(1086 S. K. m. 438)
Dava: Taraflar arasında birleştirilerek görülen tapu iptali ve tescil, olmadığı takdirde alacak ve tazminat davalarından dolayı yapılan yargılama sonunda İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesince asıl ve birleşen davaların ayrı ayrı reddine dair verilen 22.03.2010 gün ve 2006/233 E., 2010/101 K. sayılı karar asıl ve birleşen davacı vekili tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 18.10.2012 gün ve 2012/3215 E., 2012/6575 K. sayılı kararı ile;
"...Asıl dava kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptali ve tescil, bu mümkün olmadığı takdirde eksik yapılan dairelerin bedelinin tahsili, birleşen dava ise kira tazminatı istemlerine ilişkin olup mahkemece her iki davanın reddine dair verilen karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;
Davacı kooperatifçe açılan birleşen davada, davalı yüklenici kooperatif tarafından bağımsız bölümlerin süresinde bitirilemediği belirtilerek, sözleşmenin 7/f maddesi gereğince her daire için aylık 500,00 ABD doları kira bedeli ödenmesi kararlaştırıldığından, 26 daire için binanın bitmesi gereken 04.04.1999 tarihinden dava tarihine kadar fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 100.000,00 TL kira bedelinin davalıdan tahsili istenilmiştir.
Mahkemece inşaat yapılan bölgede 17.08.1999 tarihinde meydana gelen deprem nedeniyle inşaatlardaki durmanın, mevzuat ve plan değişikliklerinin tarafların iradelerini aşan zorunlu fiili ve hukuki mücbir sebep olduğu, mücbir sebep nedeniyle sözleşmedeki cezai şart niteliğindeki kira taleplerinin ve daire bedeli taleplerinin yerinde olmadığı, davalının inşaatı mücbir sebep nedeniyle ikinci iş programında uygun sürede ve ruhsatına uygun vasıfta tamamlamış olmakla ortada eksik ve geç teslimden söz edilemeyeceği gerekçesi ile her iki davanın da reddine karar verilmiştir.
Taraflar arasında düzenlenen Üsküdar 4.Noterliği'nin 04.08.1997 tarih ve 38260 yevmiye sayılı Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi uyarınca İstanbul ili Büyükçekmece ilçesi Gürpınar beldesi 636 ada 8 parsel üzerinde 1 nolu blokta 64 daireden oluşan inşaat yapılması, bağımsız bölümlerin %40'ının davacı kooperatife, %60'ının ise davalı yüklenici kooperatife ait olması, çift katlardaki toplam 26 adet bağımsız bölümün davacı kooperatife ait olması, inşaatın yer tesliminden itibaren 48 ayda anahtar teslimi olarak tamamlanması, bu sürede bitirilemezse beher daire için aylık 500,00 ABD doları kira bedeli ödenmesi kararlaştırılmıştır. Yapı ruhsatı 08.04.1997 tarihinde alınmış, 17.08.1999 tarihinde ise deprem meydana gelmiştir. Bayındırlık ve İskan Bakanlığı'nın 23.08.1999 tarihli genelgesi ile her türlü inşai faaliyetin durdurulduğu, 15.10.1999 tarihli genelge ile de sözü edilen genelgenin iptal edilerek çalışmaya engel bir durumun kalmadığı, Gürpınar Belediyesi'nce bölgeye ait jeolojik, jeoteknik etüt raporları hazırlatılarak Bayındırlık ve İskan Bakanlığı'nca 14.08.2000 tarihinde onaylatıldığı, 06.10.2000 onay tarihli revize imar planları yapılarak uygulamaya konulduğu ve mevcut yapıların bulunduğu seviyede korunması nedeniyle dava konusu yapının da 12 katla sınırlandırılmış olduğu anlaşılmaktadır. Taraflar arasında düzenlenen tarihsiz ve adî yazılı Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi başlıklı ek sözleşme ile, 04.08.1997 tarihli sözleşmedeki tüm hak ve yükümlülükler saklı kalmak kaydı ile, yüklenici SS ...... Mavikent Konut Yapı Kooperatifi tarafından işlerin süresinde tamamlanamadığı için 01.02.2002 tarihinden itibaren yüklenici kooperatife 20 aylık ek süre verilerek 30.09.2003 tarihine kadar yeni bir iş programı belirlenmiştir. Büyükçekmece Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2006/15 D.iş sayılı dosyası ile yaptırılan tespit sonucu alınan bilirkişi raporunda binanın projesine göre 4 kat eksik yapıldığı belirtilmiştir. Taraflar arasında 19 adet bağımsız bölümün teslim edildiğine ilişkin tarihsiz tutanak düzenlenmiş olup teslim tarihi belirtilmemiştir. Davacı vekili 14.05.2008 tarihli duruşmadaki beyanında dairelerin davacıya 7-8 ay önce teslim edildiğini, davalı yüklenici ise inşaatların 03.08.2001 tarihinde teslim edildiğini savunmaktadır. Binaya ait yapı kullanma izin belgesi bulunmamaktadır.
Şu halde mahkemece yapılacak iş, deprem sonrası yeni imar durumuna göre davacıya verilmesi gereken 20 adet dairenin ek sözleşmeye göre teslimi gereken 30.09.2003 tarihinden dava tarihine kadar geçen süre için 04.08.1997 tarihli sözleşmenin 7/f maddesinde belirtilen aylık 500,00 ABD doları üzerinden kira tazminatına hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın açıklanan sebeplerle bozulması uygun bulunmuştur..."
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle HUMK'nın 2494 sayılı Kanun ile değişik 438/II. fıkrası hükmü gereğince duruşma isteğinin reddine karar verilip dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Asıl dava arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptali ve tescil, olmadığı takdirde alacak, birleşen dava arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan geç teslim nedeniyle tazminat istemine ilişkindir.
Asıl davada davacı vekili, yanlar arasında 04.08.1997 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, sözleşmeye göre İstanbul İli Büyükçekmece İlçesi Gürpınar Beldesi, 636 ada 8 parseldeki 1 numaralı bloğun 17 kat olarak 48 ayda yapılıp, 26 dairesinin davacı kooperatife verileceğinin kararlaştırıldığını, davalının haklı bir gerekçesi olmadan inşaatı 13 kat olarak inşa ettiğini, müvekkili kooperatife 26 daire yerine 20 daire isabet ettiğini, davalının yarım kalan işleri tamamlamadığını ileri sürerek, sözleşmeye göre eksik teslim edilen 6 dairenin, davalının kabul etmesi hâlinde başka katlardan davacı adına tesciline, olmadığı takdirde eksik yapılan 6 daire bedelinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen davada ise, yanlar arasında imzalanan 04.08.1997 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre davalının 17 kat olarak yapması gereken 1 numaralı blok inşaatını haklı bir gerekçesi olmadan 13 kat olarak yaptığını, müvekkili kooperatife 26 daire yerine 20 daire vererek sözleşmeye aykırı davrandığını, sözleşmenin 7-f maddesine göre geç teslim nedeni ile davalının aylık 500 Dolar kira bedeli ödemeyi taahhüt ettiğini ileri sürerek, geç teslim edilen 26 daire için kira bedeli karşılığı olan 100.000,00 TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Asıl ve birleşen davalı vekili, inşaatın yapım aşamasında meydana gelen 17 Ağustos 1999 tarihli deprem nedeniyle ortaya çıkan mücbir sebep ve hukuki durumlar karşısında Gürpınar Belediye Meclisinin imar plânında değişiklik yaptığını, inşaat ruhsatının 10 kat üzerinden verilmeye başlandığını, yanlar arasında imzalanan ek sözleşme ile davacı tarafından kendilerine 20 ay ek süre verildiğini ve işin 01.02.2002 tarihinden itibaren 20 ay uzatıldığına ilişkin iş programı çıkarıldığını, çalışmaların yeni iş programına göre devam ederken 10. katın tamamlandığını, binanın yasal nedenlerle 10 kat olarak inşa edildiğini ve kararlaştırılan yüzde oranına göre daire teslim edildiğini bu nedenle davacının alacağının bulunmadığını, dairelerin zamanında teslim edildiğini, birleşen davada da bu daireler açısından kira alacağına ilişkin talebin reddi gerektiğini belirterek asıl ve birleşen davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, 17.08.1999 - 14.08.2000 tarihleri arasında fiilen ve yasal nedenlerle inşaatın devam ettirilemediği, deprem sebebiyle inşaatın mücbir nedenle durduğunun kabulü gerektiği, işin sözleşmeye göre 2000 yılı ağustos ayında tamamlanmasının fiilen mümkün olmadığı, ayrıca tarafların ek sözleşme ile yeni bir iş programı yaparak davalıya 30.09.2003 tarihine kadar ek süre verdiği, davalının ek süre içerisinde yeni imar mevzuatı ve ruhsatlara göre, inşaatı 12 kat olarak tamamladığının ve teslim ettiğinin ihtilafsız olduğu, eksik ve geç teslimden söz edilemeyeceği gerekçesiyle asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.
Asıl ve birleşen davacı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle birleşen dava bakımından bozulmuştur.
Mahkemece, önceki gerekçeler yanında sözleşmeye göre kararlaştırılan ve kira adı altında öngörülen şartın cezai şart olduğu, sözleşmede işin eksik yapılması veya geç teslim edilmesi nedeniyle her daire için aylık 500 Dolar cezai şart olarak kira ödenmesinin kararlaştırıldığı, sözleşmenin 7-f bendindeki cezai şartın, ifaya ekli cezai şart niteliğinde olduğu, davacının ifayı kabul ederken ihtirazi kayıt koymadığı takdirde ifaya ekli cezai şartı da talep edemeyeceği, davacının teslim tutanağında ihtirazi kayıt koymadığı, bu durumda da cezai şartın talep edilebilme koşulunun oluşmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık: birleşen davada yanlar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davacının geç teslim nedeniyle tazminat talebinin yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesinden önce, temyize konu kararın gerçekte yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı, dolayısıyla temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulunca mı, yoksa Özel Dairece mi yapılması gerektiği hususu ön sorun olarak tartışılmıştır.
Bilindiği üzere direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkeme, bozma kararından esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli, gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir.
Diğer bir deyişle mahkemenin yeni bir delile dayanmak veya bozmadan esinlenmek suretiyle gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek karar vermiş olması hâlinde direnme kararının varlığından söz edilemez.
Somut olayda, yerel mahkemece ilk kararında 17.08.1999 tarihinde meydana gelen deprem nedeniyle davalının inşaatı mücbir sebeple zamanında yerine getiremediği ancak taraflar arasında belirlenen ikinci iş programına uygun sürede ve ruhsata uygun vasıfta tamamladığı, eksik ve geç teslimden söz edilemeyeceği gerekçesiyle birleşen davanın reddine karar verilmiştir.
Özel Daire bozma kararı sonrasında ise önceki gerekçeler yanında, yanlar arasında imzalanan sözleşmenin 7-f bendindeki cezai şartın ifaya ekli cezai şart niteliğinde olduğu, davacının ifayı kabul ederken ihtirazi kayıt koymadığı takdirde ifaya ekli cezai şartı da talep edemeyeceği, somut olayda ise davacının teslim tutanağında ihtirazi kayıt koymadığı, bu durumda cezai şartın talep edilebilme koşullarının bulunmadığı hususlarına da dayanılarak direnme kararı verilmiştir.
Şu hale göre, mahkemenin direnme olarak adlandırdığı temyize konu kararın usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı; ilk kararda tartışılıp değerlendirilmemiş yeni bir gerekçeye dayalı, yeni hüküm niteliğinde olduğu kabul edilmelidir.
Hal böyle olunca, yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi Hukuk Genel Kuruluna değil Özel Daireye aittir.
Bu nedenle yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle asıl ve birleşen davacı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 15. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 18.04.2018 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)