(5846 S. K. m. 68, 70) (6098 S. K. m. 50, 179) (6100 S. K. m. 281) (6757 S. K. m. 3)
Taraflar arasındaki “telif tazminatı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 4. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 24.12.2012 tarihli ve 2010/329 E. 2012/284 K. sayılı karar davacı vekilince temyiz edilmekle Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 25.11.2013 tarihli ve 2013/6626 E., 2013/21298 K. sayılı kararı ile onanmış ise de davacı vekilinin karar düzeltme isteminde bulunması üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 18.04.2014 tarihli ve 2014/3761 E. 2014/7678 K. sayılı kararı ile;
"... Davacı vekili, müvekkili şirketin Net Cad isimli bilgisayar programının mali hak sahibi olduğunu, davalının iş yerinde yapılan aramalarda söz konusu programın bir bilgisayarda izinsiz kurulduğunun ve kullanıldığının tespit edildiğini, davalının müvekkilinin FSEK'den kaynaklanan çoğaltma ve yayma mali haklarını ihlal ettiğini ileri sürerek FSEK 68. maddesi uyarınca şimdilik 10.000,00 TL maddi tazminatın tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 25.07.2012 havale tarihli ıslah dilekçesi ile talebini 30.750,20 TL arttırarak 40.750,20 TL'ye yükseltmiştir.
Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davacı vekilinin temyiz istemi üzerine Dairemizin 25.11.2013 tarihli kararı ile onanmıştır.
Davacı vekili, karar düzeltme isteminde bulunmuştur.
Dava, davacıya ait eserin davalı tarafça izinsiz kullanılması nedeniyle FSEK'nin 68. maddesine dayalı tazminat istemine ilişkin olup mahkemece, davacıya ait eser niteliğindeki programın davalı tarafça izinsiz olarak kullanıldığı kabul edilerek söz konusu programın yıllık lisans bedeli üzerinden tespit edilen bedelin üç katı tazminata hükmedilmiştir.
5846 sayılı FSEK'nin 68/1. fıkrasına göre, eserin maddede belirtilen şekilde izinsiz kullanımı halinde hak sahibi, ya sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin ya da bu kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını isteyebilecektir. Somut olayda, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, rayiç bedel dikkate alındığında davacı tarafça 30.853,77 TL tazminat istenebileceği, yıllık kiralama olması halinde ise bu miktarın 6.170,76 TL edeceği açıklanmış ve mahkemece de yıllık kiralama bedeli esas alınarak hüküm kurulmuştur. Davacı tarafça, davalılar statüsündeki müşterilere söz konusu programın yıllık kiralama gibi bir yöntemle kullandırılmadığı ve bilirkişi raporunda belirtilen kiralama yönteminin istisnai olarak kanunla kurulmuş Lisanslı Harita Kadastro Büroları'na özel olarak uygulandığı ileri sürülmüş olmasına rağmen bu konuda herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır. Bu durumda, mahkemece izinsiz olarak kullanıldığı kabul edilen eserin, FSEK'nin 68. maddesi uyarınca belirlenecek rayiç değerinin üç katına hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde yıllık kiralama bedelinin rayiç değer olarak kabul edilip hükmolunan tazminata esas alınması doğru olmadığından davacı vekilinin karar düzeltme istemlerinin kabulü ile Dairemizin 2013/6626 E., 2013/21298 K. sayılı onama kararının kaldırılarak yerel mahkeme kararının açıklanan nedenlerle bozulmasına karar vermek gerekmiştir.…"
gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla değişikliği öncesi hâliyle 438. maddesinin ikinci fıkrası gereğince direnme kararlarının temyiz incelemesinde duruşma yapılamayacağından davacı vekilinin duruşma isteğinin reddine karar verilip dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, esere tecavüz nedeniyle 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun (FSEK) 68. maddesi gereğince telif tazminatı istemine ilişkindir.
Davacı vekili; müvekkili şirketin “Net Cad” isimli bilgisayar programının mali hak sahibi olduğunu, davalının iş yerinde yapılan aramalarda söz konusu programın bir bilgisayarda izinsiz kurulduğunun ve kullanıldığının tespit edildiğini, davalının müvekkilinin FSEK'den kaynaklanan mali haklarını ihlal ettiğini ileri sürerek FSEK’in 68. maddesi gereğince şimdilik 10.000,00TL maddi tazminatın davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, yargılama sırasında talebini 40.750,20TL olarak ıslah etmiştir.
Davalılar vekili; müvekkili ...’ın açılan ceza davasında beraat ettiğini, davacının talebinin haksız olduğu gibi talep ettiği miktarın da fahiş bulunduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Yerel mahkemece; davalı şahsın temsil ve yönetimindeki davalı şirket bilgisayarında mali hakları davacıya ait “Net Cad” programının izinsiz yüklendiği, davalı şirketin de çalışanlarının haksız fiillerinden sorumlu bulunduğu, davalıların FSEK’in 22. maddesinde belirtilen çoğaltma hakkını ihlal ettiği, ihlal eyleminin işleniş şekli ve kastı dikkate alınarak davacının yıllık kira bedeli üzerinden hesaplanan telif tazminatını talep edebileceği gerekçesiyle yıllık 2.056,92TL kira bedelinin 3 katı olan 6.170,76TL tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmiştir.
Davacı vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece yukarıda başlık kısmında yer alan gerekçelerle bozulmuştur.
Yerel mahkemece; önceki gerekçeler ve davalı tarafından izinsiz olarak yüklenen programın eski versiyon olduğu, tespitten sonraki dönemlerde ise davalı şirketin hâlâ bu programı kullanmaya devam ettiğinin iddia ve ispat edilmediği, yıllık kira seçeneğinin TBK’nın 50. maddesi gereğince hakkaniyete daha uygun bir çözüm tarzı olduğu, aksi hâlin hakkın korunmasından ziyade, hakkın gabin hâline dönüşmesine sebebiyet vereceği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; FSEK’in 68/1 maddesi gereğince varsayımsal bedel belirlenirken “yıllık kiralama bedeli” üzerinden mi, yoksa “satış bedeli” üzerinden mi belirleme yapılması gerektiği noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle FSEK’in 68/1 maddesi ile düzenlenen “varsayımsal bedel” kavramının açıklanmasında yarar bulunmaktadır.
FSEK’e göre mali veya manevi hakları tecavüze uğrayan kimse, mütecavize karşı, hâl ve şartlara göre tecavüzün ref’i veya men’i yahut tazminat davası açabilir. Bu davalardan biri olan tecavüzün ref’i davası, Türk Medeni Kanununun (TMK) 25. ve 983. maddeleri paralelinde bir düzenleme olup, FSEK’in 66, 67 ve 68. maddelerinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Tecavüzün ref’i davası ile mevcut bir tecavüzün ortadan kaldırılması ve sonuçlarının giderilmesi amaçlanmaktadır (Öztan, Fırat; Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Ankara, 2008, s. 633).
FSEK’de düzenlenen ref davası, sadece tecavüzün giderilmesini değil, aynı zamanda tekrarlanmasını önleyecek tedbirlerin alınmasını ve hatta mali haklara tecavüz hâlinde hak sahibine ödenen bir çeşit para cezası taleplerini de kapsamaktadır (Tekinalp, Ünal; Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2012, s. 311). Gerçekten FSEK’in 68. maddesinde düzenlenen mali haklara tecavüz hâlinde hak sahibine “bedelin üç kat fazlasının” ödenmesine karar verilmesi, mütecavizi caydırmaya yönelik kanuni bir ceza hükmündedir. Ancak buradaki “ceza” ile kastedilen Ceza Hukukundaki veya 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 179. maddesi (818 sayılı Borçlar Kanunu 158. maddesi) anlamında bir ceza olmayıp, tamamen bir özel hukuk cezasıdır, diğer bir deyişle “medeni ceza”dır (Öztan, s. 649). Bu itibarla FSEK’in 68. maddesi gereğince mütecavize bedelin üç katı “medeni ceza” ödetilerek hem mütecavizin haksız davranışlarının sonuçlarına katlanması hedeflenmekte, hem de tecavüzün izlerinin tamamen silinmesi sağlanmaktadır (Tekinalp, s. 319).
Ayrıca FSEK’in 68. maddesinde düzenlenen “bedelin üç kat fazlası” ile hak sahibini, zararını ispat külfetinden kurtarmak ve böylece ispat edilemeyen zararın hak sahibinin sırtında kalmasına engel olunmak istenmektedir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 20.03.2002 tarihli ve 2002/11-176 E, 2002/214 K sayılı kararı).
Mali haklara tecavüz hâlinde ref yöntemlerini belirleyen ve özel bir hüküm olan FSEK’in 68. maddesi gereğince açılacak “bedel” davası kusurlu davranış unsuru aranmadan açılan bir dava olup, haksız fiil sebebiyle açılan tazminat davalarıyla karıştırılmamalıdır. Zira mali haklara tecavüz halinde kusurlu davranış unsuruna bağlı olarak ve haksız fiile ilişkin hükümler çerçevesinde açılacak maddi tazminat davası FSEK’in 70/2. maddesinde düzenlenmiştir. FSEK’in 68. maddesine dayanılarak açılan bir davada ayrıca FSEK’in 70/2. maddesi gereğince maddi tazminat talep edilmesi mümkün değildir (Öztan, s. 650). Çünkü FSEK’in 68/1. maddesi gereğince varsayımsal bedelin üç katına hükmedilmesiyle hak sahibinin zararı rahatlıkla karşılanacaktır. Ancak FSEK’in 68/1. maddesi gereğince hükmedilen “medeni ceza” niteliğindeki bedel hak sahibinin zararının altında kalıyorsa, mütecavizin kusurunun ispat edilmesi şartıyla FSEK’in 70/2 maddesi gereğince maddi tazminat talebinde bulunulmasının önünde engel yoktur (Öztan, s. 650).
Bu nedenle mali haklara tecavüz hâlinde uygulanan FSEK’in 68/1 maddesi gereğince talep edilen “bedel”, doktrin ve uygulamada aynı Kanunun 70/2. maddesinde düzenlenen maddi tazminattan farklılığını vurgulamak amacıyla “telif tazminatı” olarak da ifade edilmektedir.
FSEK’in 68/1 maddesi “Eseri, icrayı, fonogramı veya yapımları hak sahiplerinden bu Kanuna uygun yazılı izni almadan, işleyen, çoğaltan, çoğaltılmış nüshaları yayan, temsil eden veya her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletenlerden, izni alınmamış hak sahipleri sözleşme yapılmış olması hâlinde isteyebileceği bedelin veya bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını isteyebilir.” hükmünü haizdir. Buna göre, hak sahibi, mali haklarının ihlali durumunda, özel bir tecavüzün ref’i yöntemi olarak “bu hakların bir sözleşme ile kullanılması hâlinde isteyebileceği bedelin” veya “bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin” en çok üç kat fazlasını isteyebilecektir.
Buradan FSEK’in 68/1. maddesi gereğince belirlenecek bedelin, varsayımsal (farazi) bir bedel olduğu ve varsayımsal bedelin belirlenmesi bakımından da iki yöntemin benimsendiği, sadece tecavüzün haksız fiil olduğu varsayımından hareket edilmediği anlaşılmaktadır. Bu yöntemlerden birincisi, varsayımsal bedelin “hak sahipleri ile sözleşme yapılmış olması hâlinde isteyebileceği bedele” göre belirlenmesi, ikincisi ise “bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedele” göre belirlenmesidir. Bu yöntemlerin uygulanma alanları farklı olduğu için iki yöntem arasında bir öncelik, sonralık veya alternatif olma ilişkisi de mevcut değildir.
FSEK’in 68/1. maddesi gereğince varsayımsal bedele esas alınacak tutarın “hak sahipleri ile sözleşme yapılmış olması hâlinde isteyebileceği bedele” göre tespit edilmesinde, tecavüze konu mali hakkın, hak sahibinin rızası ile bir sözleşme çerçevesinde kullanılmış olması varsayımında ödenecek bedel ne olacaksa varsayımsal bedel de bunun üzerinden hesaplanacaktır.
Varsayımsal sözleşme bedeli belirlenirken somut olayın özelliğine göre, eser sahibinin bilimsel/sanatsal yeteneği, üretim kapasitesi gibi sübjektif nitelikleri, eserin beğeni ölçüsü, sayfa sayısı, estetik görünümü, nitelik ve niceliği, ihlal edilen mali hakkın türü, coğrafi kapsamı, ihlal süresi, ihlalin yapıldığı vasıta, bunun geniş halk kitlesine ulaşımı gibi objektif kriterler dikkate alınarak hak sahibinin izinsiz kullanan ile sözleşme yapması hâlinde, bu sözleşme gereğince isteyebileceği bedel ve bunun faizi FSEK’in 68. maddesi gereğince açılacak davada dikkate alınacaktır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 20.03.2002 tarihli ve 2002/11-176 E, 2002/214 K sayılı kararı).
Ayrıca benzer bir mali hak kullanımı için daha önce yapılmış emsal sözleşme örnekleri ile indirimli satışlara ait bilgilerin ve faturaların da varsayımsal sözleşme bedeli belirlenirken gözetilmesi gerekmektedir (Yavuz, Levent /Alıca, Türkay /Merdivan, Fethi; Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, C. II, Ankara, 2013, s. 2071.). Ancak belirleme yapılırken emsal sözleşme örneklerinin somut olaya uygunluğu tartışılmalı, farklılıkları ortaya konulmalı ve somut olaya uyarlanıp gerekçeleri de açıklanarak varsayımsal sözleşme bedeli tespit edilmelidir.
Varsayımsal bedelin veya bunun üç katının talep edilmesi arasında varsayımsal sözleşmenin doğumu ve hukuki sonuçları bakımından bir fark yoktur. Hak sahibinin FSEK’in 68/1 maddesi gereğince varsayımsal bedel talebinin kabulü hâlinde taraflar arasında varsayımsal sözleşme ilişkisinin kurulduğu kabul edilmektedir. Varsayımsal sözleşme ilişkisinin kurulması hâlinde ise mütecavizin dava konusu mali hak kullanımları varsayımsal sözleşme kapsamında yasal kullanımlar hâline dönüşmektedir (Yavuz/Alıca/Merdivan, s. 2080). Ancak varsayımsal sözleşme, bedeli ödenen mali hak kullanımları dışında, mütecavizin eylemini tümüyle hukuka uygun hâle getirmeyeceği gibi, bu bedel kapsamına girmeyen dava tarihinden sonra devam eden ya da etmesi muhtemel ihlalleri yasal hâle getirmeyecektir.
Yukarıda verilen bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davalıya ait iki adet bilgisayarda 07.12.2009 tarihinde, davacının hak sahibi olduğu bilgisayar programının dört farklı modülünün izinsiz olarak kullanıldığının tespit edildiği, ancak programın ne zaman yüklendiğinin belirlenemediği, davacının 2009 yılı için dava konusu programın satış fiyatlarını ve faturalarını dosyaya sunduğu anlaşılmaktadır.
Yerel mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, hem davacı tarafından sunulan satış fiyatları üzerinden davacının diğer müşterilerine yaptığı indirim oranlarının ortalaması uygulanarak varsayımsal bedel, hem de davacının söz konusu bilgisayar programını davalılara yıllık olarak kiralaması hâlinde uygulanacak varsayımsal bedel tespit edilmiştir. Davacı vekili, davalılar statüsündeki müşterilerine söz konusu bilgisayar programının yıllık kiralama gibi bir yöntemle kullandırılmadığını ve bilirkişi raporunda belirtilen kiralama yönteminin istisnai olarak sadece “lisanslı harita kadastro büroları” için uygulandığını ileri sürerek bilirkişi raporuna itiraz etmiştir.
Hemen belirtmek gerekir ki, Hukuk Muhakemeleri Kanununun (HMK) 282. maddesi gereğince, hâkim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir. Bu düzenleme, bilirkişinin belirteceği oy ve görüşün bir takdiri delil niteliği taşıdığına işaret etmekte olup, hâkim bilirkişi raporunu yeter derecede kanaat verici bulmaz ise rapordaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulması için bilirkişiden ek rapor isteyebileceği (HMK m.281/2) gibi gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme de yaptırabilir (HMK m. 281/2).
Yerel mahkemece, davacının bilirkişi raporuna itirazları HMK’nın 281. maddesi gereğince değerlendirilmeden ve FSEK’in 68. maddesinde düzenlenen “varsayımsal bedelin” mütecavizi caydırmaya yönelik medeni ceza niteliğinde olduğu gözetilmeden yıllık kiralama bedeli üzerinden hesaplanan varsayımsal sözleşme bedeline göre davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.
Hâl böyle olunca, yerel mahkemece, varsayımsal sözleşme bedeli belirlenirken, emsal sözleşme örnekleri ile indirimli satışlara ait bilgiler ve faturalar da dikkate alınarak davacının bilirkişi raporuna itirazları değerlendirilip gerek görülmesi hâlinde 6754 sayılı Bilirkişilik Kanununun 3. maddesinin üçüncü bendinde belirtilen “genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz” yine aynı maddenin yedinci bendinde de "Aynı konuda bir kez rapor alınması esastır, ancak rapordaki eksiklik veya belirsizliğin giderilmesi için ek rapor istenebilir" ilkeleri de gözetilmek suretiyle teknik bilirkişinin görüşüne de başvurularak yukarıda açıklanan hususlar ayrıntılı bir şekilde irdelenerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Bu itibarla, yerel mahkeme direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulması gerekir.
Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde peşin temyiz harcının yatırana iadesine, aynı Kanunun 440. maddesine göre kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 07.02.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)