(2709 S. K. m. 9) (6102 S. K. m. 812, 820) (2004 S. K. m. 169, 170)
Taraflar arasındaki “kambiyo şikâyeti ve borca itiraz” talebinden dolayı yapılan inceleme sonunda İstanbul 9. İcra (Hukuk) Mahkemesince davanın reddine dair verilen 12.06.2014 tarihli ve 2014/266 E., 2014/559 K. sayılı karar, borçlular vekili tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 27.11.2014 tarihli ve 2014/22635 E., 2014/28742 K. sayılı kararı ile;
"...Alacaklının, yabancı dilde düzenlenmiş çeke dayalı olarak başlatmış olduğu kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takibe karşı borçlunun, diğer itirazlarının yanında dayanak belgenin çekin unsurlarını taşımadığından dolayı kambiyo senedi niteliğinde olmadığına ilişkin şikayetinin de bulunduğu, mahkemece tüm itiraz ve şikayetlerin reddedildiği anlaşılmaktadır.
TTK'nun 820/1. maddesine göre çeke ait borçlanmaların şekli, bu borçlanmaların imza edilmiş olduğu ülkenin hukukuna göre belirlenir. Bununla beraber, ödeme yeri hukukunun öngördüğü şekle uyulması yeterlidir.
O halde mahkemece, takip dayanağı çekin yabancı dilde düzenlendiği dikkate alınarak söz konusu belgenin düzenlendiği İngilizceyi ve ülke hukukunu inceleyebilecek yeterlilikte, özellikle üniversitelerin ticaret ve kambiyo hukuk dalında seçilecek hukukçu bilirkişiye inceleme yaptırılarak takip dayanağı belgenin kambiyo senedi vasfında olup olmadığı, takip alacaklısının takip hakkının bulunup bulunmadığı, söz konusu belge çek niteliğinde ise borçlunun sorumluluğunun bulunup bulunmadığı yönünde rapor aldırılarak oluşacak sonuca göre şikayetin karara bağlanması gerekirken eksik inceleme ve yetersiz rapora dayanılarak yazılı şekilde şikayetin reddi yönünde hüküm tesisi isabetsizdir...”
gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
İstem, kambiyo şikâyeti ve borca itiraza ilişkindir.
Borçlular vekili; müvekkilleri aleyhine çeke dayalı olarak başlatılan kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile yapılan icra takibinde, takibe dayanak yabancı dilde yazılı belgede çek kelimesi ve diğer unsurlar bulunmadığından kambiyo vasfının olmadığını, takip dayanağı belgede yer alan.....' nin bir şirket olmadığını, Türkiye'de kurulmuş böyle bir adi ortaklık bulunmadığını, müvekkillerinin sahibi olduğu ve Amerika'da kurulan şirket unvanının .... İNC olduğunu, icra takibinin tüzel kişiliği bulunan .... İNC Şirketi aleyhine yapılması gerektiğinden müvekkillerinin şahsi sorumluluklarının bulunmadığını, takip dayanağı belgenin zamanaşımına uğradığını belirterek borca, çek tazminatına ve komisyona, işlemiş faize ve işleyecek faiz oranına itiraz ederek takibin ve ödeme emrinin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Alacaklı vekili; çekin noter onaylı yeminli tercümesinin taraflarınca yaptırılarak icra takip dosyasına konulduğunu, tercümeye göre çekin ön yüz sağ tarafında çek ibaresinin ve alt satırında çek numarasının bulunduğunu, bankanın muhatap olarak gösterildiğini ve müvekkili emrine ödenmesinin talep edildiğini, takip dayanağı çekin kambiyo vasfının bulunduğunu, 6102 sayılı TTK'nın 812. maddesine göre zamanaşımının 3 yıl olduğunu ve icra takibinin 3 yıl içerisinde yapıldığını, çekte keşideci olarak tüzel kişiliğin yer almadığını, çekte yer alan...... ibaresi borçluların beyan ettiği üzere tüzel kişiliğe haiz bir şirket olmadığından borçluların şahsen sorumlu olduğunu, çekin keşidecisi olarak ... veya ...'dan hangisinin imzalamış olduğunun anlaşılamadığını, imzanın B Beyzade olarak görüldüğünü ancak yazışmalar ... ile yapıldığından ve çek yine aynı kişi tarafından kendilerine verildiğinden her iki borçlu hakkında da icra takibi başlattıklarını, borçluların imza itirazında bulunmadıklarını beyan ederek istemin reddine karar verilmesini savunmuştur.
Yerel Mahkemece; istemin icra takibinin İİK'nın 170/a maddesi uyarınca iptali ve yine faiz ve tali alacaklar bakımından İİK'nın 169/a maddesine göre borca itirazdan ibaret olduğu, borçluların imzaya itirazda bulunmadıkları, faiz ve diğer alacak kalemlerine yönelen itirazlardan ötürü bilirkişi raporu alındığı, bilirkişi raporunun 5. sayfasında görev tanımının dışına çıkıldığı, bilirkişiden mütalaa istenmemesine rağmen çekin vasıfları ile ilgili olarak aşkın ve hukuki bir yorum yaptığı, bu yorum yasaya aykırı olduğundan bu kısmın hükme esas alınmadığı, çekin keşide tarihi 22.12.2012 olduğundan yeni TTK'ya göre 3 yıllık zamanaşımına uğramadığı, TTK'nın 780. maddesine göre “Çek” kelimesi çekin kurucu unsurlarından olduğu, borçlular vekilinin sunduğu Ozan Mete'den almış olduğu tercümenin büyük harflerle arka yüz tercümesi olarak lanse edilen kesimde ”İstanbul Check Collection Center” ibaresi yer aldığı ve bu ibarenin her iki tercüme arasındaki farka tekabül etmekten başka çek ibaresinin mevcut olup olmadığına ilişkin ihtilafı da çözücü nitelikte olduğu, hukuk sözlüğüne müracaat edildiğinde "Check” sözcüğü Türkçe'de “Çek” kelimesine tekabül ettiği (İngilizce-Türkçe sözlük, Türkçe hukuk sözlüğü Alper Tunga Akgüney, Mart 2007 Ankara, 184), borçlular vekilinin sunmuş olduğu tercümenin bütün çek metnini Türkçe'ye çevirmediğinden eksik bir tercüme olduğu ve hükme esas alınamayacağı, alacaklı vekilinin sunduğu tercüme ise bütün çek metnini Türkçe'ye tam olarak çevirdiğinden hükme esas alınabileceği ve çek ibaresinin yer almadığına ilişkin iddiayı çürüttüğü dolayısıyla çekin TTK'nın 780. maddesinde yer alan zorunlu unsurları taşıdığı, çek metninde tüzel kişiliğe sorumluluk atfedilecek herhangi bir ibarenin bulunmadığı, borçluların çekten kaynaklanan borcu ödediğini ya da borcun istenemez olduğunu İİK'nın 169/a maddesinde belirtilen delillerle ispatlayamadıkları, çek tazminatı ve komisyonunu düzenleyen hükümlere göre borçluların, ödenmeyen çek alacağının binde 3'ü komisyonu ve tazminatı TTK'nın 810. maddesi gereğince alacaklıya ödemekle yükümlü oldukları, bilirkişi raporuna göre faiz miktarının aşkın olmadığı, takip talebinde talep edilen yıllık %7 oranında işleyecek faiz oranının yasal olduğu gerekçesiyle evrak üzerinden istemin reddine karar verilmiştir.
Borçlular vekilinin takip dayanağı belgenin kambiyo vasfında olmadığı ve müvekkillerinin şahsi sorumluluklarının bulunmadıklarına ilişkin temyiz itirazları üzerine Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle yerel mahkeme kararı bozulmuştur.
Yerel Mahkemece önceki gerekçelere ek olarak; HMK'nın 266. maddesinin mahkemeye çözümü hukuk dışında özel ve teknik bilgi gerektiren hâllerle sınırlı olarak bilirkişiye müracaat edilmesini ve ondan mütalaa alınmasını düzenlediği, ticaret ve kambiyo hukuku alanında hukukçu bilirkişiye inceleme yapılmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı borçlular vekili tarafından temyize getirilmektedir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; yabancı dilde yazılmış takip dayanağı belgenin, kambiyo senedi vasfını haiz olup olmadığının belirlenmesinde, belgenin düzenlendiği ülke hukukunu inceleyebilecek yeterlilikte hukukçu bilirkişiden rapor alınmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Bir uyuşmazlığın kanunlar ihtilafı hukukunun kapsamına girebilmesi için o uyuşmazlığın yabancı unsur içermesi gerekir. Yabancı unsur, hukuki işlemi bir devletin hukuk düzeni dışında, en az bir veya daha fazla hukuk düzeni ile irtibatlı hâle getiren unsurdur. Yabancı unsur, şahıs bakımından ve yer bakımından ortaya çıkabilir. Şahıs bakımından yabancı unsur, kişinin tabiiyet durumuna, yer bakımından yabancı unsur hukuki ilişkinin hâkimin bulunduğu devletin dışında gerçekleşmesiyle ortaya çıkar. Çeke ilişkin kanunlar ihtilafı kuralları Türk Ticaret Kanununda yer almaktadır. Türk Ticaret Kanununda kanunlar ihtilafına ilişkin hüküm bulunmayan hâllerde, genel düzenleme niteliğinde olan Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK) hükümleri uygulanır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun (HMK) 266. maddesi hükmüne göre "Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir (Değişik cümle: 3/11/2016-6754/49 md.). Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz (Ek cümle: 3/11/2016-6754/49 md.). Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez"
Aynı Kanunun 279. maddesinin 4. fıkrası ise "(Değişik: 3/11/2016-6754/54 md.) Bilirkişi, raporunda ve sözlü açıklamaları sırasında çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamaz; hâkim tarafından yapılması gereken hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamaz" hükmü düzenlenmiştir.
03.11.2016 tarih ve 6754 sayılı Bilirkişilik Kanununun 3. maddesinin 2. fıkrası ise "Bilirkişi, raporunda çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamaz; hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamaz" hükmünü içermektedir.
HMK'nın 33. maddesine göre uygulanacak hukuk kurallarını hâkim resen araştırıp bulur ve olaya uygular. Anılan hükme benzer bir hüküm, yabancılık unsuru taşıyan özel hukuka ilişkin işlem ve ilişkilerde uygulanacak hukuk ve Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini düzenleyen 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun (MÖHUK) 2. maddesinde yer almakta olup, bu hükme göre hâkim Türk kanunlar ihtilaf kurallarına göre yetkili olan yabancı hukuku resen araştırıp bularak olaya uygulamak durumundadır. 1982 tarihli T.C. Anayasanın 9. maddesi ile 138. maddesinin 1. fıkrasında hukuka göre karar verme işinin hâkime ait olduğu hükmü düzenlenmiştir.
Anayasa Mahkemesinin 2015/10393 Esas sayılı başvuru üzerine verilen 09.01.2019 tarihli kararında da belirtildiği üzere; genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konular dışında özel veya teknik bilgiyi içeren uzmanlık gerektiren konularda bilirkişiye başvurulması adil yargılanma hakkının gereği olarak değerlendirilmelidir. Çünkü hâkim, bir delil değerlendirme vasıtası olan bilirkişi incelemesinden de yararlanarak önüne gelen sorunu çözerek adaletin gerçekleşmesini temin etmektedir. Bununla birlikte hukuk kurallarını resen araştırarak bulmak, yorumlamak ve olaya uygulamak zaten hâkimin işidir. Nitekim hukuki sorunları hâkimin mesleki bilgi ve deneyimleriyle çözmesi gerektiğinden bu sorunların en yetkin kişisi hâkim olup Anayasanın 138. maddesinde de hukuka uygun olarak hüküm verme yetkisi hâkime tanınmıştır. Bilirkişi görüşü, hâkimin uyuşmazlığı çözerken dikkate alacağı takdiri bir delilden ibarettir. Hâkimin hukuki bilgisiyle aydınlatılamayan bilimsel ve teknik meseleleri açıklığa kavuşturmak, bu tür meselelerde mahkemeyi bilgilendirmek amacıyla görüşüne başvurulan uzman kişi olan bilirkişi görüşünün mahkemeyi bağlamayacağı kuşkusuzdur. Hâkim; bilirkişi görüşünü içeren raporun yeterliliğini, raporda açıklanan görüşün itibar edilebilirliğini, dayandığı olguları göz önünde bulundurarak hükme esas alınıp alınmayacağını serbestçe değerlendirir ve taktir eder. Bu bağlamda hâkim, bilimsel ve teknik bakımdan yetersiz ve çelişkili bulduğu bilirkişi raporlarını hükme esas almak zorunda değildir. Bu durum, karar verme ve hüküm kurma yetkisinin hâkime ait olmasının doğal bir sonucudur. Aksi taktirde şekil olarak hükmü kuran hâkim olsa da gerçekte hüküm bilirkişi tarafından verilmiş olur ki bu durum yargı yetkisinin devri anlamına gelir. Nitekim bilirkişi görüşüne başvurulması meselesi, kanun koyucunun da gündemine gelmiş; 3/11/2016 tarihli ve 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu ile konu hakkında bazı düzenlemeler yapılmıştır. Bu çerçevede 6754 sayılı Kanunun 42. maddesi ile 5271 sayılı Kanunun 63. maddesinin (I) numaralı fıkrasına, hukuk öğrenimi görmüş kişilerin, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemeyeceği yönünde bir hüküm eklenmiştir. Ayrıca aynı düzenlemeyle "Ancak, genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz" hükmü de getirilmiştir. Bu bağlamda 6754 sayılı Kanunun gerekçesinde de ifade edildiği üzere düzenlemenin amacının hâkime verilen mutlak yargı yetkisinin -bilirkişi vasıtasıyla dahi olsa- bir başkasına devrini önlemek olduğu, hukuk kurallarını resen araştırmak, yorumlamak ve uygulamak hâkimin görevi kapsamında kaldığından uyuşmazlık hakkında bir de bilirkişi atanmasının gereksiz yere yargılama giderlerinin artmasına ve buna bağlı olarak yargılama sürelerinin uzamasına sebebiyet vereceği, salt hukuki konularda bilirkişiye ihtiyaç bulunmadığı belirtilmiştir. Bunun yanında kimi durumlarda ancak bilirkişi incelemesi yaptırıldıktan sonra bu incelemeye gerek duyulmadığı anlaşılabileceği gibi makul gerekçelerle bilirkişi görüşüne itibar edilmeyerek hüküm de tesis edilebilir.
Yukarıda yapılan açıklamalar ve yasal düzenlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; icra takibine konu belgenin yabancı dilde düzenlendiği ve muhatap banka yabancı olduğundan yabancılık unsuru içerdiği görülmektedir. Bu durumda mahkemece, özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden bu konuda bilirkişiden rapor alınmasında yukarıda belirtilen yasal mevzuata bir aykırılık bulunmadığı dikkate alınarak icra takibine dayanak belgenin 6102 sayılı TTK'nın 820. maddesi gereğince imza edildiği ülke ile ödeme yerinin bulunduğu ülkenin hukuk mevzuatını ve dilini bilen Üniversitelerin Ticaret Hukuku kürsüsünden özellikle kambiyo hukuku alanında yetkin bilirkişiden, takibe dayanak belgedeki kayıtların kambiyo hukukundaki karşılıkları ile açıklanması amacıyla bilirkişi raporu alınması gerekmektedir. Ancak bilirkişi raporu alınmasından sonra hâkimin yukarıda belirtilen yasal mevzuat çerçevesinde, Türk kanunlar itilafı kurallarına göre yetkili olan yabancı hukuku resen araştırıp bulup yabancı unsurlu olay ve ilişkiye uygulamakla ödevlidir. Önemle vurgulamak gerekir ki alınacak bilirkişi raporunun, MÖHUK'nın 2. maddesinin 1. fıkrasına aykırı bulunmaması, Türk mevzuatına ilişkin ve hukuki nitelendirme içermeyen nitelikte olması gerekir.
Mahkemece, yukarıda açıklanan kurallara uyularak yapılan inceleme sonucu icra takibine dayanak belgenin kambiyo vasfında olduğunun ve alacaklının takip hakkının bulunduğunun tespit edilmesi hâlinde borçluların borca yönelik itirazlarının da mahkemece incelenmesi zorunludur.
Hâl böyle olunca Özel Dairenin direnmeye konu bozma ilamında yer alan “takip alacaklısının takip hakkının bulunup bulunmadığı, söz konusu belge çek niteliğinde ise borçlunun sorumluluğunun bulunup bulunmadığı” cümlesinin çözümü hukuk alanında ve hâkimin yargı yetkisinde olması nedeniyle bozma ilamından çıkartılmak suretiyle hükmün yukarıda açıklanan değişik gerekçe ile bozulması gerekir.
Sonuç: Borçlular vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatıranlara iadesine, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’na 5311 sayılı Kanun’un 29. maddesi ile eklenen Geçici 7. maddesinin göndermesi ile uygulanması gereken İİK’nın 366/III. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 26.03.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)