek birliğine sunulacağı, varsa eksik belge ve bilgiler verildikten sonra birleşme modeli önerisini de içerecek şekilde nihai raporların en geç 20.10.2006 tarihine kadar taraflara sunulacağı, raporlarda önerilen birleşme modeli arasında farklılık olursa, tarafların ve denetim şirketlerinin bir araya gelerek 25.10.2006 tarihine kadar ortak birleşme modelini belirleyecekleri, raporlar ve mutabık kalınan birleşme modelini 30.10.2006 tarihinde gerçekleştirecek olağanüstü genel kurul toplantılarına genel kurulların onayına sunulacağı kararlaştırılmıştır. Bilahare tarafların anlaşması ile rapor sürelerinin taslak rapor için 20.10.2006, nihai rapor için 27.10.2006 tarihine kadar uzatıldığı görülmektedir. Bu kapsamda davacı tarafından hazırlatılan raporun taraflara sunulduğu, davalı tarafından hazırlatılan raporun ise Türkçe olarak verilmediği ve teslimi gizlilik belgesinin davacı tarafından imzalanması koşuluna bağlandığı gerekçesiyle davacı tarafından kabul edilmediği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık, birleşmenin protokolde öngörülen raporun hazırlanmaması nedeniyle mi, yoksa başkaca nedenlerle mi gerçekleşmediği noktasında toplanmaktadır. Bu noktada ise davacı meslek birliğinin 30.10.2006 tarihli genel kurul toplantısı tutanağı içeriğinin dikkate alınması gerekir. Nitekim anılan toplantıda davacı meslek birliği başkanı "...Yani protokolün birinci ayağında arkadaşlar bizim raporumuzu vermediler, denetim raporlarımızı, fakat ikinci ayak devam ediyordu. Nedir o? Hukuksal anlamda nasıl birleşeceğimizle ilgili bu iki firmanın ortak metni. Bu ortak metin arkadaşlar bize iletildi. Bu ortak metnin içerdiği ve bu ortak metinle ilgili bütün Yasalar incelendikten sonra nasıl birleşmemizle ilgili gerekli olan mesele bütün yasal maddelerine refere edilerek ve yasal gerekçeleri gösterilerek nasıl birleşmemiz gerektiği şeklinde bizlere geldi ve şöyle bir sonuç geldi bize. O da şudur değerli arkadaşlar. İki meslek birliği kendilerini feshetmedikleri sürece mevcut Kültür Bakanlığı mevzuatı, tüzük mevzuatlarımız, mevcut Dernekler Yasası gereğince pek kolay kolay birleşemiyorlar..." şeklinde beyanda bulunmuştur. Bu itibarla, mahkemece, birleşmenin denetim raporunun Türkçe olarak tanzim edilmemiş olmasından mı, yoksa başkaca sebeplerle mi gerçekleşmediği üzerinde durulup, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş ve kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir…” gerekçesi ile karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
9. İstanbul 3. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 01.04.2014 tarihli ve 2013/278 E, 2014/70 K, sayılı kararı ile; önceki gerekçelere ek olarak, genel kurullarda yapılan konuşmaların kişilerin şahsi görüşlerini yansıttığı, bu nedenle konuşmaların tarafların lehine veya aleyhine delil olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; taraflar arasında düzenlenen protokole konu birleşmenin davalı tarafından hazırlattırılan denetim raporunun süresinde protokole uygun olarak davacıya sunulmamış olmasından mı, yoksa başkaca sebeplerle mi gerçekleşmediği hususunun araştırılarak sonucuna göre bir karar verilip verilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
12. Dava, sözleşmeye aykırılık nedeniyle menfi zararın istemine ilişkindir.
13. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle borçlu temerrüdünden söz edilmesi faydalı olacaktır.
14. Geniş anlamda borçlu temerrüdü (borçlunun direnimi) borçlunun sözleşmeye aykırı davranması, borcunu ifa etmemesi demektir. Bu hâlde ifa olanağı bulunduğu için kararlaştırılan zaman geldiği ve uyarıldığı hâlde borçlu borcunu ifa etmemektedir.
15. Borçlunun temerrüdüne ilişkin düzenlemeye, dava tarihi itibariyle somut olaya uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 101 ilâ 108. maddelerinde yer verilmiştir. Bununla birlikte, 818 sayılı BK’nın 358/1. maddesinde olduğu gibi, borç ilişkisinin özelliği gereği diğer bazı kanunlarda da borçlu temerrüdüne dair hükümler yer almaktadır.
16. Genel olarak borçlu temerrüdünde aranan ilk şart “edimin ifa olanağı bulunması”dır. Şayet edimin ifası objektif olarak imkânsızsa borçlu temerrüdünden söz edilemez. Borçlu temerrüdünde aranan diğer bir şart da “borcun muaccel olması”dır. Borç istenebilir hâle gelmeden temerrütten bahsedilemez. Zira muacceliyet alacaklının borçludan borçlanılan edimi talep ve dava edebilme yetkisini ifade eder. 818 sayılı BK’nın 101/1. maddesinde “Muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarı ile mütemerrit olur.” denilmektedir. Anılan maddeye göre, temerrüt için muacceliyet yetmemekte, kural olarak alacaklının ihtarı da aranmaktadır. İhtar, alacaklının talep iradesini borçluya ulaştırmasıdır.
17. İki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde tarafların her ikisi de borç ilişkisinde hem alacaklı hem de borçlu durumundadır. Taraflardan her biri edimi ifa etmekle yükümlü olmakla beraber, diğer taraftan edimin ifa edilmesini de isteyebilecektir. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde borçlunun temerrüde düşmüş sayılabilmesi için 818 sayılı BK’nın 101. maddesinde sayılan genel şartların yanında ayrıca özel şartlarda aranmaktadır. Bunun nedeni bu tür sözleşmelerde temerrüdün borçlu yönünden daha ağır sonuçlara bağlanmış olmasıdır.
18. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde genel şartlara ilaveten aranan özel şartlardan biri temerrüde düşen borçluya 818 sayılı BK’nın 106/1. maddesi gereğince süre verilmesidir. Alacaklı 818 sayılı BK’nın 106. ve 108. maddelerinde düzenlenen seçimlik haklardan yararlanmak istiyor ise temerrüde düşen borçluya uygun bir süre vermelidir.
19. Temerrüde düşen borçluya alacaklının uygun bir süre vermesi demek, temerrüde rağmen alacaklının daha ne kadar süreyle ifayı kabule rıza gösterdiğini bildirmesi demektir. Kuşku yok ki, Kanun uygun bir süre tayini suretiyle borçluyu temerrüdün sonuçlarından korumak istemiştir. Verilen sürenin uygun olup olmadığını saptamak için olayın özelliğinin gerektirdiği iyi niyet kurallarına riayet edilip edilmediğine bakmak gerekir.
20. Borç, alacaklının tayin ettiği süre sonunda da ifa edilmezse, ayrıca bir ihtara gerek olmadan 818 sayılı BK’nın 106. ve 108. maddesindeki seçimlik haklardan biri kullanılabilir. Bu iki madde birlikte değerlendirildiğinde, iki tarafa borç yükleyen sözleşmeyle temerrüde düşen borçluya karşı, alacaklıya üç ayrı seçimlik hak tanındığı görülmektedir. Bunlar; aynen ifa ve gecikmeden dolayı tazminat isteme hakkı; aynen ifayı reddederek ademi ifa sebebiyle müspet zararını talep hakkı; sözleşmeyi feshederek menfi zararını isteme hakkı olarak sayılabilir.
21. Bununla birlikte 818 sayılı BK’nın 107. maddesinde sayılan nedenler söz konusu ise alacaklı, borçluya mehil vermeden de, yukarıda bahsedilen seçimlik haklarından birini kullanabilir. Bunlar; borçlunun hâl ve davranışından süre verilmesinin etkisiz olacağının anlaşılması; temerrüdün alacaklı yönünden aynen ifayı faydasız hâle getirmiş olması; sözleşmede ifa tarihinin kesin olarak saptanması hâlleri olarak sayılabilir.
22. Sözleşmede ifa tarihinin kesin olarak saptanması kesin vadeli sözleşmelerde söz konusudur. Kesin vadeli sözleşme, borçlunun borcunu belirlenen vadede mutlaka ifa edilmiş olmasını öngören sözleşmedir. Vade ile kesin vade farklı kavramlar olup, kararlaştırılan vadenin kesin olduğu taraf iradelerinden anlaşılabilecektir. Taraflar sözleşmede kullanacakları çeşitli ifadeler ile kesin vade iradeleri gösterebilmektedir. Sözleşmede kullanılan “en geç” veya “tarihinden geç olmamak üzere” gibi ifadelerden tarafların kesin vade konusundaki iradeleri söz konusudur.
23. Bu aşamada, alacaklının seçimlik haklarından olan müspet ve menfi zarar kavramlarına ilişkin şu genel açıklamaların yapılmasında yarar bulunmaktadır.
24. Müspet zarar; borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki fark müspet zarardır. Başka bir deyişle müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır (Tandoğan, Hâluk: Türk Mesuliyet Hukuku, İstanbul, 2010, s. 426). Örneğin, davacı davalının sözleşme gereği kabul ettiği fiyattan malı alamayınca başkasından ve daha fazla fiyatla almak zorunda kalması hâlinde bu iki fiyat arasındaki fark onun müspet zararıdır. Davacının mamelekinde, sözleşme yerine getirilseydi bulunacağı duruma göre bir azalma olmuştur. İşte müspet zarar bu iki bedel arasındaki farktan ibarettir.
25. Müspet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi hâlinde söz konusu olur. Bu durumda sözleşme ortadan kalkmamakta, yalnızca alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı almaktadır. Burada sözleşmenin feshedilmemesinden değil, borcunun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu göz ardı edilmemelidir.
26. Menfi zarar ise; uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir deyişle, sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar (Tandoğan, s. 427). Bu husus 818 sayılı BK’nın 108. maddesindeki düzenlemeden kaynaklanmıştır. Anılan madde; “Akitten rücu eden alacaklı, vaidolunan şeyi vermekten imtina ve tediye eylediği şeyi istirdat edebilir. Bundan başka borçlu kendisine hiç bir kusurun isnat edilemiyeceğini ispat edemezse alacaklı akdin hükümsüzlüğünden mütevellit zararın tazminini de talep edebilir.” hükmünü haizdir. Görüldüğü üzere burada alacaklının sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazmini söz konusudur. Çünkü sözleşme fesih edilerek hükümsüz olduktan sonra tekrar sözleşmeye dayanarak borcun ifa edilmemesinden doğan zarardan söz edilemez; istenilecek zarar menfi zarardır.
27. Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasındaki hukuki ilişkinin temelinde 25.07.2006 tarihli “Eş Zamanlı Ortak Lisanslama ve Birleşme Çalışmaları Protokolü” başlıklı protokol olduğu, bu protokolün aynı alanda faaliyet göstermek üzere kurulan iki meslek birliğinin birleşmesini sağlamayı amaçladığı, protokolün 2. maddesi gereğince bu birleşmenin “en geç 30.10.2006 tarihine kadar tarafların olağanüstü genel kurullarını yapmaları” üzerine gerçekleşeceğinin planlandığı, ayrıca 30.10.2006 tarihine kadar her iki meslek birliğinin birleşmesini gerçekleştirecek bağımsız kuruluşlar olarak Price Waterhouse Coopers (PWC) ve Ak Denetim Yeminli Müşavirlik A.Ş.nin belirlendiği görülmektedir. Bu protokole ek olarak düzenlenen 27.09.2006 tarihli “Eş Zamanlı Ortak Lisanslama ve Birleşme Protokolüne Ek Protokol” başlıklı ek protokolde ise, tarafların Price Waterhouse Coopers (PWC) ve Ak Denetim Yeminli Müşavirlik A.Ş. aracılığı ile birbirlerini finansal, vergisel ve hukuksal olarak denetleme şartları belirlenmektedir. Bu kapsamda davacı MESAM ile Ak Denetim Yeminli Müşavirlik A.Ş. arasında ve davalı MSG ile Price Waterhouse Coopers (PWC) arasında karşı tarafın finansal, vergisel ve hukuksal olarak denetlenmesi konusunda sözleşme imzalanmıştır.
28. 27.09.2006 tarihli ek protokolde; yapılacak inceleme ve denetimler sonucunda oluşturulan taslak raporların, incelemenin gerçekleştirildiği meslek birliğine iki iş günü süre tanınarak sunulacağı, meslek birliğinin taslak rapora ilişkin varsa bilgi ve belgeleri iletmesine olanak sağlanacağı ve birleşme modeli önerisini de içerecek şekilde nihai raporların ise en geç 20.10.2006 tarihinde her iki meslek birliğine birlikte sunulacağı belirlenmiştir. Ayrıca nihai raporlarda önerilen birleşme modeli arasında farklılık olursa, tarafların ve denetim şirketlerinin bir araya gelerek 25.10.2006 tarihine kadar ortak birleşme modelini belirleyecekleri, raporlar ve mutabık kalınan birleşme modelini 30.10.2006 tarihinde gerçekleştirecek olağanüstü genel kurul toplantılarına genel kurulların onayına sunulacağı kararlaştırılmıştır. Bilahare tarafların 17.10.2006 ve 19.10.2006 tarihli karşılıklı yazışmalarında taslak raporun en geç 20.10.2006 tarihinde nihai raporun ise en geç 27.10.2006 tarihinde sunulması konusunda uzlaştıkları görülmektedir.
29. Bununla birlikte 25.07.2006 tarihli asıl protokolün yansıttığı amaç, iki meslek birliğinin birleşme niyetini karara bağlamak hususunda bazı alanlarda ortak faaliyette bulunmaları ve birbirlerinin gerçek (ekonomik, hukuki ve vergi bakımından) durumlarını öğrenmeleridir. O hâlde, bu amacın gerçekleşmesi için anlaştıkları denetim şirketlerinin asli fonksiyonu, karşı tarafın içinde bulunduğu gerçek durumun bu denetim şirketi ile anlaşan tarafça doğru olarak öğrenilmesi ve kendi durumu hakkında da karşı tarafın öğrendiği hususlar hakkında bilgi edinilmesidir. Zira bu bilgiler, belirlenen tarihte diğer meslek kuruluşu ile birleşip birleşmemeye karar vermekte belirleyici olacaktır. Ayrıca karşı tarafın durumunu gösteren denetçi raporunun elde edilmesinin yanında bu raporun bir örneğinin denetlenen meslek kuruluşuna da verilmesinin amacı denetlemeyi yaptıran kurumun kendileriyle birleşip birleşmemeye karar verirken ne gibi bilgileri değerlendireceğini, açıkçası haklarında nasıl bir izlenime sahip olacaklarını, denetlenen kurumun bilmesidir. Böylece, kendi hakkındaki raporu da alan taraf, karşı tarafın birleşmeye mi yoksa birleşmemeye mi karar vereceğini önceden tahmin edebilme ve olası birleşmeme kararının haklı bir gerekçeye dayanıp dayanmayacağını takdir etme imkânına sahip olacaktır.
30. Taraflar arasında düzenlenen ek protokol gereğince, davacı tarafın anlaştığı denetim şirketi Ak Denetim Yeminli Müşavirlik A.Ş. davalının denetimine ilişkin taslak raporu ve nihai raporu hazırlayarak süresi içerisinde taraflara sunmuştur. Ancak davalı tarafın anlaştığı denetim şirketi PWC davacının denetimine ilişkin taslak raporu İngilizce olarak hazırlamış ve “Hold Hermless Letter” başlıklı gizlilik belgesinin imzalanması akabinde raporun teslim edileceği 19.10.2006 tarihli e-mail ile davacıya bildirilmiştir. Davacı ise davalı ile yaptığı yazışmalarda raporun Türkçe olarak teslim edilmesini istemiş, ayrıca “Hold Hermless Letter” başlıklı gizlilik belgesini imzalamamıştır. Bu nedenle davalı tarafın anlaştığı denetim şirketi olan PWC taslak raporu davacıya sunmamıştır. Bu hususta davacı tarafından 20.10.2006 tarihinde saat 20.15’te taslak raporun protokol ve ek protokol kapsamında sunulmadığına dair tutanak düzenlenmiştir.
31. Taraflar arasında düzenlenen protokol ve ek protokol hükümleri arasında raporların İngilizce olarak hazırlanacağından veya teslimleri sırasında gizlilik belgesi imzalanacağından söz edilmemektedir. Bu durumda davalının protokol ve ek protokol hükümlerine aykırı olarak 20.10.2006 tarihinde Türkçe olarak sunması gereken taslak raporu davacıya sunmadığı ve yine protokol ve ek protokol hükümlerine aykırı olarak gizlilik belgesi imzalanmasını talep etmesi sözleşmeye aykırılık niteliğindedir. Bu itibarla davalı tarafın kendi edimini zamanında ifa edememesi konusunda davacı tarafa yüklenecek bir kusur bulunduğu sonucuna varmak oldukça zordur. Davalı taraf, kendi edimini kendinden kaynaklanan nedenlerle ifa edememiştir. Kaldı ki, kendisi ile PWC arasındaki sözleşmedeki özel koşulların davacı tarafa dayatılamayacağı da açıktır.
32. Taraflar arasında düzenlenen protokol ve ek protokolün amacı, iki meslek birliğinin birleşme niyetini karara bağlamak hususunda bazı alanlarda ortak faaliyette bulunmaları ve birbirlerinin gerçek (ekonomik, hukuki ve vergi bakımından) durumlarını öğrenmeleridir. Taraflar tüzel kişi olduğundan nihai karar genel kurulları tarafından verilecek olup, protokol ile tarafların kesin olarak birleşmeyi taahhüt ettiklerinden bahsedilemez. Bu açıdan bakıldığında taraflar arasındaki asıl edimin, birleşmeyi hazırlamak olduğu görülmektedir. Bu nedenle birleşmeyi hazırlamak bağlamında temel edimlerden en önde geleni ise; her bir tarafın bağımsız bir denetleme şirketi ile anlaşarak karşı tarafı denetletmesi ve karşı tarafın durumu hakkında bilgi edinmesi, böylece hem kendisi hakkındaki raporu hem de karşı tarafın raporunu inceleyerek birleşmenin alt yapısının hazırlanması, oradaki bilgilere göre bir birleşme modeli oluşturulması şeklindedir. Bu nedenle buradaki edimin önemsiz, ikincil nitelikte bir yan edim olarak nitelenmesi uygun değildir. Tam tersine amaçlanan bu hazırlık süreç açısından temel önem taşımaktadır ve daha sonraki edimlerin alt yapısını ve temelini oluşturmaktadır. Bu hazırlık olmadan diğer edimlerin gerçekleşmesi de zaten mümkün olmayacaktır.
33. Davalı tarafından protokol ve ek protokole uygun olarak süresinde taslak raporun sunulmaması üzerine davacı tarafından davalıya gönderilen 27.10.2006 tarihli ihtarnamede, taraflar arasında düzenlenen protokol ve ek protokolün ihlal edilmesi sebebiyle kendileri hakkında oluşturulan taslak ve nihai raporların kabul edilmeyeceği, bu raporların genel kurul dâhil hiçbir şekilde kullanılmasına izin verilmeyeceği belirtilmiştir. Bu hâliyle davacı tarafından sözleşmeden dönme iradesinin davalıya bildirildiğinin kabulü gerekir.
34. Hemen belirtilmelidir ki, 818 sayılı BK’nın 106. maddesi gereğince borçlu temerrüdünde sözleşmeden dönme hakkı ancak karşılıklı edimler içeren sözleşmelerde karşılık edimdeki temerrüt hâlinde kullanılabilir. Yukarıda da bahsedildiği üzere davalı kusuru ile sözleşmeye aykırı davranmış olup, birleşmeyi hazırlamak asıl edim olduğundan sözleşmeye aykırı davranış 818 sayılı BK’nın 106. maddesi gereğince sözleşmeden dönme hakkı vermektedir.
35. Taraflar arasında düzenlenen protokol ve ek protokolde asıl edim açısından kesin bir vade belirledikleri hususu sabittir. Bu durumda davalının borcunu zamanında ifa etmemesi ile birlikte, kesin bir vade belirlenmiş olduğundan temerrüdün gerçekleştiği açıktır (818 sayılı BK, m.101/2). Ayrıca taraflar arasında kesin bir vade belirlenmiş olduğundan ve hatta davalının ifa gününden hemen önce ek koşullar talep ettiğinden borçlunun (davalının) davranışının gerek 818 sayılı BK’nın 107. maddesinin birinci fıkrası gerekse üçüncü fıkrası kapsamında değerlendirilmesi mümkün olup, neticede ek süre verilmesine gerek bulunmamaktadır. O hâlde zarar ile sözleşmeye aykırılık arasında uygun illiyet bağının bulunduğu kabul edilerek davacının sözleşmeden dönen davalıdan 818 sayılı BK’nın 108. maddesi gereğince menfi zararını talep edebileceğinin kabulü gerekmektedir.
36. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; davalının kusurlu olarak sözleşmeye aykırı davranışı ile davacının zararı arasında uygun illiyet bağının bulunması gerektiği, mahkemenin bu hususu araştırmadan karar verdiği, bu nedenle direnme kararının Özel Dairenin bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.
37. Bu itibarla mahkemenin direnme kararı usul ve kanuna uygundur. Ne var ki, Özel Dairece tazminat miktarı yönünden bir inceleme yapılmadığından bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekmektedir.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Direnme uygun olup, davalı vekilinin tazminat miktarına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 11. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, ancak karar düzeltme yolunun açık olması sebebiyle öncelikle mahkemesince bu işlemlerin yerine getirilmesine, karar düzeltme yoluna başvurulması hâlinde dosyanın Hukuk Genel Kuruluna, başvurulmaması hâlinde ise mahkemesince doğrudan 11. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 13.02.2020 tarihinde ikinci görüşmede oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Dava, sözleşmeye aykırılık nedeniyle menfi zararın tazminine ilişkindir.
Davacı vekili, davalının; taraflar arasındaki 25.07.2006 ve 27.09.2006 tarihli asıl ve ek protokole aykırı davrandığını ve taraflar arasında bir meslek birliği çatısı altında birleşememeleri nedeniyle bu uğurda yaptığı denetim raporu masrafının boşa gittiğini ileri sürerek, denetim şirketine ödenen ücretin faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, müvekkilinin anlaştığı denetim şirketinin uluslararası çalışma standartları doğrultusunda raporunu İngilizce olarak hazırladığını, anılan şirketin raporun teslimi için davacıdan gizlilik belgesini imzalamasını istediğini, davacının bu şekilde raporu almaktan imtina ettiğini davalının bir sorumluluğu bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, davalının; protokolde bulunmamasına rağmen raporun İngilizce olarak hazırlandığını ve “Hold Harmless Letter” başlıklı belgenin imzalanması karşılığında raporun verileceğini davacıya bildirdiği, davacının bu belgeyi imzalamak zorunda olmadığı, davalının raporunu süresinde davacıya sunamadığının kabulü gerektiği, davacının ise protokol yükümlülüklerini yerine getirdiği, davacının zararı ile protokole aykırılık arasında uygun illiyet bağı bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş davalı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece sair temyiz itirazları reddedilerek yukarıda başlık bölümünde yazılan gerekçe ile karar bozulmuş, davalı vekilinin karar düzeltme talebi de reddedilmiş, yerel mahkemece önceki gerekçelere ek olarak, Genel Kurullarda yapılan konuşmaların kişilerin şahsi görüşlerini yansıttığı, bu nedenle bu konuşmaların tarafların lehine veya aleyhine delil olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiş, direnme kararını davalı vekili temyiz etmiştir.
Uyuşmazlık, taraflar arasında düzenlenen protokole konu birleşmenin davalı tarafından hazırlattırılan denetim raporunun süresinde protokole uygun olarak davacıya sunulmamış olmasından mı, yoksa başkaca sebeplerle mi gerçekleşmediği noktasında toplanmaktadır.
Taraflar arasında 25.07.2006 tarihli “Eş Zamanlı Ortak Lisanslama ve Birleşme Çalışmaları Protokolü” başlıklı bir asıl protokol imzalanmış, protokolün 2. Konu maddesinde, protokolün konusunun ortak lisanslamanın şekil ve şartlarının belirlenmesi ve tarafların tek bir meslek birliği çatısı altında birleşmesi yönünde çalışmaların tamamlanması ve en geç 30.10.2006 tarihine kadar tarafların olağanüstü genel kurul toplantılarını yaparak her iki meslek birliğinin birleşmesinin gerçekleştirilmesi olduğu belirlenmiştir. “Tarafların Yükümlülükleri” başlığını taşıyan 5. Maddenin “f” ve “g” bentlerinde de tarafların tek bir meslek birliği olarak birleşme yöntem ve süreçlerini en geç 30.10.2006 da “Birleşme Genel Kurulu” yapılacak şekilde saptayıp, çalışmalarını tamamlayacakları ve 30.10.2006 tarihine kadar her iki kurumun tek bir meslek birliğine dönüşebilmesi için birleşmeyi gerçekleştirecek bağımsız kuruluşlar olarak Price Walter Hause Coopers ve Ak Denetim firmalarını belirledikleri belirtilmiştir.
27.09.2006 tarihli Ek Protokol, 25.07.2006 tarihli asıl protokole ek protokol olup, ek protokolün 2. Maddesinden, asıl protokolün 2 ve 3. Maddesi çerçevesinde, 5. Maddesinin e, f ve g bentlerinin açılımını sağlamak ve protokolü uygulatan MESAM ve MSG ve uygulayacak bağımsız denetim şirketlerinin uygulama yolunu açıklığa kavuşturmak konusunda ek protokolün yapıldığı anlaşılmaktadır. Tarafların asıl protokolde belirledikleri denetim şirketlerinin tarafların 31 Aralık 2005 ve 2006 yılı denetlenmiş finansal tablolarını esas almak suretiyle finansal, vergisel ve hukuksal boyutta inceleme yapacakları, rapor taslaklarının inceleyen denetim firmalarınca incelemenin gerçekleştirildiği meslek birliğine 2 iş günü süre tanınarak sunulacağı, meslek birliğinin varsa eki bilgi ve belgeleri iletmesine olanak sağlanacağı, bu prosedürün akabinde nihai raporların en geç 20.10.2006 tarihinde her iki meslek birliğine de sunulacağı, ancak birleşmeye ilişkin raporda önerilen modelin ortak olacağı, önerilen birleşme modelleri arasında bir farklılık olması hâlinde tarafların ve denetim şirketlerinin bir araya gelerek en geç 25.10.2006 tarihine kadar tek bir birleşme modeli üzerinde mutabık kalacakları ek protokolün 3. ve 4. maddelerinde kararlaştırılmıştır. 5. maddeye göre 30.10.2006 tarihinde gerçekleştirecekleri Olağanüstü Genel Kurul toplantılarına aynı gündem maddesi ile işbu ek protokol kapsamında oluşturulan raporları sunacak ve mutabık kalınan birleşme modelini onay için Genel Kurullarına sunacaklardır. Bu ek protokolün asıl protokolün süresi ile sınırlı olarak geçerli olduğu ve ek protokolde düzenlenmeyen tüm durumlarda asıl protokol hükümlerinin uygulanacağı 9. Maddeden anlaşılmaktadır.
Tarafların 17.10.2006 ve 19.10.2006 tarihli karşılıklı yazışmalarından, taslak raporun 20.10.2006 tarihinde, nihai raporun 27.10.2006 tarihinde sunulması konusunda uzlaştıkları, görülmektedir. Ancak, bu kapsamda, davalının denetimine ilişkin taslak raporun ve nihai raporun süresinde taraflara sunulduğu, davacının denetimine ilişkin taslak raporun ise davacıya Türkçe olarak verilmediği ve “Hold Hermless Letter” başlıklı gizlilik belgesinin davacı tarafından imzalanması koşuluyla 20.10.2006 tarihinde davacıya verilebileceği ve inceleme raporunun MSG’ye sunulduğunun 19.10.2006 tarihli e- mail ile PWC tarafından davacıya bildirildiği sabittir. Davacının raporun Türkçe olarak verilmediği ve teslimi; gizlilik belgesini davacının imzalaması koşuluna bağlandığı gerekçesiyle raporu kabul etmediği yazışma ve en son 27.10.2006 tarihli ihtarname ve cevabi ihtarnameden anlaşılmıştır. Davacı tarafından 20.10.2006 tarihinde saat 20.15 de taslak raporun protokol ve ek protokol kapsamında sunulmadığına dair tutanak düzenlenmiş olup davacının davalıyı denetleyen denetim şirketinin taslak rapor ve nihai raporunun 20.10.2006 ve 27.10.2006 tarihlerinde davalı Meslek Birliğine teslim edildiği teslim belgeleriyle sabittir.
Mahkemece iki kez bilirkişi heyetinden rapor alınarak, bilirkişi heyetinin temerrüt hükümlerine göre yaptığı incelemeye göre protokol ve ek protokol kapsamında, davalının davacıyı denetleyen denetim firması PWC’nin 20.10.2006 tarihinde Türkçe olarak sunması gereken raporu sunmadığı, davalının edimini yerine getirmediği, protokolde İngilizce sunulması ve davacının belge imzalaması hükmü bulunmadığı, protokolün yerine getirilme çalışmaları çerçevesinde denetim şirketine ödediği ve davalının kusurlu davranışı nedeniyle birleşme çalışmalarının aksamasından dolayı sarf ettiği miktarı isteyebileceği, zarar ile protokole aykırılık arasında uygun illiyet bağı bulunduğu gerekçeleriyle dava kısmen kabul edilmiş ise de, davalının temyiz itirazlarını inceleyen Özel Dairece, bozma ilamında belirtilen gerekçelerle hüküm bozulmuştur.
Mahkemenin kararını temyiz eden davalı tarafça, ileri sürülen iddianın kusurlu imkansızlık olduğu ve kusurlu imkansızlıkda ancak müspet zararların istenebileceği, menfi zararların istenemeyeceği, temerrüt hükümleri nazara alındığında da ek süre verilmesi gerektiği, temerrüdün de gerçekleşmediği, akde aykırılık bulunmadığı hususları da temyiz nedenleri olarak ileri sürülmüş ise de davalının sair temyiz itirazları reddedilmiş, karar bozma ilamının 2. Bendinde açıklanan gerekçeyle, birleşmenin raporun Türkçe olarak sunulmamış olmasından mı yoksa başka nedenlerle mi gerçekleşmediğinin belirlenerek sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinden bahisle, yani zararla akde aykırı davranış arasında illiyet bağı noktasından bozulmuş olup, davalı vekilinin katılma yoluyla karar düzeltme itirazında temyizde de ileri sürdüğü aynı sair sebeplerle de kararın bozulması talebi reddedilmiş olmakla, Özel Daire ile mahkeme arasındaki uyuşmazlık sadece illiyet bağı noktasında olup, artık direnme kararını inceleyen Hukuk Genel Kurulumuzca yalnız uyuşmazlık konusu irdelenecektir.
Davalının, yukarıda açıklanan asıl Protokol ve ek protokol hükümlerine ve aralarındaki anlaşmaya aykırı olarak 20.10.2006 tarihinde Türkçe olarak sunması gereken taslak raporu davacıya sunmadığı ve yine protokollere aykırı olarak, raporun sunulması için gizlilik belgesinin imzalanmasının istendiği sabittir. Davalının akde aykırı davrandığı ve davanın akde aykırılık sebebiyle menfi zararın tazmini istemine ilişkin olduğu Özel Dairece de bozma ilamında belirlenmiştir. Taraflar arasındaki asıl protokol ve ek protokolün konusunun ve amacının taraf meslek birliklerinin bir çatı altında birleşmeleri olduğu, yapılan denetim raporlarının sunulmasından sonra mutabakata vararak en son 30.10.2006 tarihinde Birleşme Genel Kurullarında birleşmeyi onay için Genel Kurul gündemine alacakları ve onaya sunacaklarını kararlaştırdıkları az yukarıda protokol maddeleriyle açıklanmıştır.
20.10.2006 tarihinde davacıyı finansal, vergisel ve hukuksal yönden denetleyen davalının tayin ettiği denetim firması PWC, taslak raporu; denetlediği davacı MESAM’a sunacaktır. MESAM’a kendi denetim raporu protokollere uygun şekilde sunulmamıştır. Davacı, bu raporla kendi denetimini öğrenecektir. Birleşme konusunda asıl önemli olan, karşı tarafın denetim raporunu öğrenmektir, asıl edim budur. Davacı MESAM, davalı MSG’yi denetletmiş ve karşı tarafla ilgili denetim raporları kendisine ve MSG’ye verilmiş, karşı tarafla ilgili finansal, vergisel ve hukuksal denetim sonuçlarını öğrenmiştir. Davada talep ettiği tazminat, bu öğrendiği, karşı tarafın denetim raporu için ödediği ücrettir. Bu menfi zararı, davacıyla ilgili denetim raporunu, davalının davacıya vermemesi nedeniyle akde aykırı davrandığı ve birleşmenin-protokollerin amacının gerçekleşmediği iddiasıyla talep etmektedir. Davacının denetimiyle ilgili raporu PWC’nin davalı Meslek Birliğine verdiği PWC’nin MESAM’a gönderdiği 19.10.2006 tarihli e-mail ve davacının, kendisiyle ilgili raporun davalı tarafça kullanılmaması konusunda gönderdiği 27.10.2006 tarihli ihtarname içeriğiyle sabittir. Yani davacının denetimiyle ilgili finansal, vergisel, hukuksal durumunu da davalı öğrenmiştir. Taraflar protokoller gereği Olağanüstü Genel Kurullarını da yapmışlar, bu genel kurullarda birleşme konusunda karar verilememiştir. Bu husus iki tarafın genel kurul tutanaklarıyla sabittir.
Davacı Meslek Birliği’nin Yönetim Kurulu Başkanı, Genel Kurulda Ak Denetim’in yaptıklarını MSG’ye ilettiklerini, ancak kendi denetimlerini PWC üzerinden kendilerine sunmadıklarını, protokole aykırı davrandıklarını, protokolün ortadan kalktığını, yine de mali denetim olup, sakınca görmediklerini ancak altına imza attıkları protokollerin gereğinin yerine gelmesi zorunluluğundan ötürü kendilerine noterden ihtarda bulunduklarını, verirlerse eğer tekrardan bir raporu kabul etmeyeceklerini belirttiklerini beyan etmiş, devamında davalı tarafın bir protokolün gereğini bilerek ve isteyerek yerine getirmediklerini fakat bunun birleşmenin önünde bir engel olmadığını, protokolün birinci ayağında kendileriyle ilgili raporu vermediklerini, fakat ikinci ayağın devam ettiğini, yani birleşmeyle ilgili iki firmanın ortak metninin iletildiğini ve nasıl birleşmeleri gerektiğine dair sonuç geldiğini, iki meslek birliğinin kendilerini feshetmedikleri sürece mevcut mevzuata göre kolay kolay birleşemediklerini beyan etmiştir. Özel Daire, menfi zarar iddia edilen talebe konu protokole aykırı davranış ile protokolün amaç ve konusu olan birleşmenin gerçekleşmemesi arasındaki illiyet bağının mahkemece değerlendirilmesi noktasından kararı bozarken, davacı MESAM’ın Yönetim Kurulu Başkanının protokolde kararlaştırılan birleşmenin oylanacağı Olağanüstü Genel Kuruldaki konuşmasına, mahkemenin illiyet bağını belirlerken bunu da değerlendirmesi yönünden bozma ilamında yer verdiği anlaşılmaktadır. Konuşma içeriğinde birleşmenin bu aşamada niye gerçekleşemediği, mevcut mevzuat tartışması vardır. Nitekim, aynı beyanın kapsamına uygun ve aynı doğrultuda olarak PWC’nin “MESAM ve MSG’nin Birleşme Yöntemine İlişkin Açıklamalar” başlıklı metinde, iki meslek birliğinin birleşmesine ilişkin hukuki düzenlemelerde devralma suretiyle aynı çatı altında birleşmeye elveren bir düzenleme bulunmadığı, tek çatı altında toplanmasının ancak iki hâlde mümkün gözüktüğü, ilk seçeneğin meslek birliklerinden birinin tasfiye olması, ikinci seçeneğin her iki meslek birliğinin birden tasfiye olması olduğu ayrıntılarıyla açıklanmış, tasfiye genel kurulunda tarafların ön mutabakat metninin onaya sunulması gerektiği belirtilmiştir.
Taraflar, asıl ve ek protokolde birleşmenin oylanacağı Birleşme Genel Kurulu olarak kararlaştırdıkları genel kurullarını yapmışlar ise de, birleşme kararı verilememiş, davacı MESAM genel kurulunda bütün protokollerin 2006 sonu itibariyle sonlandırılmasına, birleşme görüşmelerinin devamına, bu kapsamda gerekli tüm işlem ve eylemlerin gerçekleştirilmesi için Yönetim Kurulunun görevlendirilmesine oy birliğiyle karar verilmiştir. Davalı MSG’nin Genel Kurulunda da, birleşme modeline ilişkin görüşlerin her iki firmaca sunulduğu, ancak ortak metnin sunulamadığı, birleşme için iki seçenek olduğu, ikinci seçeneğin daha uygun olduğu dile getirilmiş, PWC’nin raporu okunarak, tek meslek birliği olma modelinin raporda öngörülen ön mutabakat sözleşmesi şartına bağlanması, bu konuda yönetim kuruluna yetki verilmesi, tek meslek birliği olma çalışmaları hususunda ve ortak lisanslanma konusunda 31 Aralık 2006 tarihine kadar bir gelişme olmazsa, MSG’nin tek meslek birliği olma çalışmalarından çekileceği, ortak lisanslama çalışmalarının devam edeceği 30 Mayıs 2007’ye kadar tüm birleşme sürecinin sonuçlandırılmasına oy birliğiyle karar verilmiştir. Bu davanın yargılama aşamasında da tarafların bir meslek birliği çatısı altında birleşmedikleri, tasfiye genel kurulu yaparak tasfiye kararı vermeleri gerektiği anlaşılmaktadır.
Mahkemece ilk kararda zarar ile hukuka aykırı eylem arasında illiyet bağı bulunduğu belirtilmiş, direnme kararında davalının protokole aykırı hareket etmesi nedeniyle zararı ödemesi gerektiği yönündeki bilirkişi raporuna dayanılarak davanın sonuçlandırıldığı, genel kurul toplantılarındaki konuşmaların şahsi görüş yansıtan ve bir anlamda propaganda niteliğinde olan seçim konuşması olup, dosyada leh veya aleyhe delil teşkil edemeyeceği, protokolün uygulanması sırasında tarafların edimini yerine getirip getirmediğini gösterir delil ve belgelerin değerlendirilmesi gerektiği, davalının protokolde belirlenen edimini yerine getirmemesi nedeniyle kusurlu olup, tazminattan sorumlu olduğu gerekçelerine yer verilmiştir. Birleşmenin gerçekleşmemesi nedeni üzerinde durulmamıştır.
Davacının davalının kusurlu olarak sözleşmeye aykırılığı nedeniyle protokolün amacının gerçekleşmediği ve masrafın boşa gittiği iddiası bakımından, Özel Dairenin bozma kararında işaret edilen illiyet bağının gerçekleşmesi gerekir. Mahkemece bunun üzerinde durulup sonucuna göre karar verilmesi gerekirken direnilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluğun direnmenin uygun olduğuna dair görüşüne katılamıyoruz. (¤¤)