(2709 S. K. m. 141) (4721 S. K. m. 1023, 1024) (6100 S. K. m. 27, 30, 125)
Dava ve Karar: 1. Taraflar arasındaki “tapu iptali ve tescil” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Gaziantep 3. Asliye Hukuk Mahkemesince (Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla) verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalılar .... Gayrimenkul İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti, .... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti., .... İhracat İthalat İnş. San. Tic. A.Ş. ve ... A.Ş. vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 14. Hukuk Dairesi tarafından yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalılar...İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti., .... İhracat İthalat İnş. San. Tic. A.Ş. vekilleri ile katılma yoluyla ... A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 22.04.2008 tarihinde yapılan satış sözleşmesi ile davalı .... İhracat İthalat İnş. San. Tic. A.Ş.'den çekişme konusu Gaziantep ili, Şahinbey ilçesi, Bağlarbaşı Mah. 221 ada 2 parselde bulunan Ihlamur Sitesi 1. Etap ... nolu bağımsız bölümü satın aldığını, davalı tarafından tapunun devredilmediği gibi 27.09.2012 tarihinde muvazaalı olarak diğer davalı ... İnş. San. Tic. ve Ltd. Şti.'ye, davalı ... İnş. San. Tic. ve Ltd. Şti. tarafından da yine muvazaalı olarak 19.10.2012 tarihinde davalı...İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti'ye devir yapıldığını, şirketlerin yapısı ve devir tarihleri incelendiğinde yapılan devirlerin hak sahiplerinin haklarına ulaşmalarının engellenmesi için yapıldığının açık olduğunu, davalı .... İthalat İnş. ve San. Tic. A.Ş.'nin ipotek tesis eden Kuveyt Türk Bankası A.Ş. ile danışıklı hareket ettiğini ileri sürerek çekişmeli 221 ada 2 parselde bulunan ... nolu bağımsız bölümün tapu kaydına davalı ... A.Ş. lehine konulan ipoteğin de kaldırılarak tapu kaydının iptali ile ipoteksiz olarak müvekkili adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı...İnş. San. Tic. Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde; tapuya şerh edilmemiş, şahsi hak doğuran satış sözleşmesinin üçüncü kişilere karşı ileri sürülemeyeceğini, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)'nun 1023. maddesi gereğince tapu kaydına güvenerek yaptığı ediminin korunması gerektiğini, dava konusu taşınmazı arsası ve üzerindeki binalarla birlikte bloklar hâlinde 7.375.000TL ödeme yaparak satın aldığını, ödemelerin banka üzerinden yapıldığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
6. Davalı .... İhracat İthalat İnş. San. Tic. A.Ş. vekili cevap dilekçesinde; müvekkili ile davacı arasında geçerli şekil şartına riayet edilmeksizin akdedilen harici satış sözleşmesine dayalı olarak tapu iptali ve tescil talebinde bulunulamayacağını, taşınmazları satış bedeli ve fatura karşılığında .... Gayrimenkul İnş. San. Tic. Ltd. Şti.'ye sattığını, sonraki malikler konusunda bilgisi olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
7. Davalı ... A.Ş. vekili cevap dilekçesinde; davaya konu ipoteğin davalılardan...İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti'nin, .... Gayrimenkul İnş. San. Tic. Ltd. Şti'ye ait olan taşınmazları satın almak için müvekkili olan bankaya müraacatı üzerine kullandırılan krediye teminat olarak tesis edildiğini, davacının şahsi hakkını üçüncü kişilere ileri sürmesinin mümkün olmadığını, müvekkilinin kredi kullandırarak muvazaa işleminin tarafı olduğunu iddia etmenin hukuka aykırı olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
8. Davalı ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. yargılamaya katılmamış ve beyanda bulunmamıştır.
Mahkeme Kararı:
9. Gaziantep 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin (Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla) 24.09.2013 tarihli ve 2012/880 E., 2013/644 K. sayılı kararı ile; çekişmeli taşınmazın, müteahhit firma olan .... İhracat İthalat İnş. San. Tic. A.Ş. tarafından 10.000TL gibi düşük sermayeli bir şirkete, devir alan diğer şirket tarafından da yine küçük sermayeli bir şirkete devredildiği, gerek mahkeme nezdinde ve gerekse diğer mahkemelerde aynı yönde seri davalar bulunduğu, devirlerin makul bir bedel karşılığında yapıldığına dair delil bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulü ile Gaziantep ili, Şahinbey İlçesi, Bağlarbaşı Mah. 18 K-2 C pafta, 221 ada 2 parselde bulunan ... nolu bağımsız bölümün tapu kaydına ... lehine konulan ipoteğin iptaline, .... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. adına olan tapu kaydının iptal edilerek ipoteksiz olarak davacı adına tapuya tesciline karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
10. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar .... Gayrimenkul İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti, .... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti., .... İhracat İthalat İnş. San. Tic. A.Ş. ve ... A.Ş. vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
11. Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 28.10.2014 tarihli ve 2014/9639 E., 2014/11946 K. sayılı kararı ile; "…Davacının taşınmazı satın aldığı tarihte davalı .... İhracat İthalat İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. taşınmazın maliki olmayıp, 30.04.2012 tarihinde taşınmazın maliki olmuş ve davacının dayanağı sözleşmeden 4 yıl sonra da 27.09.2012 tarihinde davalı .... İhracat İthalat İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından taşınmaz davalı ... İnş. San.Tic. Ltd. Şti’ne devredilmiştir. 19.10.2012 tarihinde de taşınmaz diğer davalı...Ltd. Şti’ne devredilmiş ve davalı banka lehine taşınmazın tapu kaydına aynı tarihte ipotek tesis edilmiştir.
Hukukumuzda kişilerin satın aldığı şeylerin ileride kendilerinden geri alınabileceği endişesi taşımamaları, toplum düzeninin sağlanması düşüncesiyle satın alan kişinin iyiniyetinin korunması ilkesi kabul edilmiştir. İyiniyetten maksat, hakkın doğumuna engel olacak bir hususun hak iktisap edilirken kusursuz olarak bilinmemesidir. Belirtilen bu ilke, TMK m.1023’te aynen “tapu kütüğündeki sicile iyiniyetle dayanarak mülkiyet veya başka bir ayni hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur” şeklinde yer almış, aynı ilke tamamlayıcı madde niteliğindeki m.1024’de “bir ayni hak yolsuz olarak tescil edilmiş ise bunu bilen veya bilmesi gereken üçüncü kişi bu tescile dayanamaz” biçiminde vurgulanmıştır.
Somut olayda davacı, dava konusu taşınmaza kayden 19.10.2012 tarihinde malik olan...Ltd. Şti’nin ve lehine ipotek kurulan davalı bankanın TMK'nın 1024. maddesi anlamında kötüniyetli olduğunu iddia etmiş ise de dosya kapsamına göre, davalıların kötüniyetli oldukları kanıtlanamamıştır. Davacının ikinci kademede tazminat istemi de bulunmamaktadır. Bu durumda şahsi hakkını kayıt malikine karşı ileri süremeyecek durumda olan davacının mülkiyet aktarımı ve ipoteğin terkini istemlerinin reddi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmediğinden hükmün bozulması gerekmiştir…" gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
12. Gaziantep 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin (Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla) 28.05.2015 tarihli ve 2015/272 E., 2015/451 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçelerle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
13. Direnme kararı davalılar...İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti., .... İhracat İthalat İnş. San. Tic. A.Ş. vekilleri ile katılma yoluyla davalı ... A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
14. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; çekişmeli taşınmazı 19.10.2012 tarihinde satın alan davalı...İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. ile lehine ipotek tesis edilen davalı ... A.Ş.'nin 4721 sayılı TMK'nın 1024. maddesi kapsamında iyi niyetli olmadıklarının ispatlanıp ispatlanmadığı; buradan varılacak sonuca göre davacının kayıt malikine karşı şahsi hakkını ileri sürerek tapu kaydının iptali ve ipoteğin terkini isteğinde bulunup bulunamayacağı noktasında toplanmaktadır.
III. 1. ÖN SORUN
15. Direnme kararı davalı ... A.Ş. vekiline 27.10.2015 tarihinde tebliğ edilmiş, davalı vekili tarafından kararın katılma yoluyla temyiz edildiği belirtilerek 18.11.2015 havale tarihli temyiz dilekçesi sunulmuş, mahkemece çıkarılan muhtıra üzerine 02.12.2015 tarihinde temyiz harcı yatırılmıştır. Davalı ... A.Ş. vekilinin direnme kararını süresinde temyiz edip etmediği hususu birinci ön sorun olarak ele alınmış ve değerlendirilmiştir.
16. Hemen belirtilmelidir ki, 1 Ekim 2011 tarihinde 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) yürürlüğe girmiş; anılan Kanunun 450. maddesiyle de 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK) ek ve değişiklikleriyle birlikte tümüyle yürürlükten kaldırılmıştır. Bununla birlikte yasa koyucu uygulamada birtakım sorunların ortaya çıkmasını engellemek için, 6100 sayılı Kanun'a geçiş hükümlerini ayrıca düzenlemiştir.
17. HMK'nın geçici 3. maddesinin 1. fıkrasına göre “Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmî Gazete’de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” Aynı Kanun’un 2. fıkrasına göre ise “Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce verilen kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26/09/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur. (Ek cümle: 1/7/2016 - 6723/34) Bu kararlara ilişkin dosyalar bölge adliye mahkemelerine gönderilemez”.
18. Yukarıdaki madde metninden, bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce verilen kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar HUMK'nın 26.9.2004 tarih ve 5236 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454. madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı anlaşılmaktadır.
19. HUMK'nın 432. maddesinde temyiz süresinin on beş gün olduğu ve bu sürenin tebliğ ile başlayacağı belirtilmiştir. HUMK’nın 431. maddesine göre de temyiz istemi dilekçe vermek suretiyle yapılır. Temyiz dilekçesinde bulunması gereken unsurlar da HUMK’nın 435. maddesinde belirtilmiştir. Temyiz dilekçesi verildiği anda mahkemece temyiz defterine kaydedilir.
20. Temyiz isteminin hangi tarihte yapılmış sayılacağı hususu HUMK’nın 434. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin 2. fıkrasına göre “Temyiz isteği, harca tabi değilse dilekçenin temyiz defterine kaydedildiği, harca tabi ise harcın yatırıldığı tarihte yapılmış sayılır”. Bununla birlikte temyiz eden, harcını ödemiş olduğu temyiz dilekçesini, daha sonraki bir tarihte mahkemeye verirse, temyiz talebi, temyiz dilekçesinin mahkemeye verildiği (temyiz defterine kaydedildiği) tarihte yapılmış sayılır (Kuru, B: Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt:V, İstanbul 2001, s. 4601-4602).
21. HUMK'nın 433/2. fıkrasında da; "Karşı taraf, tebliğ gününden başlayarak on gün içinde cevap dilekçesini, hükmü veren mahkemeye veya bu mahkemeye gönderilmek üzere başka bir mahkemeye verebilir. Cevap veren, hükmü süresinde temyiz etmemiş olsa bile, cevap dilekçesinde hükme ilişkin itirazlarını bildirerek temyiz isteğinde bulunabilir." hükmüne yer verilmiş olup, anılan hüküm uyarınca bir taraf süresinde temyiz isteğinde bulunmamış olsa bile, karşı tarafın temyiz dilekçesinin kendisine tebliğinden itibaren 10 günlük süre içerisinde karşı temyiz isteğinde bulunması mümkündür. Buna katılma yoluyla temyiz denir. Hemen belirtmek gerekir ki, HUMK'nın 433/2. maddesi gereğince, karşı taraf (cevap veren) hükmü süresinde temyiz etmemiş olsa bile cevap dilekçesinde hükme ilişkin itirazlarını içeren temyiz isteğinde bulunabilmesi için, öncelikle diğer tarafın usulüne uygun ve hukuken geçerli bir şekilde temyiz dilekçesinin varlığı şarttır (Kuru,Cilt:V, s. 4605-4612).
22. Somut olayda, direnme kararı davalı ... A.Ş. vekiline 27.10.2015 tarihinde tebliğ edilmiş, davalı vekili tarafından kararın katılma yoluyla temyiz edildiği belirtilerek 18.11.2015 havale tarihli temyiz dilekçesi sunulmuştur. Mahkemece temyiz harç ve masraflarının yatırılmasına ilişkin muhtıra çıkarılmış, muhtıranın davalı vekiline 30.11.2015 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine 02.12.2015 tarihinde temyiz harcı yatırılmıştır.
23. Temyiz istemi dilekçenin verildiği tarihte yapılmış sayılacağından, davalı vekiline gerekçeli kararın tebliğ tarihinin 27.10.2015 ve temyiz dilekçesinin 18.11.2015 tarihinde gönderildiğinin anlaşılmasına göre 15 günlük temyiz süresi geçmiştir. Davalının katılma yoluyla temyizine gelince; katılma yoluyla temyiz hakkının salt yasa metnine bağlı kalınarak ancak temyize cevapla birlikte kullanılabilineceği, direnme kararının davalılar...İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. ve .... İhracat İthalat İnş. San. Tic. A.Ş. vekilleri tarafından süresinde temyiz edildiği ancak davacının bir temyizi bulunmadığı gözetildiğinde davalı tarafta yer alan ... A.Ş.'nin HUMK'nın 433/2. maddesinde öngörülen katılma yoluyla temyiz hakkı bulunmadığından katılma yoluyla temyizi geçersizdir.
24. Bu itibarla kanuni süresinden sonra yapılan temyiz isteminin süre yönünden reddine karar vermek gerekmiştir.
IV. 2. ÖN SORUN
25. Dava açıldığı tarihte davalı...İnş. San. Tic. Ltd. Şti. adına kayıtlı olan çekişmeli Gaziantep ili, Şahinbey İlçesi, Bağlarbaşı Mah. 18 K-2 C pafta, 221 ada 2 parselde bulunan ... nolu bağımsız bölümün yargılamanın devamı sırasında (24.06.2013 tarihinde) dava dışı Emine Şencan'a satış yoluyla devredildiği saptandığından HMK'nın 125/1. maddesi uyarınca işlem yapılmasının gerekip gerekmediği hususu ikinci ön sorun olarak tartışılmış ve değerlendirilmiştir.
26. Bilindiği üzere; dava açıldıktan sonra da sınırlayıcı bir neden bulunmadığı takdirde dava konusu malın veya hakkın üçüncü kişilere devredilebilmesi tasarruf serbestisi kuralının bir gereği, hak sahibi veya malik olmanın da doğal bir sonucudur.
27. Dava konusu yapılmış olan mal veya hakkın başkasına devredilmesi ile, o mal veya hakka bağlı olan dava hakkı da birlikte devredilmiş sayılır. Dava sırasında dava konusunu başkasına devreden tarafın, artık dava konusu üzerinde bir tasarruf yetkisi (hakkı) kalmaz. Başka bir anlatımla, dava konusu devreden tarafın, artık o davada taraf sıfatı kalmaz.
28. Davada sıfat, tarafın, dava konusu maddi hukuk ilişkisinin süjesi olup olmamasıyla ilgilidir. Taraf sıfatı (husumet), maddi hukuka göre belirlenen, bir subjektif hakkı dava etme yetkisini ya da bir subjektif hakkın davalı olarak talep edilebilme yetkisini gösteren bir kavramdır. Dava şartı olan taraf ehliyeti, dava ehliyeti ve davayı takip yetkisi, davanın taraflarının kişilikleriyle ilgili olduğu hâlde, taraf sıfatı dava konusu sübjektif hakka ilişkindir.
29. Davacı tarafta yer alan taraf için aktif dava sıfatı, davalı tarafta yer alan taraf için pasif taraf sıfatından söz edilebilir. Uygulamada, "sıfat" yerine "husumet" terimi de kullanılmaktadır. Sıfat dava şartı olmayıp, itirazdır. Çünkü bir kimsenin hak sahibi veya borçlu olup olmadığı davanın esasına girildikten sonra tespit edilebilir. Bu durumda ise dava esastan ret veya kabul edilir. Oysa, dava şartları davanın esasına girilmesini engelleyen niteliktedir. Ancak sıfat bir itiraz olduğundan, hâkim diğer itirazlar gibi taraf sıfatını da dava dosyasından anlayabildiği sürece kendiliğinden nazara alır (Kuru, Cilt:I., s. 1157 vd.).
30. Yukarıda da (§27) değinildiği üzere, dava konusunu başkasına devretmiş olan tarafın, davaya taraf sıfatıyla devam etmesine veya kendisine karşı davaya (eski hâli ile) devam edilmesine olanak yoktur. Bununla birlikte, dava sırasında dava konusu malın veya hakkın bir üçüncü kişiye devredilmesi, bir taraf usul işlemi olarak, mevcut dava üzerinde ne şekilde etkileri olacağı usul hukukundaki "dava konusunun devri" ile çözüme kavuşturulması amaçlanmıştır. Medenî usul kanunlarında düzenlenmiş olan dava konusunun devri kurumu sayesinde, salt taraflardan birinin dava sırasında dava konusu malı veya hakkı bir üçüncü kişiye devretmesi hâlinde, davanın sıfat yokluğundan esastan reddedilmesinin önüne geçilmiştir (Börü, L: Dava Konusunun Devri, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Özel Hukuk (Medeni Usul Ve İcra-İflâs Hukuku) Anabilim Dalı , Doktora Tezi, Ankara 2012, s. 32- 37). Bu durum, devre kadar elde edilmiş hukuki sonuçlar da korunarak yargılamanın ucuz, basit ve çabuk olması ilkelerini kapsayan 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası (Anayasa)'nın 141/4 ve HMK'nın 30. maddesinde yer verilen yargılamaya hakim olan "usul ekonomisine" de hizmet etmektedir.
31. Öte yandan dava konusunun devri kurumu, hukuki dinlenilme hakkı ile sıkı bir ilişki içindedir. Taraflara hukukî dinlenilme hakkı verilmesi anayasal bir haktır. Anayasa'nın 36. maddesine göre teminat altına alınan iddia ve savunma hakkı ile adil yargılanma hakkı, hukuki dinlenilme hakkını da içermektedir. Yine İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin 6. maddesinde de hukukî dinlenilme hakkı, adil yargılanma hakkı içinde teminat altına alınmıştır. Bu hakka, tarafın hâkime meramını anlatma hakkı ya da iddia ve savunma hakkı da denilmektedir. Ancak, hukuki dinlenilme hakkı, bu ifadeleri de kapsayan daha geniş bir anlama sahiptir (Hukuk Genel Kurulunun 20.10.2020 tarihli ve 2017/4-1498 E., 2020/791 K. sayılı kararı).
32. HMK'nın 27. maddesinde hukuki dinlenilme hakkı ayrıca düzenlenmiş olup; davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler (HMK 27/1). Bu hak; yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını, açıklama ve ispat hakkını, mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini içerir (HMK 27/2). Görüldüğü üzere, hukuki dinlenilme hakkının bilgilenme hakkı, açıklama hakkı, dikkate alınma hakkı unsurlarına sahip olup, dava konusunun devri kurumu, her üç unsurla da yakından ilişkilidir. Çünkü dava konusunun devri ile maddi ve usuli düzeyde değişiklikler gerçekleşeceğinden devralan(hukuki halefin), devredenin (selefin) ve karşı tarafın hukuki dinlenilme hakları ihlal edilmeden karar verilmesi gereklidir.
33. Usul hukukumuzda da ayrık durumlar dışında dava konusu mal veya hakkın davanın devamı sırasında devredilebileceği kabul edilmiş ve HMK’nın 125. maddesinde (HUMK m.186) dava konusunun taraflarca üçüncü kişiye devir ve temliki hâlinde yapılacak usulü işlemler düzenlenmiştir.
34. Maddenin 1. fıkrasında; “(1)Davanın açılmasından sonra davalı taraf, dava konusunu üçüncü bir kişiye devrederse, davacı aşağıdaki yetkilerden birini kullanabilir:
a) İsterse, devreden tarafla olan davasından vazgeçerek, dava konusunu devralmış olan kişiye karşı davaya devam eder. Bu takdirde davacı davayı kazanırsa, dava konusunu devreden ve devralan yargılama giderlerinden müteselsilen sorumlu olur.
b) İsterse, davasını devreden taraf hakkında tazminat davasına dönüştürür…” hükmü yer almaktadır.
35. Anılan madde hükmü, dava konusunun dava sırasında el değiştirdiği bütün hâllerde uygulanır. Bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere, dava açıldıktan sonra iki taraftan biri dava konusunu bir başkasına devrederse, diğer taraf dilerse; devreden ile olan davasından vazgeçerek, dava konusunu devralmış olan üçüncü kişiye karşı davaya devam eder, dilerse; dava konusunu devreden taraf hakkında davayı tazminat davasına çevirebilir.
36. Dava görülmekte iken davalının dava konusunu üçüncü bir kişiye devrettiğini öğrenen mahkemenin, bunu kendiliğinden (resen) gözeterek, davacıya maddede belirtilen seçimlik haklarını hatırlatarak hangisini seçtiğini sorması ve davacının vereceği cevaba göre işlem yapması gereklidir. Dava sırasında davalının dava konusunu üçüncü bir kişiye devretmiş olmasına rağmen mahkemece HMK'nın 125. maddesinde belirtilen haklardan hangisini seçtiği davacıya sorulmadan ve ona seçimi yaptırılmadan, sanki devir yapılmamış gibi eski taraflar arasında davaya devam edilerek karar verilemez.
37. Bu seçimlik hakkının hatırlatılması kuralı, kamu düzenine ilişkindir ve kanun yolu dâhil yargılamanın her aşamasında yapılır (Yılmaz,E: Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Ankara 2012, s. 819).
38. Yapılan açıklamalar ışığında somut olaya gelince; çekişmeli Gaziantep ili, Şahinbey İlçesi, Bağlarbaşı Mah. 18 K-2 C pafta, 221 ada 2 parselde bulunan ... nolu bağımsız bölümün yüklenici olan davalı .... İthalat İhracat Tic. San. A.Ş. tarafından 27.09.2012 tarihinde davalı ... İnş. San. ve Tic. Ltd Şti.'ye, davalı ... İnş. San. ve Tic. Ltd Şti. tarafından da 19.10.2012 tarihinde davalı...İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.'ye devredildiği, eldeki davanın çekişmeli taşınmazın tapu kaydının iptali ve tescil isteğine ilişkin olarak 11.12.2012 tarihinde açıldığı , Özel Dairenin 06.05.2014 tarihli geri çevirme kararı sonrasında dosya arasına alınan tapu kayıtlarından, çekişmeli ... nolu bağımsız bölümün dava açıldıktan sonra 24.06.2013 tarihinde dava dışı Emine Şencan'a satış yoluyla devredildiği anlaşılmıştır.
39. O hâlde, mahkemece davacıya HMK’nın 125/1-a-b maddesindeki seçimlik haklarından hangisini kullanacağı konusunda ve maddeye uygun biçimde, açık olarak beyanda bulunmak üzere süre verilmesi, kullanılacak seçimlik hakka göre devreden veya devralanlar hakkında yargılamaya devam edilerek davanın neticelendirilmesi gerekirken, devir yokmuş gibi eski taraflar arasında yargılamaya devam edilerek davanın sonuçlandırılması usul ve yasaya aykırıdır.
40. Hâl böyle olunca, direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulması gerekmektedir.
V. SONUÇ:
1- (III) bölümünde açıklanan nedenlerle;
Davalı ... A.Ş. vekili tarafından yasal süre geçtikten sonra verilen temyiz dilekçesinin REDDİNE,
2- (IV) bölümünde açıklanan nedenlerle;
Davalılar .... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. ve .... İhracat İthalat İnş. San. Tic. A.Ş. vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatıranlara geri verilmesine,
Aynı Kanun’un 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 09.02.2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)