(818 S. K. m. 53) (6098 S. K. m. 74) (5271 S. K. m. 223, 231, 232)
Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Sakarya 3. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 28.12.2012 tarihli ve 2011/385 E., 2012/617 K. sayılı kararın, davacı vekili tarafından temyizi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 12.06.2013 tarihli ve 2013/6244 E., 2013/16008 K. sayılı kararı ile hükmün onanmasına karar verilmiş, davacı vekilinin karar düzeltme isteminde bulunması üzerine de Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 12.12.2013 tarihli ve 2013/26436 E., 2013/31265 K. sayılı kararı ile,
“…Davacı, PTT’de sözleşmeli personel sıfatı ile çalıştığını, 2003 yılında sicil notunun düşük olması nedeniyle idareye karşı dava açmak üzere davalı avukata vekaletname verdiğini, davalı tarafından Sakarya 1.İdare Mahkemesi’nin 2004/2268 esas sayılı dosyasında açılan davanın süresi içinde açılmaması nedeniyle reddedildiğini, sicil notunun düzelmemesinden dolayı aylık 100,00 TL daha az maaş aldığını, bu dava sonuçlandıktan sonra kendisine disiplin cezası verildiğini, disiplin cezasının iptali için davalı tarafından Sakarya 1.İdare Mahkemesi’nin 2006/120 esas sayılı dosyasında açılan davanın itiraz başvurusunun bir örneğinin dilekçeye eklenmemesi nedeniyle 30 gün içinde belirtilen noksanlıklar tamamlandıktan sonra yeniden dava açılmak üzere reddedildiğini, davalının 30 gün içinde eksikleri tamamlayamadığını ve bu yüzden disiplin cezasının iptal edilmediğini, davalının sicil affı geldiğini belirterek Sakarya 2.İdare Mahkemesi’nin 2006/240 esas sayılı dosyası ile yeniden dava açtığını, davada yürütmenin durdurulması talebinin reddedildiğini, itirazının sonuçsuz kaldığını, kararın kendisi tarafından temyiz edildiğini, bu olaylar nedeni ile zarara uğradığını, davalının Sakarya 2.Ağır Ceza Mahkemesi kararı ile görevi ihmal suçundan cezalandırıldığını ileri sürerek 30.000,00 TL manevi tazminatın ve dava dosyaları için ödemek zorunda kaldığı yargılama giderleri, kuruma ödediği vekalet ücretleri ve sicilindeki olumsuzluğun maaşına yansıması nedeniyle oluşan zararlar olmak üzere fazlaya ilişkin hakları saklı tutularak 10.000,00-TL maddi tazminatın yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.
Davalı, yargılama giderlerinin davacı tarafından ödenmediğini, davacının gerekli belgeleri tüm ısrarlarına rağmen getirmemesi nedeniyle davaların kaybedildiğini, avukatlık görevini gereği gibi ifa ettiğini savunarak davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, maddi tazminat talebinin kısmen kabulü ile Sakarya 1. İdare Mahkemesi’nin 2004/2268 esas sayılı dosyası bakımından davacının katlanmak zorunda kaldığı 275,00-TL vekalet ücreti, 43,20 TL harç ve masraflar ve 57,00- TL temyiz harcından oluşan toplam 375,20-TL maddi tazminatın bu davanın açılması gereken en son tarih olan 23.03.2004 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile 1.000,00-TL manevi tazminatın 23.03.2004 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemlerin reddine karar verilmiş; hükmün davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 12.06.2013 tarih ve 2013/6244 esas 2013/16008 karar sayılı ilamı ile onanmasına karar verilmiş; davacı, bu kez karar düzeltme isteminde bulunmuştur.
1-Dosyadaki yazılara, mahkeme kararında belirtilip Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre davacının sair karar düzeltme taleplerinin reddi gerekir.
2-Davacının davalı avukatı şikayeti üzerine başlatılan soruşturma sonucunda Sakarya 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 11.10.2012 tarih, 2012/46 esas ve 2012/239 karar sayılı 30.10.2012 tarihinde kesinleşen ilamının incelenmesinde; davalı avukatın Sakarya 1.İdare Mahkemesi’nin 2004/2268 Esas, Sakarya 1.İdare Mahkemesi’nin 2006/120 Esas ve Sakarya 2. İdare Mahkemesi’nin 2006/240 Esas sayılı dava dosyalarında vekaletname tarihinden uzun bir zaman geçtikten sonra ilgili davaları açtığı, devamında yapılması gereken hukuki işlemleri vekillikten istifa etmediği halde takipte ihmal ettiği, davalının vekaletten doğan görevlerini gerektiği gibi yapmakta ihmal ve gecikme göstererek davacının mağduriyetine sebep verdiği gerekçesiyle müteselsilen görevi ihmal suçundan cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
B.K. 53. maddesi uyarınca hukuk hakimi, ceza mahkemesinde verilen beraat kararı ile bağlı değil ise de mahkumiyet kararı ve tespit edilen maddi olgularla bağlıdır. Bu durumda somut olaya bakıldığında; davalının her üç idare mahkemesi dosyası yönünden de görevini ihmal ettiği kesinleşmiş ceza mahkemesi kararı ile sabit olup, mahkemece diğer idare mahkeme dosyaları için davacının katlanmak zorunda olduğu yasal vekalet ücreti ve yargılama giderlerine de hükmedilmesi gerekirken sadece Sakarya 1. İdare Mahkemesi’nin 2004/2268 esas sayılı dava dosyası bakımından maddi tazminata hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. Kararın bu gerekçe ile bozulması gerekirken, zühulen onandığı bu kez yapılan inceleme ile anlaşılmış olmakla, davacının karar düzeltme talebinin kabulüne, Dairemizin 12.06.2013 tarih ve 2013/6244 esas 2013/16008 karar sayılı “onama” ilamının kaldırılmasına, mahkeme kararının açıklanan nedenlerle bozulmasına karar vermek gerekmiştir…”
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava tazminat istemine ilişkindir.
Mahkemece, davalının Sakarya 1. İdare Mahkemesinin 2006/120 E., 2006/105 K. ve Sakarya 2. İdare Mahkemesinin 2006/240 E., 2007/328 K. sayılı dosyalarda ihmalinin bulunmadığı, davacının davalıya vekâlet ücreti ödediğini ispat edemediği ve sicil düşüklüğü nedeniyle eksik maaş ödenmesinden kaynaklanan zarar talepleri yerinde görülmediğinden bu dosyalar yönünden tazminat talebinin reddine, davalı avukatın, davacının sicil notunun iptaline ilişkin Sakarya 1. İdare Mahkemesinin 2004/2268 E., 2006/2538 K. sayılı davayı süresinde açmaması nedeniyle davanın reddine neden olduğu, bu dosyaya ilişkin davalının görevini ihmal ettiği ve bu ihmalinin ceza mahkemesi kararı ile de sabit olduğu gerekçesiyle bu dosya bakımından davacının ödediği vekâlet ücreti ve yargılama giderleri nedeniyle 375,20TL maddi tazminat ve 1.000,00TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Davacı vekilinin temyizi üzerine, Özel Dairece ilk olarak hükmün onanmasına karar verilmiş, davacı vekilinin karar düzeltme isteminden sonra ise karar, yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Yerel mahkemece, ceza mahkemesinde yeterli irdeleme yapılmadan ve tazminat sorumluluğu tartışılmadan mahkûmiyet kararı verildiği, hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulanması nedeniyle kararın temyiz edilmeksizin kesinleştiği, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 53. maddesinin uygulanabilmesi için temyiz edilerek kesinleşmiş veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulanmadan ayrıca temyiz edilmeden kesinleşmiş ceza mahkemesi kararının bulunmasının gerektiği, davaya konu ceza mahkemesince verilen kararın BK’nın 53. maddesi uyarınca hukuk hâkimini bağlayacağı sonucuna varılması hâlinde eksik inceleme ile ve denetimden geçmeksizin oluşturulan kararların yanlar aleyhine hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurmasına neden olacağı, davalının ihmalinin olmadığı kabul edilen dosyalara ilişkin iddiaların soyut kaldığı, bu dosyalar için yapılan ve katlanılan masraflardan davalının sorumlu olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olay bakımından davalı avukatın sorumluluğunun belirlenmesinde görevi ihmal nedeniyle hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair verilen kararın BK’nın 53. (TBK. m. 74.) maddesi uyarınca mahkemece dikkate alınmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümüne geçilmeden önce, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun hukuki niteliği ve ilgili yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (CMK) “Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması” başlıklı 231. maddesinde;
“(1) Duruşma sonunda, 232 nci maddede belirtilen esaslara göre duruşma tutanağına geçirilen hüküm fıkrası okunarak gerekçesi ana çizgileriyle anlatılır.
(2) Hazır bulunan sanığa ayrıca başvurabileceği kanun yolları, mercii ve süresi bildirilir.
(3) Beraat eden sanığa, tazminat isteyebileceği bir hâl varsa bu da bildirilir.
(4) Hüküm fıkrası herkes tarafından ayakta dinlenir.
(5) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.
(6) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;
a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,
b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,
c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,
gerekir. (Ek cümle: 22/7/2010 - 6008/7 md.) Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.
(7) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması hâlinde seçenek yaptırımlara çevrilemez.
(8) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi hâlinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tabi tutulur (Ek cümle: 18/6/2014-6545/72 md.) . Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez. Bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak;
a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması hâlinde, meslek veya sanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesine,
b) Bir meslek veya sanat sahibi olması hâlinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına,
c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine,
karar verilebilir. Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.
(9) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler hâlinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir.
(10) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.
(11) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması hâlinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı hâlinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir.
(12) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir.
(13) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi hâlinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.
(14) (Değişik: 23/1/2008 – 5728/562 md.) Bu maddenin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümleri, Anayasanın 174 üncü maddesinde koruma altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlarla ilgili olarak uygulanmaz” hükmü yer almaktadır.
Ceza hukukunda hükmün açıklanmasının geri bırakılması, tıpkı seçenek yaptırıma çevirme ve erteleme kurumlarında olduğu gibi, hükmün ve cezanın bireyselleştirilmesine ilişkin kurumlardan birisidir. Özellikle ilk defa suç işleyen kimselerin hemen cezalandırılmasını ceza adaleti ile güdülen amaca uygun görmeyen kanun koyucu, verilecek cezanın bireyselleştirilmesinde olduğu gibi, kurulan hükmün açıklanıp açıklanmayacağı konusunda da hâkime takdir yetkisi vermeyi uygun görmüştür. Böylece hâkimin yetkisi arttırılarak, bir şansa daha ihtiyacı olan sanıkların durumlarının hâkim tarafından bir daha değerlendirilmesi imkânı getirilmiştir.
Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, doğurduğu sonuçlar itibariyle karma bir özelliğe sahiptir.
Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.02.2008 tarihli ve 2006/6-346 E.- 2008/25 K. sayılı kararında da bu husus “Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibariyle karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması hâlinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 sayılı CMK’nın 223. maddesi uyarınca düşürülmesi sonucu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır. Müessesenin yargılama kanununda düzenlenmiş bulunması da onun karma niteliğini değiştirmez” şeklinde ifade edilmek suretiyle açıkça vurgulanmıştır.
5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, hukuki niteliği itibariyle durma kararı niteliğinde değildir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yukarıda anılan kararında da vurgulandığı üzere bu karar “koşullu bir düşme kararı” niteliğinde olup, anılan maddede yasa yolu da açıkça itiraz olarak öngörülmüştür. Koşulların gerçekleşmesi hâlinde 5271 sayılı Kanun’un 223. maddesinde belirtilen düşme kararı verileceğinden, ancak bu aşamada yani düşme kararı verildiğinde, hükümlere ilişkin yasa yolu olan temyiz yasa yoluna başvurulabileceği kabul edilmiştir. Öte yandan, yargılama sistemimizde temyiz yasa yolu, yalnızca hükümler bakımından kabul edilmiştir. Hükümler ise 5271 sayılı CMK’nın 223. maddesinde sınırlı olarak sayılmış olup, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları bunlar arasında yer almadıklarından hüküm niteliğinde de değildir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.02.2009 tarihli ve 2009/4-13 E., 2009/12 K. sayılı kararı).
CMK’nın 223. maddesinde bu kararlardan hangilerinin hüküm olduğu açıklanmıştır. Buna göre; "mahkûmiyet, beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşme kararları" hükümdür.
Yine "adlî yargı dışındaki bir yargı merciine yönelik görevsizlik kararları" da yasa yolu bakımından hüküm sayılır.
Bunlardan mahkûmiyet, beraat, ceza verilmesine yer olmadığı ve güvenlik tedbirlerine hükmedilmesine dair hükümlerin uyuşmazlığı sona erdiren, davanın esasını çözen nitelikteki hükümler oldukları konusunda öğretide genel bir kabul bulunmaktadır.
Kurulan hükmün sanık hakkında hukuksal bir sonuç doğurmamasını” ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, davayı sonuçlandıran ve uyuşmazlığı çözen bir “hüküm” değildir. Bunun sonucu olarak, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararlar, CMK’nın 223. maddesinde sayılan hükümlerden olmadığından, bu tür kararların yasa yararına bozulması durumunda yargılamanın tekrarlanması yasağına ilişkin kurallar uygulanamayacağı gibi, davanın esasını çözen bir karar bulunmadığı için verilecek hüküm veya kararlarda lehe ve aleyhe sonuçtan da söz edilemeyecektir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.05.2011 gün ve 2011/4-61 E., 2011/79 K.; 06.10.2009 gün ve 2009/4-169 E., 2009/223 K. sayılı kararları).
Kaldı ki, CMK'nın 231. maddesinin 5. fıkrasında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmayacağı açıkça ifade edilmiştir.
Böylece hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile kurulan hüküm, belli bir süre sanık hakkında hüküm ifade etmemekte, herhangi bir sonuç doğurmamaktadır. Sanık aynen yargılanan kimsenin durumunda kalmakta ve yapılan yargılama geçici bir süre askıda kalmaktadır. Askı süresi boyunca, yargılanan kimsenin sanık sıfatı devam eder ise de, hiçbir şekilde bu kimse hükümlü sayılamaz. Bu nedenle hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen kimse, hiçbir haktan yoksun bırakılamaz ve ayrıca bu karara dayanarak hiçbir hukuki statüden dışarıya çıkarılamaz.
Bu açıklamalar ışığında olay tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 53. maddesine ilişkin değerlendirmeye gelince;
Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun “Ceza hukuku ile medeni hukuk arasında münasebet” başlıklı 53. maddesinde yer alan;
Hâkim, kusur olup olmadığına yahut haksız fiilin faili temyiz kudretini haiz bulunup bulunmadığına karar vermek için ceza hukukunun mesuliyete dair ahkamiyle bağlı olmadığı gibi, ceza mahkemesinde verilen beraet karariyle de mukayyet değildir. Bundan başka ceza mahkemesi kararı, kusurun takdiri ve zararın miktarını tayin hususunda dahi hukuk hâkimini takyit etmez.” hükmünden de anlaşılacağı üzere ceza mahkemesi kararının maddi olgu yönüyle kesinleşmiş olması gerekir. Eğer bu yönden kesinleşmiş bir ceza mahkemesi kararı bulunmuyorsa, hukuk hâkimini bağlayacak bir ceza mahkemesi kararından da söz etmek mümkün değildir.
Somut olayda davacının şikâyeti üzerine yapılan soruşturma sonucunda davalı hakkında görevi ihmal suçundan kamu davası açıldığı, Sakarya 2. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, sanığın üzerine atılı suç sabit görülerek 5237 sayılı TCK’nın 257/2. maddesi uyarınca cezalandırılmasına ve 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesinin 5. fıkrası uyarınca “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına” karar verildiği, kararın 30.10.2012 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda açıklandığı üzere hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı kesin bir mahkûmiyet kararı değildir. Bu nedenle ortada ceza hukuku anlamında kesinleşmiş bir mahkûmiyet hükmü bulunmadığından Mülga 818 sayılı BK’nın 53. maddesi uyarınca hukuk hâkimini bağlamayacaktır.
Aksi düşünüldüğü takdirde beş yıllık deneme süresi içinde bir suç işlendiğinde mahkemece hüküm açıklanacak ve temyiz hakkı doğacak; şayet yapılan temyiz incelemesinde ceza mahkemesi kararı bozulursa hukuk mahkemesinin kararının da dayanağı ortadan kalkacak ve yargılamanın yenilenmesi gündeme gelecektir. Bu durum ise adalete olan güven ve saygıyı zedeleyecektir.
Diğer taraftan, beş yıllık denetim süresi bittikten sonra ortada ceza mahkemesi kararı bulunmadığından BK’nın 53. maddesi uyarınca tazminat davası açısından hukuk hâkimini bağlayıcı bir karardan da söz edilemeyecektir. Aksine hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının hukuk hâkimini bağlayacağı kabul edildiğinde, hukuk hâkimince verilecek karar davanın beş yıllık deneme süresi içinde ve sözü edilen süre bittikten sonra açılması veya kararın sözü edilen süre bittikten sonra verilmesi hâllerinde farklı farklı hukuki sonuçlara ulaşılacaktır. Daha da ötesi, bir olayda birden fazla kişi sorumlu olup da, bunlardan biri hakkında beş yıllık süre içinde, diğeri hakkında beş yıllık süre geçtikten sonra hukuk mahkemesinde dava açılması hâlinde her iki davalı hakkında da aynı olay nedeniyle farklı kararlar verilebilecektir ki, bu durum adalete olan güveni sarsacaktır.
Öte yandan, Hukuk Genel Kurulunun 01.02.2012 tarih ve 2011/19-639 E., 2012/30 K., 09.10.2013 tarih ve 2013/4-8 E., 2013/1458 K., 23.10.2018 tarih ve 2017/4-1353 E., 2018/1552 K. sayılı kararlarında da vurgulandığı üzere, maddi olgunun belirlenmesi yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının, kesinleşmiş bir ceza hükmü olmadığından, hukuk hâkimini bağlamayacağının kabulü gerekir.
Uyuşmazlıkla ilgili olarak ayrıca vekâlet sözleşmesi ve vekilin özen borcunun açıklanmasında da yarar bulunmaktadır.
Vekâlet sözleşmesi Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 386/1. fıkrasında “Vekalet, bir akittirki onunla vekil, mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan işin idaresini veya tekabül eylediği hizmetin ifasını iltizam eyler.” şeklinde tanımlanmıştır.
Vekâlet sözleşmesi ile vekil, müvekkiline karşı iş görme borcu altına girer. Bu bir hizmet edimi, geniş anlamda iş edimi, bir başkası lehine faaliyet de olabilir. Hukuki fiillere ilişkin vekâlette vekil, müvekkilinin menfaatine olarak hukuki işlemler gerçekleştirmek, özellikle subjektif haklar iktisap etmek, kullanmak ve devretmeyi yükümlenir (Yalçınduran T., Vekalet Sözleşmesinde Ücret, Ankara 2007, s. 35).
Avukatlık sözleşmesi ise, her iki tarafa borç yükleyen, ücret karşılığında ivazlı nitelikte olan, belli bir hukuki yardımın yapılmasını öngören ve sözleşmenin bir tarafının mutlaka avukatın oluşturduğu sözleşme türüdür.
Avukat ile müvekkil arasında imzalanan sözleşme de vekâlet sözleşmesi niteliğindedir ancak genel bir vekâlet sözleşmesinden farklı olarak 1136 sayılı Avukatlık Kanunu gereğince “ücret”, sözleşmenin zorunlu unsurudur. Avukat bu sözleşme ile hukuki yardımda bulunmayı müvekkil ise yapılan hukuki yardım karşılığında bir ücret ödemeyi üstlenmektedir (Kurtoğlu T., Akdi Vekalet Ücreti ve Avukatın Hukuki Sorumluluğu, Ankara 2016, s. 24).
Vekâlet sözleşmesi iki tarafa borç yükleyen sözleşme türü olup, vekilin borçlarından biri de özen borcudur. 818 sayılı BK’nın 390 maddesi;
“Vekilin mesuliyeti, umumi surette işçinin mesuliyetine ait hükümlere tabidir.
Vekil, müvekkile karşı vekaleti iyi bir suretle ifa ile mükelleftir.
Vekil, başkasını tevkile mezun veya hal icabına göre mecbur olmadıkça veya adet başkasını kendi yerine ikameye müsait bulunmadıkça müvekkilünbihi kendisi yapmağa mecburdur.” şeklinde düzenlenmiştir.
Avukatlık sözleşmesinde ise avukatın özen borcu, genel bir vekâlet sözleşmesi için mülga 818 sayılı BK’nın 390. maddesinden öngörülen özen borcuna göre daha ağır ve kapsamlıdır.
Gerçekten de 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 34. maddesinde yer alan “Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.” şeklindeki düzenleme avukatın özen borcuna ilişkin öngörülmüş özel bir düzenlemedir.
Bunun sonucu olarak da avukatın özen borcuna aykırı davranması “haklı azil” gibi ücret talep hakkını dahi ortadan kaldıran, şartları mevcut ise tazminat ödeme yükümlülüğü gerektiren ağır hukuki sonuçlara bağlanmıştır. Ayrıca bu borca aykırılık çoğu zaman disiplin cezasını gerektirmekte, hatta görevi ihmal ya da görevi kötüye kullanma suçları kapsamında avukatın cezai sorumluluğuna neden olabilmektedir (Kurtoğlu T., s. 68).
Avukatın özen borcunun kapsamının belirlenmesinde, Avukatlık Kanunu’nun 34. maddesinde yer alan düzenlemeden de anlaşıldığı üzere objektif kriter esas alınmıştır. Başka bir deyişle avukatın müvekkilce bilinen veya bilinmesi gereken bilgi ve yeteneklerine göre değil, yapılan işin gerektirdiği bilgi, beceri ve yetenek dikkate alınarak sonuca varılacaktır. Avukatlık Kanunu ile kabul edilen objektif kritere göre, avukatın yüklendiği görevi mesleğin gerektirdiği bilgi ve donanımla, müvekkili ile arasındaki güven ilişkisini daima koruyup, onun menfaatlerini önde tutarak, dürüstlük içinde yerine getirmesi gerekir (Kurtoğlu T., s. 69).
Tüm bu açıklamalar ve ortaya konulan yasal düzenlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Davalı avukat, davacıya vekâleten Sakarya 1. İdare Mahkemesinin 2006/120 esas, Sakarya 2. İdare Mahkemesinin 2006/240 esas ve Sakarya 1. İdare Mahkemesinin 2004/2268 esas sayılı dosyalarını takip etmiştir.
Yerel mahkemece davalı avukatın takip ettiği Sakarya 1. İdare Mahkemesinin 2004/2268 esas sayılı dosyasında ihmalinin bulunduğu kabul edilerek bu dosya yönünden davacının maddi ve manevi tazminat talebinin kısmen kabulüne karar verilmiş olup uyuşmazlık, Sakarya 1. İdare Mahkemesinin 2006/120 esas ve Sakarya 2. İdare Mahkemesinin 2006/240 esas sayılı dosyalarında davalının ihmalinin bulunup bulunmadığına ilişkindir.
Sakarya 1. İdare Mahkemesinin 2006/120 E., 2006/105 K. sayılı dosyası, davacının 12.10.2015 tarih ve 46 sayılı kınama cezası ile cezalandırılmasına ilişkin idari işleme yapılan itirazın reddine yönelik işlemin iptali istemine ilişkin olup, mahkemece, idari işlemin tebliğ tarihi, merkez disiplin kuruluna itiraz tarihinin dilekçede belirtilmediği ve itiraz başvurusunun dilekçeye eklenmediği gerekçesiyle eksiklikler tamamlanarak yeniden dava açılmak üzere davanın reddine karar verilmiştir.
Dosyada tanık olarak dinlenen Başaran Binekoğlu ifadesinde, davalının davacıdan belgelerin önceden verilmesini talep ettiği ancak belgelerin ısrarla istenmesine rağmen verilmediğini, davacının, belgelerin çocuğu tarafından yırtılarak sobaya atıldığını söylediğini beyan etmiştir. Bu durumda davacı tarafından, istenen belgelerin davalı avukata verildiği ispat edilememiştir.
Sakarya 2. İdare Mahkemesinin 2006/240 E., 2007/328 K. sayılı dosyası ise, davacı adına disiplin affı kapsamında disiplin cezasının silindiği gerekçesiyle 2005 yılı sicil notunun yükseltilmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin 07.09.2006 tarih ve 8507 sayılı idari işlemin iptali davası olup, mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın reddine karar verilmiş, kararda kurum tarafından yapılan işlemde kanuna ve hukuka aykırılık bulunmadığı tespit edilmiştir. Bu durumda davanın reddedilmesine, davalı avukata atfedilecek kusur tespit edilememiştir.
Her iki dosya yönünden davalının özen borcuna aykırı hareket ederek davacının zararına sebebiyet verdiği ya da davalı avukatın ihmalinin bulunduğu ispatlanamamıştır.
Açıklanan nedenlerle yerel mahkeme kararı usul ve yasaya uygun olup direnme kararının onanması gerekir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının ONANMASINA, gerekli temyiz ilam harcı peşin yatırıldığından başka harç alınmasına yer olmadığına, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 440-III/1. maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 31.01.2019 gününde oybirliği ile kesin olarak karar verildi.(¤¤)