(2004 S. K. m. 16, 18, 50, 168, 169, 170) (6102 S. K. m. 776, 777)
Taraflar arasındaki “takibin iptali” talebinden dolayı yapılan inceleme sonunda Çorum İcra (Hukuk) Mahkemesince istemin reddine dair verilen 25.02.2014 tarihli ve 2014/119 E., 2014/123 K. sayılı karar, borçlular tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 29.05.2014 tarihli ve 2014/12083 E., 2014/15419 K. sayılı kararı ile;
“…Alacaklı tarafından bonoya dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla başlatılan takibe karşı, borçlunun icra mahkemesine başvurarak, takip dayanağı senedin teminat senedi olduğunu, takibin ve örnek 10 ödeme emrinin iptal edilip örnek 7 ödeme emri gönderilmesi talebini ileri sürdüğü, mahkemece istemin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
İİK'nun 169/a-1. maddesinde; "İcra hakimi, itiraz sebeplerinin tahkiki için iki tarafı en geç otuz gün içinde duruşmaya çağırır. Hakim duruşma sonucunda borcun olmadığının veya itfa veya imhal edildiğinin resmi veya imzası ikrar edilmiş belge ile ispatı halinde itirazı kabul eder" hükmü yer almaktadır.
Somut olayda, borçlunun icra mahkemesine başvurusu İİK'nun 168/5. maddesi kapsamında borca itiraz niteliğinde olup, itirazın incelenmesi aynı kanunun 169/a maddesi gereğince duruşmalı olarak yapılmalıdır. Bu nedenle, mahkemece, borca itiraz hakkında duruşma açılıp, taraf teşkili sağlandıktan ve tarafların iddia ve delilleri toplandıktan sonra oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, evrak üzerinde ve eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir...”
gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
İstem, kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla yapılan icra takibinin iptali istemine ilişkindir.
Borçlular; takip dayanağı senedin alacaklıya kredi sözleşmesinin teminatı olarak verildiğini ayrıca kredi sözleşmesinin ipotekle teminat altına alındığını, takibe dayanak senet kayıtsız ve şartsız borç ikrarı içermediğinden İİK'nın 170/a maddesi gereğince takibin ve ödeme emrinin iptali gerektiğini, kredi sözleşmesinin tarihi ile senedin tanzim tarihinin aynı olduğunu ileri sürerek, takip dayanağı senet teminat senedi olduğundan kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takip yapılamayacağından icra dosyasının iptaline, durdurulmasına, taraflarına gönderilen Örnek 10 nolu ödeme emrinin iptal edilip yasal yol olan Örnek 7 nolu ödeme emri gönderilmesi hususunda evrak üzerinden karar verilmesini talep etmişlerdir.
Yerel Mahkemece; Yargıtay’ın yerleşik içtihatları ve görüşüne göre, bir senedin teminat senedi vasfını taşıyabilmesi için ya senet üzerinde neden teminat verildiği ayrıntılı olarak belirtileceği ya da ayrı bir belge ile söz konusu senedin teminat senedi olduğunun belirleneceği, aksi halde senedin teminat senedi vasfını taşımayacağı, bu nedenledir ki; teminat senedi vasfını taşımayan senedin bono niteliğinde olacağı ve kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takip konusu edilebileceği, senette ya da başka bir belge ile teminatın ne için verildiğinin belirlenmesi durumunda teminat senedinin kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile icra takibine konu edilemeyeceği, genel haciz yolu ile takip yapılabileceği ya da bir alacak davasına konu edilebileceği, somut olayda takip dayanağı belgenin kambiyo senedi vasfında olduğu, takip alacaklısı ve takip borçlusu arasında ipotekli bir borç ilişkisi mevcut bulunsa da alacaklının tahsilde tekerrüre meydan vermemek kaydı ile isterse bonoyu kambiyo senetlerine mahsus takip yolu ile takipte icra takibine konu edebileceği veya ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi başlatabileceği, aradaki kredi borcu ilişkisinin münhasıran takip dayanağı belgeyi kambiyo senedi olmaktan çıkarmayacağı gerekçesiyle evrak üzerinden istemin reddine karar verilmiştir.
Borçluların temyiz itirazları üzerine Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle yerel mahkeme kararı bozulmuştur.
Yerel Mahkemece önceki gerekçelere ek olarak; dava dilekçesinde ileri sürülen sebeplerin İİK'nın 169/a-1 değil İİK'nın 170/a kapsamında olduğu, tarafların hukuki sebeplerin (icra takibindeki dayanak belge ve dava dilekçesi ekindeki bütün sözleşme ve belgeler) paralel olduğu, mahkemenin 2014/117 Esas, 2014/122 Karar ve 2014/132 Esas sayılı dosyalarında evrak üzerinden karar verilip onanmış olması karşısında, bu durumun hukuka duyulan güveni de zedeleyeceği, bu hususta yeknesaklığı sağlamaya dönük daha fazla dikkat ve hassasiyet gösterilmesi gerektiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı borçlular tarafından temyize getirilmektedir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; borçluların başvurusunun, İİK'nın 169/a maddesi kapsamında borca itiraz mı, yoksa İİK'nın 170/a maddesi kapsamında kambiyo şikayeti mahiyetinde mi olduğu, burada varılacak sonuca göre istemin duruşmalı olarak incelenmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümü bakımından öncelikle icra hukukunda şikayet ve itiraz yollarının açıklanması gerekir.
İcra ve iflas daireleri, cebri icranın yürütülmesinde birinci derecede görevlidir. Bu dairelerde çalışan icra ve iflas memurlarına çok önemli görevler ve yetkiler verilmiştir. Kendilerine geniş yetkiler verilmiş olan icra ve iflas memurlarının, bu yetkilerini kötüye kullanmasını önlemek için bir denetime tabi tutulması gereği açıktır. Bu amaçla icra ve iflas dairelerinin işlemlerinin denetlenmesi için bu dairelerin üzerinde icra mahkemeleri kurulmuş ve bu dairelerde çalışan memurların işlemlerine karşı şikayet yolu kabul edilmiştir. Şayet icra ve iflas dairesi görevini kanuna uygun olarak veya zamanında yerine getirmez, hakkın yerine getirilmesini sebepsiz sürüncemede bırakır veya taktir yetkisini olaya uygun şekilde kullanmaz ise, bundan zarar gören ilgililer, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun (İİK) 16. maddesine göre icra mahkemesine şikayet yoluna başvurabilirler.
Şikayet, icra ve iflas hukukunda düzenlenmiş, kendisine özgü hukuki bir çaredir. Şikayet kendisine özgü bir yol olup bir dava ve gerçek anlamda bir kanun yolu değildir. Şikayet, icra takibinin taraflarına veya hukuki yararı bulunan diğer kişilere tanınmış ve bu yolla icra ve iflas dairelerinin (veya diğer icra organlarının) kanuna veya olaya uygun olmayan işlemlerinin iptalini veya düzeltilmesini ya da yapmadıkları veya geciktirdikleri işlemlerin yapılmasını sağlayan hukuki bir çaredir (Pekcanıtez, H./ Atalay, O./ Özkan, M.S./Özekes, M.:İcra ve İflas Hukuku, 11. Bası, Ankara, 2013, s.125 vd.).
Şikayetin konusu, icra ve iflas dairelerinin yapmış oldukları işlemlerdir. İcra dairesinin işleminden maksat, somut olay karşısında icra dairesinin davranış biçimidir. İşlemin, şikayete konu olabilmesi için mutlaka memurun olumlu bir davranışının olması gerekmez. İcra memurunun yapması gereken bir işlemi yapmaması veya ihmal etmesi, sürüncemede bırakması durumunda da bu olumsuz davranışı şikayet konusu olabilir. Bir muamelenin şikayet konusu olabilmesi için, şikayet edenin mutlaka zarar görmesi gerekmediği gibi, icra organının kusurlu olması da gerekmez.
Şikayet konusu işlem, icra veya iflas dairesince yapılmış olmalıdır.Yani yalnız icra (ve iflas) dairesinin işlemlerine karşı icra mahkemesine şikayette bulunulabilir. İcra (ve iflas) dairesinden başka organların işlemlerine karşı icra mahkemesine şikayette bulunulamaz. Yalnız kanunun açıkça öngördüğü hallerde, icra (ve iflas) dairelerinden başka organların işlemlerine karşı da şikayet yoluna başvurulabilir (Kuru, B: İcra ve İflas Hukuku El Kitabı , Ankara 2013, s. 104).
Şikayet, icra mahkemesince incelenir ve karara bağlanır. İcra mahkemesinin şikayeti inceleyebilmesi için kendisine talepte bulunulması gerekir. Ancak şikayetin kamu düzenine aykırı olması halinde, başka bir sebeple kendisine dosya ulaşan icra mahkemesi, icra memurunun işlemindeki kamu düzenine aykırılığı kendiliğinden nazara alabilir ve işlemi iptal edebilir.
Şikayet ile itiraz arasında önemli farklar vardır. Şikayet takip hukukunu ilgilendirir ve bununla icra ve iflas memurunun takip hukukuna ilişkin hükümleri uygulamadığı veya yanlış uyguladığı ileri sürülür. İtiraz ise alacağa karşı ve dolayısıyla maddi hukuk hükümlerine dayanmaktadır. Örneğin alacağın mevcut olmadığı, hükümsüz olduğu, alacağın alacaklının talep ettiği miktarda olmadığı, takas gibi bir sebeple ileri sürülür (Pekcanıtez, H.: İcra-İflas Hukukunda Şikayet, Ankara 1986, s. 26). İcra müdürünün kendiliğinden gözetmesi gereken hususlar dışında kalan takip hukukuna ilişkin sebepler itiraz sebebi oluşturur (örneğin İİK'nın 50. maddesinde düzenlenen yetki itirazı).
Kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takipte, dayanak belgenin kambiyo senedi niteliğinde olup olmadığını ve alacaklının kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takip hakkı bulunup bulunmadığını icra müdürü kendiliğinden incelemekle yükümlüdür. Bu iki husus İİK'nın 168. maddesinin 3. fıkrası ve 170/a maddesinin birinci fıkrasında ödeme emrinin tebliğinden itibaren 5 günlük sürede ileri sürülmesi gereken özel şikayet hali olarak düzenlenmiştir. Borçlu ödeme emri tebliğinden itibaren 5 gün içinde icra mahkemesine başvurarak, takibe dayanak senedin kambiyo senedi niteliğinde olmadığı veya alacaklının kambiyo senetlerine özgü takip yapma hakkı olmadığı halde kendisine bu takibe özgü Örnek 10 nolu ödeme emri gönderildiğini ileri sürerek takibin iptalini talep edebilir. İİK'nın 170/a maddesinin 2. fıkrasına göre süresinde yapılmak kaydıyla borçlu tarafından başka bir şikayet veya itirazda bulunulması ile yukarıda anılan iki husus icra mahkemesince kendiliğinden ve öncelikle dikkate alınır. Bu inceleme sonucunda icra mahkemesi takip dayanağı senedin kambiyo senedi niteliğinde olmadığı veya alacaklının kambiyo hukuku gereğince takip hakkına sahip bulunmadığı kanısına varır ise icra takibinin iptaline karar verir. Ancak İİK'nın 170/a maddesinin son fıkrasına göre her ne suretle olursa olsun imza inkarı itirazı geri alınmış veya borç kısmen veya tamamen kabul edilmiş ise bu madde hükmü uygulanmaz. Borçlu, İİK'nın 170/a maddesinde yazılı ödeme emri tebliğinden itibaren 5 günlük süreye tabi özel şikayet halleri dışındaki şikayetleri, İİK'nın 16. maddesine göre icra mahkemesinde ileri sürebilir. Takip konusu bono veya poliçenin vadesi gelmemiş olduğu halde icra müdürü İİK'nın 168. maddesinin 1. fıkrası hükmüne aykırı olarak borçluya kambiyo takibine özgü Örnek 10 nolu ödeme emri gönderir ise borçlu 7 gün içinde icra mahkemesinde şikayette bulunarak takibin iptaline karar verilmesini talep edebilir. Şikayet bir dava olmadığı halde incelemesi İİK'nın 18. maddesi uyarınca basit yargılama usulüne göre yapılır. İİK'nın 18. maddesine göre icra mahkemesi kanunda açık hüküm bulunmayan hallerde duruşma yapılmasına gerek olup olmadığını takdir eder.
Bu durumda, yukarıdaki anılan yasal düzenlemeler ve açıklamalardan anlaşılacağı üzere, icra müdürü öncelikle senedin kambiyo vasfı bulunup bulunmadığını incelemekle görevli olup, takip dayanağı belgenin kambiyo senedi vasfını haiz olup olmadığı üzerinde durulmalıdır.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 776. maddesine göre bononun senet metninde “bono” veya “emre yazılı senet” kelimesi ve senet Türkçe’den başka bir dille yazılmışsa, o dilde bono veya emre yazılı senet karşılığı olarak kullanılan kelime, kayıtsız ve şartsız belirli bir bedeli ödemek vaadi, vade, ödeme yeri, kime veya kimin emrine ödenecek ise onun adı, düzenlenme tarihi ve yeri ile düzenleyenin imzası bulunmalıdır.
Bu çerçevede belirlilik (muayyenlik) kambiyo senetlerinin temel unsurlarından biridir. Tedavül kabiliyeti de dikkate alındığında bononun bütün unsurlarının açık, net, yoruma elverişli olmayacak biçimde belirgin olması gerekir. Öztan'ın da ifade ettiği gibi poliçe ve bono keşidesi "şart kabul etmeyen" bir işlemdir (Öztan, F.: Kıymetli Evrak Hukuku, 2. b., Ankara 1997, s.451). Nitekim Türk Ticaret Kanunu’nun 777. maddesi zorunlu unsurları taşımayan senedin bono niteliğinde olmadığını belirttikten sonra vade, keşide ve ödeme yeri konusunda da yedek hukuk kuralı getirerek oluşabilecek boşlukları doldurmuş ve belirlilik ilkesini bu şekilde desteklemiştir. Bedel, faiz, protestodan muafiyet ve yetki şartı gibi kayıtların konulması kabul edilmekte ise de illetten mücerretlik veya muayyenlik vasfını ortadan kaldıran kayıtların bono üzerine konması, onun kambiyo senedi vasfını ortadan kaldırır. Bonoda teminat kaydı varsa da neyin teminatı olduğu belirtilmediğinden bu ibare bononun mücerrettik vasfını ortadan kaldırmaz.
Kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takipte ödeme emrine itiraz icra mahkemesine yapılır (m. 168/4 ve 5; m.169; m.170/1). Borçlunun icra mahkemesine yaptığı itiraz, borçlunun borcu olup olmadığının ilamsız icra prosedürü içinde tespit edilmesine yarayan bir yoldur. İmzaya itiraz dışındaki bütün itirazlara borca itiraz denir; borcun mevcut olmadığı, ödendiği, ertelendiği, zamanaşımına uğradığı, takas, faiz oranına itiraz, yetki itirazı ve takibin mükerrer olduğu gibi (B. Kuru, s. 778, 783).
Somut olayda takibe dayanak senedin üzerinde teminata ilişkin herhangi bir kayıt bulunmadığı, TTK'nın 776. maddesine göre kambiyo senedi vasfını haiz olduğu, icra müdürünün İİK'nın 167. maddesinin 1. fıkrası ve 168. maddesinin 1. fıkrasına uygun olarak borçlulara kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takibe ilişkin ödeme emri (Örnek 10 nolu ödeme emri) gönderdiği, borçluların ödeme emrine karşı icra mahkemesine süresi içinde verdiği dilekçelerinde, takibe konu bononun taraflar arasında düzenlenen 21.09.2012 tarihli sözleşmenin teminatı olarak sözleşme ile birlikte verilen teminat bonosu olduğunu ileri sürerek, kayıtsız şartsız borç ikrarı içermediğinden İİK'nın 170/a maddesinin 2. fıkrası uyarınca icra dosyasının iptaline, ödeme emrinin iptal edilip Örnek 7 nolu ödeme emri gönderilmesine karar verilmesini talep ettikleri görülmektedir.
Borçlunun takibe konu bononun teminat bonosu olduğu şeklindeki beyanı borca itiraz niteliğindedir (Kuru, B.: İcra ve İflas Hukuku 2.C. İstanbul 1997, s. 1715).
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 119. maddesi de dava sebebi olarak hukuki sebepleri değil maddi vakıaları esas almıştır. İcra mahkemesi tarafların dilekçelerinde ileri sürdükleri maddi vakıalarla bağlıdır; ancak başvuranın bu bağlamda yapmış olduğu hukuksal nitelendirmelerle bağlı değildir.
Tarafların ileri sürmüş olduğu maddi vakıaların hukuki nitelendirmesini yapmak yani somut olay ya da ilişki bağlamında işlerlik kazanacak hukuk kurallarını araştırıp bulup uygulamasını gerçekleştirmek, hakim tarafından kendiliğinden yerine getirilmesi gereken bir görevdir (HMK'nun 33. maddesi). Somut olaya uygulanacak olan hukuk kuralları, dava sebebinden tümüyle farklı bir kavram olan hukuki sebebi oluşturur (Tanrıver, S.; Medeni Usul Hukuku C. 1. Ankara 2016, s. 480-483).
Bu durumda, icra müdürü takip talebi üzerine İİK'nın 168. maddesinin 1. fıkrası kapsamında senetten anlaşılmayan bir hususu inceleyemeyeceğinden ve borçlular icra mahkemesine başvurusunda icra müdürünün takip hukuku kurallarına aykırı davrandığını ileri sürmediğinden, borçluların icra mahkemesine başvurusu şikayet mahiyetinde değildir. Borçlular talebini şikayet olarak nitelendirip İİK'nın 170/a. maddesinin 2. fıkrasının uygulanmasını talep etmiş ise de hukuki nitelendirme hakime aittir. Borçlular tarafından ileri sürülen maddi vakıa, kambiyo senedi vasfını haiz olan senedin 21.09.2012 tarihli sözleşmenin (ayrı bir belge) teminatı olarak verildiğine ilişkin olduğuna göre talep İİK'nın 168. maddesinin 5. fıkrası ve İİK'nın 169. maddesi kapsamında borca itirazın konusu olup, itiraz aynı Kanunun 169/a. maddesine göre duruşmalı olarak incelenmelidir.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, borçluların iddiasının kişisel def'i niteliğinde olduğu, bu hususun alacaklı bankaya karşı ileri sürülemeyeceği gerekçesiyle, mahkeme kararının değişik gerekçe ile onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
Hal böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Borçluların temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatıranlara iadesine, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’na 5311 sayılı Kanun’un 29. maddesi ile eklenen Geçici 7. maddesinin göndermesi ile uygulanması gereken İİK’nın 366/III. maddesi uyarınca kararın tebliğden itibaren on gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 09.04.2019 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Dava, icra takibinin ve ödeme emrinin iptaline ilişkindir.
Davacı (şikayetçi), takip dayanağı senedin kredi sözleşmesinin teminatı olarak verildiğini, bu nedenle 10 nolu ödeme emrinin iptaliyle 7 nolu ödeme emrinin gönderilmesini talep etmiştir.
Yerel Mahkemece evrak üzerinden şikayetin reddine karar verilmiştir.
Özel Dairece karar, talebin şikayet değil, borca itiraz olduğu, bu nedenle duruşma açılarak karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle kararın bozulması üzerine mahkemece önceki kararda ısrar edilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, talebin şikayet mi yoksa borca itiraz mı olduğu yönündedir.
Davanın niteliğinin ne olduğunun tespitinde bakmamız gereken öncelikli düzenleme 6100 sayılı HMK'nın 119. maddesidir. Bu maddede “Dayanılan hukuki sebepler” ve “Açık bir şekilde talep sonucu”nu göstermek ödevi davacıya yüklenmiştir. Davacı, dilekçesinde “tarafımıza gönderilen ödeme emrinin iptal edilip ÖRNEK-7 form gönderilmesine karar verilmesini ilgili yasa maddeleri ışığında talep etmekteyiz,...İİK-170/a-2 madde ve fıkraları uyarınca İVEDİLİKLE ilintili icra dosyasının ve tarafımıza gönderilen ödeme emrinin iptaline karar verilmesini ilgili yasa maddeleri ışığında talep etmekteyiz... duruşmasız evrak üzerinden incelenerek ...yokluğumda karar verilmesini talep etmekteyiz” demektedir.
Davacı gayet bilinçli olarak İİK 170/a-2 den bahsetmek suretiyle talebini şikayet olarak vasıflandırmıştır. Borca itirazdan bahsetseydi İİK 169. maddeden ve duruşma açılmasından bahsetmesi gerekirdi.
Tarafların talep ve murad etmediği bir hususun kabulü ayrıca HMK 26. maddesine de aykırı olacaktır. Davacının talebi açık bulunmakla somut olayda HMK 33. maddesinin de uygulama şartları bulunmamaktadır.
Sonuç itibariyle, yukarıda açıklanan gerekçelerle Yerel Mahkeme kararının onanması gerektiği kanaatiyle sayın çoğunluğun bozma görüşüne katılmıyorum. (¤¤)