(818 S. K. m. 404) (6098 S. K. m. 520)
1. Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Büyükçekmece 3. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin karar, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinde yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına direnilmiştir.
2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili 20.06.2012 tarihli dava dilekçesinde; davalının emlak komisyonculuğu yapan müvekkiline daire satın almak amacıyla başvurması üzerine, aralarında 11.01.2012 tarihli sözleşme akdedildiğini ve müvekkilinin davalıya satın alabileceği birden fazla daire gösterdiğini, davalının ise gösterilen bu dairelerden birini komisyon ücretini ödememek için müvekkilini saf dışı bırakarak satın aldığını, sözleşmeye göre davalının satış bedelinin %6’sı oranında cezai şart alacağından sorumlu olduğunu ileri sürerek 13.200,00TL’nin dava tarihinden işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı cevabı:
5. Davalı vekili 17.07.2012 tarihli cevap dilekçesinde; öncelikle işbölümü itirazında bulunduklarını, aksi kanaat hasıl olursa davaya konu dairenin davacının aracılığı olmadan satın alındığını, davacıya bir başka dairenin satın alınmasına aracılık etmesi amacıyla başvurduğu sırada matbu sözleşmenin kendisine boş olarak imzalatıldığını, dava konusu dairenin sözleşmeye kendisinin bilgisi haricinde sonradan eklendiğini, talep edilen cezai şartın fahiş olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme Kararı:
6. Büyükçekmece 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 25.07.2013 tarihli ve 2012/263 E., 2013/449 K. sayılı kararı ile; dinlenen tanık beyanlarına göre dava konusu dairenin davacı tarafça davalıya gösterilmediği, davalının daireyi sahibinden satın aldığı, aksini söyleyen davacı tanıklarının dahi satıcı ve alıcının bir araya getirildiğine dair beyanlarının olmadığı, davalının daha önce başka yer için kendilerine müracatını fırsat bilen davacının yer gösterme belgesi diye gösterilen yeri doldurup davalının daireyi sahibinden almasından sonra hakkında bu davayı açtığı, davacının dava konusu dairenin alımına aracılık etmediği, davacının genel işlem koşulu niteliğindeki sözleşmeye dayanarak alacak talebinde bulunamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. Yerel Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 28.04.2014 tarihli ve 2014/720 E., 2014/13361 K. sayılı kararı ile;
“… Taraflar arasında Borçlar Kanunu’nun 404. maddesine uygun olarak yazılı şekilde yapılmış tellallık sözleşmesi mevcut olup, davalı savunmasında davacıya bir başka taşınmaza ilişkin aracılık hizmeti almak üzere başvuruda bulunmasına rağmen, davacının matbu ve boş olarak imzalattığı sözleşmeye sonradan dava konusu taşınmazı da eklediğini iddia etmiş ise de, yazılı yapılan anlaşmanın davalının iradesine aykırı olarak doldurulduğu hususu davalı tarafından yasal delillerle ispat edilememiştir. Bu durumda taraflar arasındaki tellallık sözleşmesi geçerlidir. Dava konusu 11.01.2012 tarihli tellallık sözleşmesinin 2. maddesi gereğince, davalı tarafından satın alınan taşınmazın satış bedelinin % 3 oranına karşılık gelen tellaliye ücretinin ödenmesinin taahhüt edildiği, yine sözleşmenin 3. Maddesi ile “özel şartlar“ başlıklı bölümünde yeralan düzenlemeye göre davalının, davacı komisyoncuyu devre dışı bırakarak taşınmazı satın alması halinde satış bedelinin %6 oranında komisyon ücretinin cezai şart olarak ödenmesi kararlaştırılmıştır. Sözleşmede cezai şart olarak kararlaştırılan % 6 oranından, %3'lük kısım davalı alıcı tarafından ödenmesi gereken tellallık ücreti olup, davalının alıcı sıfatıyla sözleşme gereğince üstlendiği ücreti ödemekle yükümlü olduğunda duraksama olmamalıdır. Bunun dışında satış bedelinin geri kalan %3’lük oranındaki kısmının ise cezai şart niteliğinde bulunduğunun kabulü gereklidir. Bu durumda % 3 cezai şart miktarı hakkında da BK.nun 161/son maddesi hükmü uyarınca bu miktarın fahiş olup olmadığının tartışılarak gerekli ise indirim yapılarak sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde davanın reddine ilişkin hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
9. Büyükçekmece 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 26.03.2015 tarihli ve 2014/621 E., 2015/170 K. sayılı kararı ile önceki karar gerekçeleri tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacının dayandığı sözleşmenin geçerli olup olmadığı, anlaşmaya aykırı doldurulduğunun ispatlanıp ispatlanmadığı, burada varılacak sonuca göre davacının ücrete ve cezai şarta hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
12. Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle tellallık sözleşmelerine kısaca değinilmesi yerinde olacaktır.
13. Bu doğrultuda, dava tarihi itibariyle uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) konu ile ilgili düzenlemeleri incelendiğinde;
Tellallık öyle bir sözleşmedir ki, onunla tellal, ücret karşılığında bir sözleşmenin yapılması olanağını hazırlamak ya da yapılmasına aracılık etmekle görevlidir (BK m. 404/1). Tellallık sözleşmesinde ilke olarak vekillik kuralları uygulanır (BK m. 404/2). Taşınmaz mal tellallığı sözleşmesi, yazılı biçiminde yapılmadıkça geçerli olmaz (BK m. 404/3).
14. Tellallık fırsat gösterme veya aracılık etme tellallığı olmak üzere iki şekilde gerçekleşebilir. Fırsat gösterme tellallığında; sözleşmenin kurulması fırsatına ait bilginin sağlanması söz konusu olur. Aracılık etme tellallığında ise; aracılık tellalı iki tarafı bir araya getirmek ve olası düşünce uyuşmazlıklarını gidermek için uğraşmak zorundadır (Uygur, T.: Borçlar Kanunu, Ankara 2003, c. 8, s. 8975).
15. Somut olayda yanlar arasında düzenlenen sözleşme göz önüne alındığında bu sözleşmenin aracılık etme tellallığı olduğu anlaşılmaktadır.
16. Yasal düzenlemede, tellallık sözleşmesinde ücret öğesinin yanı sıra içeriği de belirlenmiştir; diğer bir deyişle BK’nın 404. maddesinde ücret bu sözleşmenin zorunlu öğesi olarak öngörülmüş ve konusu da bir sözleşmenin yapılması olanağını hazırlamak ya da yapılmasına aracılık etmekle sınırlandırılmıştır. Böylece tellallık sözleşmesi vekillik sözleşmesinin, konusu belirli ve tellallığın her zaman ücrete hak kazandığı özel bir çeşidi olarak düzenlenmiş ve bu bağlamda genel olarak vekillik sözleşmesi kurallarının uygulanması hükme bağlanmıştır.
17. Yaptığı hazırlık ya da aracılık sonucunda sözleşme meydana gelince, tellal ücrete hak kazanır (BK m. 405/2). Sözleşme erteleyici bir koşulla yapılmışsa, tellallık ücreti, koşulun gerçekleşmesiyle ödenmelidir (BK m. 405/2 ; Karahasan, M.R.: Türk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, İstanbul 2002, c. 2, s. 1124 vd.; Yavuz, C.: Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 1997, s. 705 vd.).
18. BK’nın “tellallık” olarak isimlendirdiği bu hukuki kurum 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda (TBK) “simsarlık” olarak belirlenmiş olup özü itibariyle BK’daki hükümlere paralel düzenlemelerine değinmek gerekirse;
TBK’nın 520/1. maddesinde simsarlık sözleşmesinin tanımı "...simsarın taraflar arasında bir sözleşme kurulması imkânının hazırlanmasını veya kurulmasına aracılık etmeyi üstlendiği ve bu sözleşmenin kurulması hâlinde ücrete hak kazandığı sözleşmedir" şeklinde yapılmıştır. Bu hüküm mehaza uygun olarak, "Simsarlık, simsarın bir ücret karşılığında, ya diğer tarafa bir sözleşmenin kurulması fırsatını göstermeyi ya da ona bir sözleşme görüşmesi için aracılık etmeyi borçlandığı bir sözleşmedir" şeklinde anlaşılmalıdır (Hukuk Genel Kurulunun 30.03.2016 tarihli ve 2014/859 E., 2016/428 K. sayılı kararı).
19. Simsarlığın önem ve yararı şu şekilde açıklanmaktadır: Bir akdin yapılması için tarafların birbirleriyle buluşmaları gerekir. Fakat bu buluşma her zaman kolay bir şekilde olmaz; hatta çoğu zaman bazı zorluklarla karşılaşılabilir. Mesela taraf olacakların birbirlerini tanımamaları, ayrı ayrı mahallerde bulunmaları, aynı dili konuşmamaları gibi sebepler onların birbirini bulmalarına ve sözleşmeyi yapmalarına mâni olabilir. İşte çeşitli sebeplerden ötürü bir araya gelemeyen kimseleri birbirlerine yaklaştırmak hususunda aracılık yapmayı kendilerine meslek edinen şahıslardan müteşekkil bir sınıf olup eski zamanlardan beri mevcuttur. Zamanımızda iş âleminin zaruri kıldığı ihtisaslaşma ve iş bölümü dolayısıyla simsarlık mesleği ticaret hayatının vazgeçilmez bir unsuru hâline gelmiştir. Simsarlık sözleşmesi, simsar ile iş sahibi arasında haklar ve borçlar meydana getirmektedir. Kanun’un 521-525. maddeleri arasında sadece simsarın ücret alacağı düzenleme konusu yapılmıştır. Simsarlık sözleşmesi ile ilgili diğer hususlarda, 520/2. maddesinin yollaması gereği vekâlete ilişkin TBK’nın 502. ve devamı hükümleri uygulama alanı bulacaktır.
20. Simsarın ücrete hak kazanma zamanı ve giderlere ilişkin alacağını düzenleyen TBK’nın 521. maddesine göre "simsar, ancak yaptığı faaliyet sonucunda sözleşme kurulursa ücrete hak kazanır" (521/1). Böylece simsar, sözleşme konusu hizmetin bir akdin kurulmasıyla sonuçlanması durumunda ücrete hak kazanmaktadır. Simsar söz konusu hizmeti yerine getirmezse ücret alacağı elde edemeyecektir. Ancak sözleşmede aksi kararlaştırılabileceği gibi işin niteliğinden de aksi sonuca varılabilir.
21. Simsarın ücret alacağının doğumu için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gerekir:
a) Simsarın aracılık ettiği asıl sözleşmenin iş sahibi (vekâlet veren) ile üçüncü kişi arasında kurulması gerekir. Bu şart, iş sahibinin, kendisine teklif olunan üçüncü kişilerle sözleşme yapmayı sebepsiz olarak reddetmesi hâlinde de gerçekleşmiş sayılmalıdır. Ücret alacağının doğumu için, bu sözleşmenin ifa edilmesi gerekli değildir. Taraflar, asıl akit kurulmamış olsa bile, ücret ödenmesini kararlaştırabilecekleri gibi ücretin, sözleşmenin ifa edilmesi durumunda ödeneceğini de kararlaştırabilirler.
b) Asıl sözleşmenin kurulması ile simsarın faaliyeti arasında nedensellik ilişkisi bulunmalıdır. TBK bu şartı, "yaptığı faaliyet sonucunda" sözleriyle ifade etmiştir (m. 521/1). Bu şartın aksi de kararlaştırılabilir.
c) Anılan Kanun’un 523. maddesinde (BK m. 407) düzenlenen ve simsarın ücret ve giderlere ilişkin alacağının kaybı sonucunu doğuracak durumlardan birinin gerçekleşmemesi gerekir. (Yavuz, C.: Borçlar Hukuku Dersleri Özel Hükümler, 9. Baskı, İstanbul 2011, s. 604 vd).
22. Anılan mevzuat hükümlerinde kanun koyucu tellallık sözleşmesinin genel hatlarını çizmiş olup tarafların sözleşme serbestisi ilkesi gereği bu sınırlar dâhilinde hukuki ilişkilerini şekillendirebileceği açıktır (Hukuk Genel Kurulunun 13.12.2018 tarihli ve 2017/13-621 E., 2018/1929 K. sayılı kararı).
23. Taraflar arasındaki davaya konu 11.01.2012 tarihli sözleşme altındaki imzanın davalıya ait olduğu hususunda çekişme bulunmamaktadır. Ancak davalı, tellal olan davacıya başka bir taşınmazın satın alınmasına aracılık edilmesi için başvuruda bulunulduğu sırada sözleşmenin matbu ve boş olarak imzalatıldığını, dava konusu taşınmazın bilgilerinin sözleşmeye kendisinin bilgisi haricinde sonradan eklendiğini iddia etmiştir.
24. Hemen belirtmek gerekirse; imza, metin yazılmadan önce, tamamen veya kısmen boş kâğıda atılmış olsa da (beyaza imza) geçerlidir (Reisoğlu, S.: Borçlar Hukuk Genel Hükümler, İstanbul 2000, 14. Bası, s. 68). Bu aşamada sözleşmenin geçerli olacağı hususunda duraksama olmamalıdır.
25. Sözleşmede yazan hükümler açısından yapılacak değerlendirmede ise ilgili mevzuat incelendiğinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu’nun (HMK) 201. maddesinde [1086 sayılı Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu (HUMK) m. 290] ‘Senede karşı tanıkla ispat yasağı’ başlığı altında;
“Senede bağlı her çeşit iddiaya karşı ileri sürülen ve senedin hüküm ve kuvvetini ortadan kaldıracak veya azaltacak nitelikte bulunan hukuki işlemler ikibinbeşyüz Türk Lirasından az bir miktara ait olsa bile tanıkla ispat olunamaz.” hükmü düzenlenmiştir.
26. Senede karşı ileri sürülen hukuki işlemlerin senetle ispatı zorunludur. Senede bağlı olan her çeşit iddiaya karşı defi (savunma) olarak ileri sürülen ve senedin hüküm ve kuvvetini ortadan kaldıracak veya azaltacak nitelikte bulunan hukuki işlemler, ispat sınırından az bir miktara ilişkin olsa bile tanıkla ispat olunamaz; ancak senet (kesin delil) ile ispat edilebilir. Senede karşı senetle ispat zorunluğu da, 290. maddede açıkça yazılı olduğu gibi, ancak ispat edilecek iddianın hukuki işlem olması halinde uygulanır. Buna karşılık, senede karşı ileri sürülen iddia (savunma) bir hukuki fiil ise, bu hukuki fiil tanıkla ispat olunabilir (Kuru, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 2001, 6. Baskı, s. 2325).
27. Somut olayda, bilgilerinin sözleşmeye sonradan eklendiği iddia olunan taşınmazın davalıya gösterilip gösterilmediği olgusunun, tanık ile ispatının mümkün olup olmaması açısından önemi nedeniyle hukuki fiil ve hukuki işlem kavramları üzerinde kısaca durmakta yarar vardır.
28. Hukuki fiil terimi, hukuki işlem teriminin karşıtıdır. Hukuki fiil de, hukuki işlem gibi hukuki sonuçlar doğurur. Bu bakımdan hukuki fiil, hukuken önemi olmayan diğer fiillerden ayrılır ve hukuki işleme yaklaşır (benzer). Fakat hukuki fiil, hukuki işlemden ayrıdır. Hukuki fiiller, ekseriya bir irade beyanını içermezler. İstisna olarak, hukuki fiil bir irade beyanını içerse bile, bu irade beyanı (hukuki işlemdeki gibi) belli bir hukuki sonuç doğurmaya yönelmiş değildir. Yani, hukuki fiiller, bir hukuki sonuç doğurmakla beraber, o hukuki sonucu doğurmak iradesiyle (amacıyla) yapılmaz. İşte, hukuki fiiller belli bir hukuki sonuç doğurmak iradesiyle yapılmadıkları ve hele bu irade beyanının karşı tarafa ulaşması şart olmadığı için, hukuki fiil (meselâ haksız fiil) hakkında senet alınması (düzenlenmesi) imkânsızdır. Bu nedenle, hukuki fiiller HMK’nın 200 ve 201. maddeleri (HUMK m. 288 ve 290) kapsamı dışında kalır; yani tanıkla ispat edilebilir. Uygulamada, hukuki fiil yerine daha çok maddi vakıa terimi kullanılmaktadır. Maddi vakıa terimi, hukuki fiil teriminin tam karşılığı olmadığı için, yanıltıcıdır. Hukuki işlemin içinde de maddi vakıalar vardır; başka bir deyimle, her hukuki işlem maddi bir vakıaya dayanır. Hukuki işlemin kendisi değil de, içindeki maddi vakıalar üzerinde durulursa, maddi vakıaların ispatı bahanesi ile hukuki işlemin tanıkla ispatı mümkün olduğu gibi yanlış bir sonuca varılabilir. Örneğin, bir borcu ödemek, maddi bir vakıadır. Fakat ödeme, bir borcu sona erdirmek amacıyla yapıldığı için, bir hukuki fiil değil, hukuki işlemdir. Bu nedenle, ispat sınırından bir borcun ödendiği, tanıkla ispat edilemez; ancak senet (kesin delil) ile ispat edilebilir. O hâlde, senetle ispat zorunluluğu olup olmadığını belirlerken, ispat edilmek istenen hususun maddi vakıa olup olmadığını değil, hukuki fiil mi yoksa hukuki işlem mi olduğunu araştırmak gerekir: Hukuki işlem ise tanıkla ispat edilemez; hukuki fiil ise tanıkla ispat edilebilir (Kuru, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 2001, 6. Baskı, s. 2317 vd.).
29. Somut olayda; taşınmazın gezdirilmesi, gösterilmesi tellallık amacıyla ve buna bağlı hukuki sonuçların doğması iradesiyle yapıldığından, hukuki işlemin içindeki maddi vakıa oldukları, hukuki fiil olmadıkları açıktır. Bu durumda, taraflar arasında düzenlenen sözleşmede davaya konu taşınmazın gezdirildiği, gösterildiği belirtilmesine karşın aksinin tanıkla ispatı kabul edilemez.
30. İmza, metin yazılmadan önce, tamamen veya kısmen boş kâğıda atılmış ise metnin taraflar arasındaki anlaşmaya uygun bir şekilde yazıldığı karine olarak kabul edilir. Beyaza imza atan taraf aksini iddia ediyorsa, iddiasını yazılı delille ispat ile yükümlüdür (Reisoğlu, S.: Borçlar Hukuk Genel Hükümler, İstanbul 2000, 14. Bası, s. 68). Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 24.03.1989 tarihli ve 1988/1 E., 1989/2 K. sayılı kararında da bu hususa işaret edilmiş olup ceza davasında dahi imzalı boş belgenin anlaşmaya aykırı biçimde doldurulduğu iddiasının tanık ile ispat edilemeyeceğine değinilmiştir. Yine Hukuk Genel Kurulunun 18.04.2018 tarihli ve 2017/13-619 E., 2018/919 K. sayılı kararında da aynı ilkeler açıklanmıştır.
31. Buradan hareketle, davalı matbu ve boş olarak imzaladığını belirttiği sözleşmeye sonradan davacı tarafından davaya konu taşınmazın bilgilerinin eklenmiş olduğunu iddia ettiğine göre, sözleşmenin taraflar arasındaki anlaşmaya uygun bir şekilde doldurulduğunun karine olarak kabul edilmesi, hukuki işlem olan bu durumun aksini ise yani iradesine aykırı doldurulduğunu ancak yazılı delille davalının ispatlaması gerekir.
32. Ancak senede karşı tanıkla ispat yasağının çeşitli istisnaları olmakla, bu istisnalardan bir tanesi de tanıkla ispat hakkında taraflar arasında delil sözleşmesi olması hâlidir. Mahkemenin direnme kararının beşinci paragrafında davacının dayandığı yazılı belgeye karşı davalının bunun aksini tanıkla ispatlayacağının bildirildiği ve tarafların karşılıklı muvafakatları ile tanıkların dinlendiği belirtilerek, hüküm tanık deliline dayandırılmıştır.
33. Aslında, bir taraf senetle ispatı gereken bir hukuki işlemi tanık ile ispat etmek isterse, hâkim, kanuna (HMK m. 200 ve 201, HUMK m. 288 ve 290) göre bu hukuki işlemin senet (kesin delil) ile ispat edilmesi gerektiğini (tanıkla ispat edilemeyeceğini), ancak muvafakat ederse tanık dinlenebileceğini karşı tarafa hatırlatır ve karşı taraftan tanık dinlenmesine muvafakat edip etmediğini sorar. Hâkimin yukarıdaki şekilde hatırlatması ve sorması üzerine karşı taraf tanık dinlenmesine muvafakat ettiğini açık bir şekilde mahkemeye bildirirse, (aslında senetle ispatı gereken) o hukukî işlem tanık ile ispat edilebilir. Bu hâlde, aslında senetle ispatı gereken bir hususun tanıkla ispat edilebileceği hakkında, mahkeme önünde sözlü olarak bir delil sözleşmesi yapılmış olur (Kuru, B./ Arslan R./ Yılmaz E.: Medeni Usul Hukuku, Ankara 2014, 25. Baskı, s. 444).
34. Oysa eldeki davada bu şekilde alınmış açık muvafakat olmadığına göre, davalının matbu ve boş olarak imzaladığını belirttiği sözleşmeye davaya konu taşınmazın adresinin sonradan eklendiği iddiasının tanık ile ispatlanamayacağı açıktır.
35. Tüm bu açıklamalar ve ortaya konulan yasal düzenlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasındaki sözleşmenin 3. maddesindeki “Alıcı, emlak komisyoncusu tarafından satın almak amacıyla kendisine gösterilen, gezdirilen gayrimenkulü, sırf emlak komisyoncusuna ödemesi gereken komisyon ücretini ödemekten kaçınmak amacıyla, emlak komisyoncusunu devre dışı bırakarak satın alır veya kendisini gizleyip üçüncü bir kişinin adına satın alacak olursa, bu hareketi sebebiyle emlak komisyoncusunun uğradığı zararı ve yoksun kaldığı kârı emlak komisyoncusuna ödemekle yükümlüdür.” hükmü ve Özel Şartlar bölümündeki “taşınmaz emlak komisyoncusu haricinde alınır ise %6 komisyon ödenir” şeklindeki düzenleme ile taşınmazın tellal olan davacının saf dışı bırakılması suretiyle alınması hâlinde tellallık ücretinin cezası ile birlikte ödeneceği kararlaştırılmıştır.
36. Her ne kadar, davaya konu sözleşmenin TBK’nın 20. maddesi mahiyetinde genel işlem koşulu olduğu ve aynı Kanun’un 21. maddesine aykırı düştüğü gerekçesiyle direnme kararı verilmişse de, anılan kararlaştırmalar sözleşme serbestisi ilkesi çerçevesinde geçerli ve tarafları bağlayıcıdır.
37. Hâl böyle olunca, dosya kapsamı itibariyle davacı tellal ile yapılan sözleşmeye rağmen, tellalın saf dışı bırakılması suretiyle taşınmaz maliki ile irtibata geçilerek taşınmazın satın alındığı anlaşılan mevcut durumda, davaya konu sözleşmenin geçerli olduğunun, anlaşmaya aykırı doldurulduğunu davalının ispatlayamadığının ve davacının sözleşme gereği alacağa hak kazandığının kabulü gerekir.
38. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, hukuki işlem olan tellallık sözleşmesinin yazılı delille ispatı gerekir ise de, bu sözleşme kapsamında aracılık faaliyetinin yapılmasının ve sözleşmenin kurulmasının hukuki işlem olmayıp hukuki fiil niteliğinde maddi vakıa olduğundan tanık dahil her türlü delille ispatının mümkün olduğu, taraflar arasındaki sözleşmenin aracılık faaliyeti için yapıldığı ve alt kısmında gösterilen ve gezdirilen taşınmaz olarak yedi adet taşınmaz bilgisinin verildiği, içeriğine bir bütün olarak bakıldığında yer gösterme faaliyeti yapılmadan önce imzalandığından sözleşmede yazan yerlerin daha sonra gidilip gösterildiğinin ayrıca ispatlanması gerektiği, sözleşmenin tüm kapsamıyla değerlendirilmesinden yer gösterme faaliyetinden önce düzenlendiğinin anlaşıldığı, bu hâliyle davacının bu taşınmazları gezdirip göstermeyi ve alınmak istenmesi hâlinde akdin kurulmasına aracılık etmeyi üstlendiğinden, önce yer gösterdiğini sonra da akdin kurulmasına aracılık ettiğini ispatlaması gerektiği, davacının bu hususları takdiri delillerle ve bu kapsamda tanık dâhil her türlü delille ispatlayabileceğinden tanık beyanlarının değerlendirilmesinin gerektiği, davacının kendi tanıklarıyla tarafları buluşturup anlaştırdığını ispatlayamadığı, dinlenen davalı tanıklarının beyanları ile birlikte değerlendirildiğinde yer göstermenin dahi ispatlanmadığı ve bu taşınmaz için davacıdan aracılık yapmasının da istenmediğinin anlaşıldığı, mahkemenin bu yönde vardığı sonucun dosyadaki delillere uygun olduğu, sözleşmenin 3. maddesine göre talepte bulunulabilmesi için alıcının bu taşınmazı alma iradesi göstermesi ve aracılık yapılmasını istemiş olmasının gerektiği, oysa tanık beyanlarına göre davalının satın aldığı taşınmaz için davacıya satın alma ve aracılık yapılması iradesini bildirmediğinin açık olduğu, bu nedenlerle davanın reddine dair direnme kararının dosya kapsamına uygun olup hükmün onanması gerektiği ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.
39. O hâlde, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uymak gerekirken direnme kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
40. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesinin atfı dikkate alınarak 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Aynı Kanun’un 440/III-1 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere yapılan ikinci görüşmede 04.02.2020 tarihinde oy çokluğu ile ve kesin olarak karar verildi.
KARŞI OY
Taraflar arasındaki sözleşme 6098 sayılı TBK'nın yürürlüğe girdiği tarihten önce olmak üzere 11.01.2012 tarihinde yapıldığından somut uyuşmazlıkta 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK) hükümleri uygulanmalıdır.
Tellalık bir sözleşme olup onunla tellal, ücret karşılığında bir sözleşmenin yapılması fırsatını hazırlamak ya da yapılmasına aracılık etmekle görevlendirilir (BK.404/1). Tellallık sözleşmesinde kural olarak, vekillik kuralları uygulanır. (BK. 404/2) Taşınmaz mal tellallığı sözleşmesi, yazılı biçiminde yapılmadıkça geçerli olmaz (BK 404/3).
Yaptığı hazırlık ya da aracılık sonucunda sözleşme meydana gelince, tellal ücrete hak kazanır. (BK 405/2). Sözleşme erteleyici bir şartla yapılmışsa, tellallık ücretinin, bu şartın gerçekleşmesiyle ödenmesi gerekir (BK. 405/2).
Bu hükümlerin sonucu olarak tellallık; ücretin zorunlu unsur olarak yer aldığı, konusunun sözleşme yapılması olanağını hazırlamak veya sözleşme yapılmasına aracılık etmek şeklinde iki türlü olabileceği, belirli konulu ve konusuna uygun işlemler gerçekleştirilince ücrete hak kazanılan, taşınmaza ilişkin olması halinde yazılı şekilde yapılması gereken ancak diğer hallerde şekil koşulu bulunmayan ve vekillik sözleşmesi kurallarının uygulandığı bir sözleşmedîr.
Tellallık iki şekilde gerçekleşebilir. Fırsat gösterme tellallığında; sözleşmenin kurulması fırsatına ait bilginin sağlanması söz konusu olur. Aracılık etme tellallığında ise; aracılık tellalı iki tarafı bir araya getirmek ve olası düşünce uyuşmazlıklarını gidermek için uğraşmak zorundadır (Turgut Uygur, Borçlar Kanunu, Ankara 2003, C. 8, S.8975).
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasındaki sözleşmenin "Genel Şartlar" başlığı altında yer alan 1. maddesinde; Emlak komisyoncusunun bu akitle, alıcıya temin edeceği satılık gayrimenkulleri gösterip gezdirmek suretiyle, alıcının satın alabileceği uygun bir gayrimenkulü bulmak ve mesleki faaliyeti sonucunda alıcı ile satıcıyı bir araya getirerek gayrimenkulün alım satımını ilişkin akdin kurulmasına aracılık etmeyi ve işi satış noktasına kadar getirmek görevini üstlendiği belirtilmiş olduğundan taraflar sözleşmenin konusunu fırsat yaratma olarak değil akdin kurulmasına aracılık etme olarak belirlemişlerdir.
Konusunun aracılık etme olarak belirlendiği sözleşmelerde fırsat yaratma ve bu kapsamda salt yer gösterme yeterli olmayıp alıcı ve satıcının buluşturulup anlaştırılması ve bu faaliyetin sonucu olarak alım ve satım konusunda alıcı ile satıcının anlaştığı diğer bir ifadeyle bu konuda taraf iradelerinin birleştiği bir sonucun sağlanmış olması gerekir.
Kanunda aksine özel bir düzenleme olmadıkça; taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlü (TMK 6), diğer bir ifadeyle, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran taraf ispat yükü altında (HMK 190) olup, bu temel kuralların da sonucu olarak herkes iddiasını ispat etmekle yükümlüdür. İspat yükü kendisinde olmayan diğer taraf da ispat yükünü taşıyan tarafın iddiasının doğru olmadığı hakkında delil sunabilir. Karşı ispat faaliyeti için delil sunan taraf, ispat yükünü üzerine almış sayılmaz (HMK 191).
Somut olayda alıcı ile satıcının buluşturulup anlaştırıldığı vakıasından lehine sonuç sağlayacak olan davacı olduğundan bu konuda ispat yükü davacıdadır. Ancak davalının da bu yönde delil bildirmesine ve bu delillerin toplanmasına bir engel yoktur.
Hukuki işlem olan tellallık sözleşmesi kurulduğunun yazılı delille ispatı gerekir ise de bu sözleşme kapsamında aracılık faaliyetinin yapılması ve sözleşme kurulmasının sağlanması hukuki işlem olmayıp hukuki fiil niteliğinde maddi vakıa olduğundan tanık dahil her türlü delille ispat mümkündür. Hukuki fiillerin her aşamada yazılı bir delile bağlanması düşünülemeyeceğinden her türlü delille ispat edilebileceği konusunda tereddüt bulunmamaktadır. 11.03.1959 T. 1957/23 E. 1959/20 K. sayılı içtihadı birleştirme kararında da maddi vakıaların tanıkla ispatlanabileceği kabul edilmiştir.
Taraflar arasındaki sözleşme aracılık faaliyeti yapılması için yapılmış ve alt kısmında gösterilen ve gezdirilen taşınmaz olarak yedi adet taşınmaz bilgisine verilmiştir. İçeriğine bir bütün olarak bakıldığında yer gösterme faaliyeti yapılmadan önce imzalandığından sözleşmede yazan yerlerin daha sonra gidilip gösterildiğinin ayrıca ispatlanması gerekir. Genel Şartlar Bölümü 1. maddede temin edilecek gayrimenkullerin gezdirilip gösterilmesinden söz edilirken, diğer maddelerde temin edilen ve kendisine gösterilen ifadelerine yer verilmiş olması çelişkili olup sözleşmenin tüm kapsamıyla değerlendirilmesinden yer gösterme faaliyetinden önce düzenlendiği anlaşılmaktadır. Bu haliyle davacı bu taşınmazları gezdirip göstermeyi ve alınmak istenmesi hâlinde akdin kurulmasına aracılık etmeyi üstlendiğinden önce yer gösterdiğini sonra da akdin kurulmasına aracılık ettiğini ispatlamalıdır.
Davacı bu hususları takdiri delillerle ve bu kapsamda tanık dahil her türlü delille ispatlayabileceğinden tanık beyanlarının değerlendirilmesi gerekir.
Dinlenen davacı tanıkları ... ve ...'in beyanları yer gösterme vakıasını doğrulamakta ise de alıcı ve satıcının bir araya getirilip anlaştırıldığına dair bir açıklama içermemektedir. Davacı tanıklarının beyanları bir bütün olarak değerlendirildiğinde davalı taşınmazı satın alma iradesini yani bu anlamda icap ve kabule esas olmak üzere icabının ne olduğu ve kaç TL olursa bu daireyi alacağını dahi yer gösterene bildirmemiştir. Davacı kendi tanıklarıyla tarafları buluşturup anlaştırdığını ispatlayamamıştır.
Dinlenen davalı tanıkları ise davacının akdin kurulmasına aracılık etmediği, davalının taşınmazı mal sahibinden aldığı yönünde beyanda bulundukları gibi davacı tarafından bu taşınmazın gösterilmiş olmadığını da açıklamaktadırlar. Davacı ile birlikte çalışmakta olan davacı tanıklarının beyanları davalı tanıklarının beyanları ile uyumlu olmadığı gibi, bizzat beyanlarda geçen ve davalı tanığı olarak geçen kapıcı ve mal sahibinin beyanları ile de çelişkilidir. Beyanlar birlikte değerlendirildiğinde yer göstermenin dahi ispatlanmadığı ve bu taşınmaz için davacıdan aracılık yapmasının da istenmediği anlaşılmakta olup mahkemenin bu yönde vardığı sonuç dosyadaki delillerin birlikte değerlendirilmesine uygundur.
Taraflar arasındaki sözleşmenin "Genel Şartlar" başlığı altında yer alan 3. maddesinde; Alıcı, emlak komisyoncusu tarafından satın almak amacıyla kendisine gösterilen, gezdirilen gayrimenkulü, sırf Emlak Komisyoncusuna ödemesi gereken komisyon ücretini ödemekten kaçınmak amacıyla, Emlak Komisyoncusunu devre dışı bırakarak satın alır veya kendisini gizleyip üçüncü bir kişi adına satın alacak olursa, bu hareketi sebebiyle Emlak Komisyoncusunun uğradığı zararı ve yoksun kaldığı karı Emlak Komisyoncusuna ödemekle yükümlüdür." hükmü bulunmaktadır. Davacı da bu hükme dayalı olarak talepte bulunmuş olup talebin yarısı elde edilemeyen ücret ve yarısı da cezai şart niteliğindedir.
Yer gösterme yapılmış olsa dahi, taşınmazın alıcı tarafından daha sonra bizzat satıcı ile görüşülerek alınması halinde bu sözleşme hükmü nedeniyle talepte bulunulabilmesi için de alıcının bu taşınmazı alma iradesi göstermesi ve aracılık yapılmasını istemiş olması gerekir. Davacı tanığı Mehmet Zehir dahi beyanında fiyatın yüksek olduğunu söyledi şeklinde davalının bu yönde bir irade beyanı olmadığını gösteren açıklama yapmıştır. Bu durumda davalının satın aldığı taşınmaz için davacıya satın alma ve aracılık yapılması iradesini bildirmediği açıkça anlaşılmış ve ayrıca delillerin birlikte değerlendirilmesi sonucu bu taşınmazın bizzat davacı tarafından gezdirilip gösterilerek yer gösterme yapıldığı da ispatlanmamıştır.
Tüm bu nedenlerle davanın reddine dair direnme kararı dosya kapsamına uygun olup hükmün onanması gerektiği görüşünde olduğumuzdan, direnme kararının bozulması yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.(¤¤)