MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
1. Taraflar arasındaki “muarazanın giderilmesi” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Menemen 1. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacılar vekili dava dilekçesinde; müvekkillerinin de hissedar olduğu taşınmazlar üzerine bina yapılması amacıyla, davalı şirket ile noterde 26.07.2004 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzaladıklarını, sözleşmeye göre davacıların ayrı ayrı on bir daire alacağının ve yine davacı ...’nun şirketin sattığı en ucuz daire bedeli üzerinden bu bedeli ödeyerek bir daire daha alacağının kararlaştırıldığını, müvekkillerinin sözleşmede yazılı taşınmazları davalıya devrederek ve 5155 ada 3 nolu parseldeki üçüncü kişinin hissesini satın alarak edimlerini yerine getirmesine rağmen davalının sözleşmeye uygun olarak davacılara dairelerini teslim etmediğini, cezai şartı ödemediğini, 2010 yılı Aralık ayında davalıya gönderdikleri ihtarda eksik işlerin tamamlanarak dairelerin teslim edilmesini istediklerini, davalının cevap ihtarında davacı ...’nun 118.785,80TL, ...’nun ise 47.560,00TL ödemesi hâlinde daireleri teslim edeceğini bildirdiğini, müvekkillerinin bu parayı haklı olarak ödemediklerini, davalıya borçlu olmadıklarını, aksine gecikme cezası, eksik imalatlar, vergiler v.s.’den doğan alacakları için takas mahsup def’inde bulunduklarını, davalının 5155 ada 3 nolu parsel üzerine yaptığı dairelerden bir tanesinin bedelinin şirket ortaklarının ödeyeceği en düşük bedel üzerinden müvekkili ... tarafından ödeneceğinin sözleşmede yazılı olmasına, bu rakamın da tapuda alım satım değerleri ve defter kayıtları ile açıkça belli olmasına rağmen, dava dışı ... mirasçıları ile ... mirasçılarından talep edilen ve alınan bir daire bedelinin müvekkili ...’ndan farklı talep edilmesinin haksız olduğunu ileri sürerek davacıların gecikme tazminatı, masraf farkları, haksız olarak ödemek zorunda kaldıkları emlak vergisi, eksik imalattan doğan vesaire hakları saklı kalmak kaydıyla gecikme tazminatı ve sair alacakları dikkate alınarak davalının talep ettiği bedel ödenmeksizin, sözleşmeye göre davacılara isabet eden dairelerinin teslimi suretiyle taraflar arasındaki muarazanın giderilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
5. Davacılar vekili 23.12.2011, 26.03.2013 ve 08.05.2013 havale tarihli dilekçelerinde ise; dava konusunun dairelerdeki eksiklikler ile eksik imalat bedelinin tahsili ya da tapu iptali ve tescil olmadığını, sadece dairelerin davacılara teslimi meselesi olduğunu, davada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince davalı tarafından yapımı üstlenilen ve davacılara teslimi gereken bağımsız bölümlerin yapı kullanma izin belgesi ile veya oturma ruhsatı alınması için gerekli belgelerle birlikte kendilerine teslim edilmesini talep ettiklerini, dava değerinin 2.740.000TL olarak belirlendiğini ve noksan harcı yatırdıklarını belirtmiştir.
Davalı Cevabı:
6. Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacıların mülk sahipleri olarak aralarındaki daire sayısını kendilerince denkleştirmek amacıyla fazladan satın almak istedikleri daire bedellerini ve borçlarını ödememek için diğer mülk sahiplerinin önceden teslim aldıkları iskâna hazır daireleri teslim almayarak süreyi uzattıklarını, talebine rağmen davacıların fazla ve farklı imalat bedelini, trafo katılım paylarını ve daire bedellerini ödemediklerini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme Kararı:
7. Menemen 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 05.06.2013 tarihli ve 2011/189 E., 2013/501 K. sayılı kararı ile; tarafların imzaladığı 26.07.2004 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre davacılara teslimi kararlaştırılan ve tapuda davacılar üzerine kayıtlı olan dairelerin fiilen teslim edilmediği, uyuşmazlığın da inşaatı bitirilen ve sözleşmede davacılara teslimi kararlaştırılan dairelerin davalı yüklenici tarafından fiilen davacılara teslim edilmemesi nedeniyle oluşan çekişmenin giderilmesine ilişkin olduğu, davacıların gecikme cezası, eksik imalatlar, vergiler, harçlar v.s. alacak haklarını saklı tutarak sadece dairelerin teslimini istedikleri, davalının da trafo katılım payı, ek imalat bedeli ve arsa sahiplerine ekstradan verilen bir daire bedeli olarak talep ettiği alacakları bakımından usulünce karşı dava açmadığı, bu durumda sadece sözleşme uyarınca davacılara verileceği kararlaştırılan dairelerin fiilen tesliminin gerekip gerekmediği üzerinde durulacağı, sözleşmeye göre davacıların dairelerin teslimini istemeye haklarının olduğu, davalının da karşı dava açmasa dahi aynı anda ifa kuralı gereği talep ettiği toplam 166.345,80TL alacağı karşılayan iki adet dairenin tesliminden kaçınmasının bu aşamada haklı olduğu, ancak sözleşme uyarınca davacılara düşen ve yapım işleri tamamlanmış diğer dairelerin tesliminden kaçınmasının haklı bir sebebinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile iki dairenin davalı yüklenici uhdesinde bırakılarak bu iki dairenin fiilen teslimi talebinin reddine, sözleşme uyarınca davacılara verileceği kararlaştırılan diğer dairelerin ise fiilen davacılara teslimi suretiyle taraflar arasındaki muarazanın giderilmesine, tarafların ek imalat bedeli, trafo katılım payı, ivaz ilâvesi, gecikme tazminatı konularında ayrıca dava açmakta muhtariyetlerine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
8. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
9. Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesinin 18.06.2014 tarihli ve 2013/9401 E., 2014/4672 K. sayılı kararı ile;
“…Davacılar vekili, müvekkillerinin de hissedarlarından olduğu taşınmazlar üzerine bina yapılması amacıyla, davalı şirketle 26.07.2004 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, sözleşme gereğince inşaat ruhsatının alınmasından itibaren 48 ay içerisinde inşaatın tamamlanacağı, taraf bağımsız bölümlerinin aynı zamanda teslim edileceği, tüm masrafların yükleniciye ait olduğu, iskân ruhsatı işlemlerini yüklenicinin takip edeceği, inşaatın zamanında bitirilmemesi halinde kira tazminatı ödeneceği, arsa sahiplerinden davacı ...’na devredilecek üç daire bedelinin, diğer arsa sahiplerince, dairelerin teslimi aşamasında, defaten ve üyelerin ödeyeceği en düşük bedel üzerinden ödenmesi kararlaştırılmışken, müvekkilinden daha fazla bedel istendiğini, ayrıca, fazla yapılan iş bedeli istendiğini, bu nedenlerle taraflar arasında dairelerin teslimine ilişkin olarak muaraza çıktığını ileri sürerek, davacıların diğer hakları saklı kalmak kaydıyla, gecikme tazminatı ve sair alacakları dikkate alınarak, davalının talep ettiği bedel ödenmeksizin, davacılar dairelerinin teslimi suretiyle taraflar arasındaki muarazanın giderilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, sözleşme gereği arsa sahiplerinden ...’na verilecek üç adet daire bedelinden diğer arsa sahiplerinin sorumlu olduğunu, talebe rağmen davacıların fazla iş bedeli ile daire bedelini ödemediklerini savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; davalının istemine konu alacak karşılığı olarak iki daire davalı yüklenici uhdesinde bırakılmak ve davacıların hissesine düşen diğer dairelerin teslim edilmesi suretiyle taraflar arasındaki muarazanın giderileceği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, tarafların ek imalat, gecikme tazminatı, trafo katılım payı, ivaz ilavesi konularında dava açmakta muhtariyetlerine karar verilmiştir.
Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.
Aralarında davacılar ... ile ...’nunda olduğu arsa sahipleri ile davalı yüklenici şirket arasında düzenlenen 26.07.2004 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 15. maddesine göre, ... ili, Menemen ilçesi, ... mahallesinde kain ve tapunun 5157 ada, 1 parsel üzerine yapılacak olan A Blok 3. kattan şirketçe belirlenecek 3 adet dairenin arsa sahiplerinden, sözleşmede de imzası bulunan ...’na devredilmesi, bu dairelerin bedellerinin ise diğer arsa sahipleri s ..., ..., ..., ..., ... ve ... tarafından teslimat aşamasında yükleniciye defaten ödenmesi kararlaştırılmıştır. Yüklenici şirketin anılan hükme istinaden, anılan daire bedellerine ilaveten fazla imalat yaptığını da ileri sürerek davacılara ait bağımsız bölümleri teslim etmekten kaçındığı, ancak davacıların da, kendilerinin davalı yüklenici şirketten daha fazla alacakları bulunduğu hususu dikkate alınarak, yani, davalı yüklenici şirket taleplerine karşı herhangi borçlarının bulunmadığını beyanla, kendilerine ait bağımsız bölümlerin teslimi suretiyle muarazanın önlenmesini istediği anlaşılmaktadır.
Yukarıda değinilen sözleşme hükmüne istinaden üç adet daire bedelinden dolayı çıkabilecek borçtan, diğer arsa sahiplerine ilaveten bu davada sadece davacılardan ...’nun sorumlu olduğu, diğer davacı ...’nun ise bu borçtan sorumlu tutulmadığı açıktır.
İzah edilen durum karşısında, davadaki talebin hukuki niteliği de nazara alınarak, taraflara yönelik uyuşmazlık konusuna hasren tasfiye ilişkisine girişilerek, davacıların dosya kapsamında ileri sürdükleri alacakları ile davalı yüklenici şirketin varsa alacaklarının uzman bilirkişi kurulu oluşturulup, mahallinde keşifte yapılmak suretiyle hesaplattırılması ve yaptırılacak hesap sonucu gerçekten davacılara isabet eden sözleşmeden doğan alacak miktarının yüklenici şirket alacağından fazla bulunması halinde, kendilerine bağımsız bölümlerin teslimine ve muarazanın önlenmesine, aksine yüklenici şirket alacağının daha fazla bulunması halinde ise birlikte ifa hususu da gözönüne alınarak sonucuna uygun bir karar verilmelidir.
Değinilen yönlere dikkat edilmeksizin, davadaki taleplerin dışına çıkılarak HMK’nın 26. maddesine aykırı şekilde, aynı zamanda hatalı değerlendirme ve eksik inceleme ile hüküm kurulması doğru bulunmadığı gibi, esas itibariyle davadaki talebin yukarıdaki incelemeyi gerektirmesine rağmen, aynı hususların bir başka davanın konusu olabileceğinden bahisle ihtilafı ortada bırakacak şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olmuş, bozmayı gerektirmiştir...” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
10. Menemen 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 18.12.2015 tarihli ve 2015/428 E., 2015/611 K. sayılı kararı ile; önceki karar gerekçelerinin yanında dava dosyasındaki uyuşmazlığın hâlen davacılar üzerinde tapuda kayıtlı, fiilen bitmiş durumdaki dava konusu bağımsız bölümlerin davacılara tesliminin gerekip gerekmediği, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tam manasıyla tasfiyesi gerçekleştirilene kadar kullanıma hazır durumdaki dava konusu bağımsız bölümlerin kim tarafından kullanılacağına ilişkin olduğu, davacıların bunun dışındaki tüm sözleşmesel taleplerini saklı tutarak eldeki davayı açtıkları, davalının da dava konusu bağımsız bölümlerin teslim edilmemesi bakımından savunmalarını bildirdiği, bozma kararındaki şekilde bir tasfiye ilişkisine ve değerlendirmesine girilmesi durumunda 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 26. maddesine aykırı olarak davadaki taleplerin dışına çıkılmış olacağı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
11. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
12. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; taraflar arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince davacı arsa sahiplerine isabet eden ve bu doğrultuda tapuda davacılar adına tescili de sağlanan taşınmazların fiilen teslimi talebiyle açılan davada, bedelinin ayrıca arsa sahiplerince davalı şirkete ödenmesi kararlaştırılan taşınmaz bedeli dikkate alınarak bu oranda teslim talebinin reddedilmesi ve tarafların karşılıklı iddialarla alacaklı oldukları yönündeki sair itirazlarının taleple bağlılık gerekçesiyle eldeki davada incelenmemesi gerektiği yönündeki kısmen kabul kararının yeterli incelemeye dayalı olup olmadığı, buradan varılacak sonuca göre Özel Daire kararında belirtilen usul çerçevesinde alacakların karşılıklı tasfiyesinin mümkün ve gerekli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
13. Bilindiği üzere özel hukuk, taraflara kendi hakları üzerinde tasarruf yetkisi ve imkânı vermiştir. Özel hukuktan kaynaklanan tasarruf yetkisi, uyuşmazlıktan önce başlayıp uyuşmazlığın yargı organına intikal ettiği ve onun önünde görüldüğü anda da devam eder. Hak sahibi, uyuşmazlık konusu hakkını dava edip etmemekte, dava ettikten sonra davalı ile yargılama içinde ya da dışında uzlaşmakta, arabulucuya gitmekte, sulh olmakta veya açtığı davadan feragat etmekte serbesttir. Taraflar uyuşmazlığı başlatmak, uyuşmazlık konusunu belirlemek, uyuşmazlığı sürdürmek veya sona erdirmek hakkına sahiptirler. Tasarruf ilkesi, genel anlamda tarafların yargılamanın başlangıcını, konusunu ve sona ermesini belirleyebilmeleri, dava konusu üzerinde serbestçe tasarruf edebilmeleri anlamına gelir. Bir diğer deyimle tasarruf ilkesi davanın taraflarına dava konusuna ve yargılamanın seyrine etki etme imkânı sağlamaktadır. Anılan ilke davacının olmadığı yerde dava ve hâkim de olmaz şeklinde ifade edilmektedir. Tasarruf ilkesi, taraflara dava üzerinde tümüyle tasarruf edebilme, davanın açılması konusundaki insiyatifi davacıya tanıma, dava konusunu (müddeabihi) belirleme, dilekçeler vermek suretiyle davaya etki etme ve bu bağlamda, mahkemenin karar vermesine gerek kalmaksızın davayı sona erdiren işlemler yapılabilmesini kapsamaktadır. Bu bağlamda tasarruf yetkisi davayı açma ve sona erdirme yetkisini büyük ölçüde tarafların verecekleri karara bırakmıştır (Pekcanıtez H./ Özekes M./ Akkan M./Korkmaz Taş H.: Medenî Usûl Hukuku, ..., Mart 2017, C. I, s. 783 ve 784).
14. HMK’nın ‘‘Yargılamaya Hâkim Olan İlkeler’’ başlıklı Birinci Kısım İkinci Bölümünde ‘‘Tasarruf ilkesi’’ başlığı altındaki 24. maddesinde;
‘‘(1)Hâkim, iki taraftan birinin talebi olmaksızın, kendiliğinden bir davayı inceleyemez ve karara bağlayamaz.
(2) Kanunda açıkça belirtilmedikçe, hiç kimse kendi lehine olan davayı açmaya veya hakkını talep etmeye zorlanamaz.
(3)Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri dava konusu hakkında, dava açıldıktan sonra da tasarruf yetkisi devam eder.’’ düzenlemesi bulunmaktadır.
15. Tasarruf ilkesi nedeniyle hiç kimse, kanunda açıkça belirtilmedikçe, kendi lehine olan bir davayı açmaya veya hakkını talep etmeye zorlanamaz. Tasarruf ilkesi gereğince davacının, davasını açarken talep ettiği hukuki korumanın ne olduğunu açıkça ifade etmesi gerekmektedir.
16. Tasarruf ilkesinin bir görünümü olan ‘‘Taleple bağlılık ilkesi’’ ise hâkimin, tarafların talep sonuçlarıyla bağlı olduğu, ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremeyeceği anlamına gelmektedir. Bu ilke HMK'nın 26. maddesinde;
"(1) Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir.
(2) Hâkimin, tarafların talebiyle bağlı olmadığına ilişkin kanun hükümleri saklıdır." biçiminde düzenlenmiştir. Buna göre, hâkim tarafların talepleri ile bağlıdır. Kanunlarda gösterilen sınırlı sayıdaki istisnalar bir kenara bırakılacak olursa talepten fazlasına veya talepten başka bir şeye karar veremez. Fakat hâkimin duruma göre talep sonucundan daha azına karar vermesinin önünde engel yoktur. Taleple bağlılık ilkesi özü itibariyle hâkimin, tarafların talebiyle bağlı olduğunu ifade eder. İlkenin taşıdığı ilk anlam; tarafın talep etmediği husus hakkında mahkemenin karar veremeyeceğidir. Buna göre tarafın neyi talep edip etmediği ve hâkimin ne hakkında karar verip veremeyeceği dava dilekçesine bakılarak tespit edilir. Bu tespitin konusunu, istenilen hukuki sonuç oluşturur. Bu itibarla hâkimin karar verme sınırı dava dilekçesi ile belirlenmiş olur. Taleple bağlılık ilkesinin taşıdığı ikinci anlam ise tarafın talebinden fazlasına mahkemece karar verilememesidir. Taleple bağlı olma, yargılama sonucunda davacının talep ettiği haktan daha azına sahip olduğunun belirlenmesi durumunda uygulanmaz. Talepten azına karar verme “çoğun içinde az da vardır” esasına dayanmaktadır. Bu kural ise davacının talep sonucu ile aynı nitelikte olan daha azına karar vermeyi ifade etmektedir. Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 24.11.2020 tarihli ve 2018/17-172 E., 2020/934 K. sayılı kararında da benimsenmiştir.
17. Bu arada ‘‘Eser sözleşmesi’’ ve ‘‘Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi’’ hükümlerine değinmekte fayda vardır.
18. Borç doğuran sözleşmelerden birisi olan “Eser sözleşmesi,’’ uyuşmazlığın çıktığı tarihte yürürlükte olan ve uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 355. maddesinde ‘‘istisna akdi’’ olarak adlandırılmış olup, "İstisna bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibi) vermeği taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder" şeklinde ifade edilmiş; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 470. maddesinde de, "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir" şeklinde tanımlanmıştır. Sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan mülga BK’da düzenlenen eser sözleşmesi hükümlerinin somut olayda uygulanması gerekir.
19. Eser sözleşmesi iki tarafa karşılıklı borç yükleyen, tarafların birbirine karşı hem alacaklı hem de borçlu olduğu bir tür iş görme sözleşmesidir. Yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun biçimde yaparak ve zamanında tamamlayarak iş sahibine teslim etmekle yükümlüdür.
20. Eser sözleşmesinin bir türü olan ‘‘kat karşılığı inşaat sözleşmesi,’’ diğer bir ifadeyle ‘‘arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi,’’ bir yönüyle arsa sahibinin koşullar gerçekleştiğinde sahibi olduğu taşınmazın mülkiyetinin bir kısmını yükleniciye devretmesini öngörürken, diğer yönüyle de, yüklenicinin yapacağı inşaat bakımından arsa sahibine karşı yükümlülüklerini gösteren, tapulu taşınmazın mülkiyetinin bir kısmının devrine ilişkin vaadi ve eser sözleşmesini içeren, iki tipli-karma bir sözleşmedir. Eş söyleyişle yüklenici yönünden inşaat yapma yükümlülüğünü, arsa sahibi yönünden ise tapuda pay intikal ettirme yükümlülüğünü içeren kat karşılığı inşaat sözleşmesi, hem inşaat yapma hem de satış vaadi sözleşmesini bünyesinde birleştiren özel bir sözleşme türüdür.
21. Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin konusu, arsa sahibinin maliki olduğu arsa üzerine yapılacak bina inşaatıdır. Yüklenici, finansmanını sağlayarak, lüzumunda sanat, beceri ve emek sarfıyla bir bina (inşaat) meydana getirmeyi üstlenirken, arsa sahibi de buna karşılık arsa payı devri suretiyle bir bedel ödemeyi borçlanmaktadır. Bu sözleşmede ücret (bedel) arsa sahibi tarafından ayın olarak ödenmektedir.
22. Hukukumuzda egemen ilke ‘‘şekil serbestisi’’ olup, kural olarak eser sözleşmesi herhangi bir geçerlilik şartına tabi değildir. Yasada aksi öngörülmedikçe, sözlü veya yazılı yahut resmî biçimde yapılabilir. Bununla birlikte bazı sözleşmelerin geçerli olabilmesi için yasada belirlenen şekle uygun olarak yapılması zorunludur.
23. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) “Hukuki işlem” başlıklı 706. maddesi, “Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmî şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır.’’ şeklindedir. BK’nın 213. maddesinde de (TBK m. 237) "Akdin şekli" başlığı altında; taşınmaz satımının geçerli olması için getirilen resmî senede bağlanması şartı, taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri için de öngörülmüştür. 2644 sayılı Tapu Kanunu’nun 26. maddesine göre taşınmaz satışları için tapu sicil müdürü veya tapu sicil görevlileri yetkili iken, 1512 sayılı Noterlik Kanunu'nun 60/3. ve 89. maddelerinde taşınmaz satış vaadi sözleşmelerinin noterlerce re’sen düzenleme şeklinde yapılacağı kuralı getirilmiştir. Anılan düzenlemeler uyarınca tapulu taşınmazlarda mülkiyetin devrini öngören sözleşmelerin geçerli olmaları için resmî şekilde yapılmaları zorunlu olup; kat karşılığı inşaat sözleşmeleri, arsa sahibi yönünden taşınmaz mülkiyetinin ileride yükleniciye devrine ilişkin bir yükümlülüğü (mülkiyetin nakline yönelik vaadi) içerdiğinden, bu tür sözleşmelerin noterde re’sen düzenleme şeklinde yapılmaları geçerlilik koşuludur. Emredici kural gereği, resmî şekle uyulmadan yapılan sözleşmeler geçersizdir.
24. Diğer yandan TMK’nın 692. maddesine göre; paylı mülkiyetin özgülendiği amacın değiştirilmesi, korumanın veya olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi veya paylı malın tamamı üzerinde tasarruf işlemlerinin yapılması oy birliği ile aksi kararlaştırılmadıkça bütün paydaşların kabulüne bağlıdır. Bu düzenlemede, elbirliği ya da müşterek mülkiyete konu taşınmaz mallar üzerinde inşaat yapılması için imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin tüm ortakların veya müşterek paydaşların katılımıyla yapılmasının zorunlu olduğu ifade edilmiştir. Kural bu olmakla birlikte, bazı ortak ya da müşterek paydaşlar tarafından yapılan sözleşmelere diğer ortak ya da paydaşların onay vermeleri durumunda da kat karşılığı inşaat sözleşmeleri geçerli hâle gelir.
25. BK'nın ‘‘İfanın tarzı’’ başlıklı 81. maddesinde (TBK m.97) "Mütekabil taahhütleri muhtevi olan bir akdin ifasını talep eden kimse, akdin şartlarına ve mahiyetine nazaran bir ecelden istifade hakkını haiz olmadıkça kendi borcunu ifa etmiş veya ifasını teklif eylemiş olmak lâzımdır" hükmüne yer verilmiştir. Bu hüküm uyarınca karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir. Her iki tarafa borç yükleyen kat karşılığı inşaat sözleşmesinde de, öncelikle bina yapma yükümlülüğü altına giren yüklenici sözleşmeye uygun olarak edimini yerine getirmeli, daha sonra da arsa sahibinden borcunu ifa etmesini talep etmelidir.
26. Bu noktada ‘‘takas ve mahsup’’ konusuna ilişkin düzenlemelerin incelenmesinde yarar bulunmaktadır:
27. BK’nın 118. vd. maddesinde (TBK m. 139 vd.) düzenlenen ‘‘Takas’’, iki tarafın karşılıklı olarak birbirinden aynı cinsten ya da özdeş (aynı nitelikte) ve istenebilir olan alacak ve borçlarının, taraflardan birinin takas itirazını dermeyan etmesi suretiyle borç ilişkisinin tamamen veya kısmen sona erdirilmesidir. Takas sonucu her iki borç daha az olan borç miktarınca sona erer. Takas, hukuki niteliği itibariyle bozucu yenilik doğuran bir hak olup, sözleşme niteliğinde bulunmadığından, takas iradesinin muhatabına ulaşmasıyla birlikte sonuç doğurmaya başlar. Takas talebi karşı dava olarak ileri sürülebileceği gibi karşı dava açmaya gerek olmaksızın def’i yoluyla da ileri sürülebilir.
28. ‘‘Mahsup’’ ise, bir alacağı doğuran olayla ilgili olarak, alacaklının elde ettiği bazı menfaatlerin ya da borçlunun katlandığı bazı külfetlerin bu alacaktan indirilmesidir. Mahsuplaşmada, takastan farklı olarak iki ayrı alacak bulunmamaktadır. Mahsupta, hukuken karşılıklı alacaklılık ilişkisinden öte, alacağın gerçek miktarının tespiti için yapılan bir işlemin varlığı kabul edilmelidir. Mahsuplaşma itiraz olup, bir davada taraflarca açıkça ileri sürülmese dâhi, hâkim dava dosyasına yansıyan belgelerden mahsup itirazının varlığını anladığı takdirde, bunları kendiliğinden dikkate almalıdır.
29. Yapılan bu açıklamalar kapsamında somut olay değerlendirildiğinde; dava konusu Menemen 2. Noterliğinin 26.07.2004 tarihli ve 08555 yevmiye numaralı ‘‘Düzenleme Şeklinde Gayrımenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi’’nin, davacı arsa sahibi paydaşlar ve dava dışı hissedarların maliki olduğu taşınmazlar üzerinde arsa payı karşılığı inşaat yapılması için tüm arsa sahipleri ile davalı yüklenici şirket arasında noterde re’sen düzenlendiği, geçerlilik koşullarını taşıdığı ve taraflar için bağlayıcı olduğu sabit olup, bu konuda uyuşmazlık bulunmamaktadır.
30. Yanlar arasında imzalanan 26.07.2004 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesinin 4. maddesinde mal sahiplerine ait dairelerin yüklenici uhdesinde kalacağı, diğer bağımsız bölümler ile birlikte aynı zamanda teslim edileceği; 7. maddesinde tüm harçlar, vergiler ve masrafların yüklenici şirkete ait olacağı; 10. maddesinde oturma ruhsatı işlemlerinin şirket tarafından takip edileceği; 11. maddesinde inşaat süresinin ruhsat alımından itibaren kırk sekiz ay olacağı, inşaatın zamanında bitirilmemesi durumunda arsa sahiplerine gecikme tazminatı ödeneceği; 15. maddesinde arsa sahibi ...’na verilecek üç adet daire bedelinin dava dışı arsa sahipleri ile davacılardan ... tarafından teslimat aşamasında defaten ve üyelerin ödeyeceği en düşük bedel üzerinden davalı yüklenici şirkete ödeneceği kararlaştırılmıştır.
31. Sözleşme gereğince davacı arsa sahiplerine verilmesi gereken bağımsız bölümler tapuda davacılar adına kayıtlı olup; davanın mülkiyete dayalı el atmanın önlenmesi ya da tapu iptali ve tescil istemiyle değil, davacılara isabet eden ve adlarına tescili de sağlanan taşınmazların fiilen teslim edilerek bu hususta ortaya çıkan muarazanın giderilmesi talebiyle açıldığı mahkemenin ve Özel Dairenin kabulündedir. Arsa sahipleri dava dilekçelerinde ve aşamalardaki beyanlarında kendi edimlerini ifa ettikleri hâlde, davalı yüklenici şirketin sözleşmeye uygun olarak süresi içinde ...’na isabet eden on bir adet daire ile ...’na verilmesi gereken on iki adet bağımsız bölümü bitirip teslim etmediği, geç teslimden kaynaklanan cezai şart alacaklarını ödemediği, noksan işleri tamamlamadığı iddiası ile gecikme tazminatı, eksik imalatlar, vergiler, masraf farkları vs. hakları saklı kalmak kaydıyla bu istemleri yönünden takas mahsup def’inde bulunduklarını belirterek davalının istediği bedel ödenmeksizin kendilerine ait dairelerin fiilen teslimi suretiyle muarazanın giderilmesini talep etmişler; davalı yüklenici şirket ise inşaatını bitirerek iskâna hazır hâle getirdiği binada gerçekleştirdiği fazla ve farklı imalatlar ile sözleşmenin 15. maddesine göre arsa sahiplerinden ...’na verilecek daire bedelinin ödenmediğini ileri sürerek davacılara ait bağımsız bölümleri teslim etmekten kaçınmış ve borçlu olmadığını savunmuştur. Yargılamanın devamı sırasında davalı vekili 12.12.2012 havale tarihli dilekçesinde; 12.01.2011 tarihli ihtarnamesinin konusu olan ve davacılardan ödenmesini talep ettiği alacaklarının dökümünü yaparak davacı ...’nun 26.07.2004 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesinin 15. maddesine göre bir daire bedelini ... için şirkete ödemeye yanaşmadığını, davacı ...'nun 5157 ada 1 parselde bulunan B bloktaki sekiz dairesi ve 5155 ada 3 nolu parseldeki dört dairesi ile birlikte toplam on iki adet dairesindeki alüminyum balkon korkuluk farkından 15.240,00TL, 5157 ada 1 nolu parseldeki sekiz dairesi için trafo katılım payından 5.536,00TL, sözleşmenin 15. maddesi gereğince 5157 ada 1 nolu parseldeki A Blok 3. Kattan ...’na verilecek bir daire bedeli karşılığı 98.009,80TL olmak üzere toplam 118.785,80TL borçlu olduğunu; davacı ...’nun ise üç daire için toplam 26.784,00TL fazla imalat bedeli ile 5157 ada 1 parselde B Bloktaki sekiz dairesinin alüminyum balkon korkuluk farkı ve trafo katılım payı 20.776,00TL’nin toplamı 47.560,00TL borçlu olduğunu belirterek davanın reddini istemiş; davacılar vekili 05.06.2013 tarihli on ikinci celsede; davalı tarafın talep ettiği alacak talebini kabul etmedikleri için bu bedeli mahkeme veznesine depo etmeye yönelik talepleri olmadığını, kaldı ki davalının bu yönde bir karşı davası bulunmadığını, geç teslimden dolayı tazminat haklarının saklı olduğunu beyan ederek devamında son sözlerinde dairelerini teslimden kaçınan davalının teslim için ödenmesini ön şart olarak ileri sürdüğü bedellerle ilgili açtığı davasının bulunmadığını, sadece davacıların dairelerin kendilerine teslimini talep ettiklerini, ayrıca sözleşmenin 15. maddesinde bahsi geçen daire bedelinin ödenmesinin sadece kendilerine düşen on ikinci daire bakımından geçerli olan bir husus olduğunu, davalının diğer daireleri teslim etmesi gerektiği hâlde teslimle ilgili girişimi olmadığını ileri sürerek davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
32. Bu durumda taraflar davadan önce gönderdikleri ihtar ve yazışmaları ile yargılamanın devamı sırasında dosyaya sundukları beyan dilekçelerinde karşılıklı alacak iddiasında bulunarak takas/mahsup talebi ve ödemezlik def’ini ileri sürdüklerinden, tarafların tüm iddia ve savunmaları ile takas ve mahsup taleplerine konu alacakları da değerlendirilerek karar verilmesi gereklidir. Sonuç olarak mahkemece hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişi heyetine tarafların karşılıklı alacak iddiasına konu talepleri denetime elverişli biçimde hesaplattırılmadan, sözleşmenin 15. maddesine istinaden arsa sahibi ...’na verilecek üç adet daire bedelinden kaynaklanan borçtan sadece davacı ...’nun sorumlu olduğu gözetilmeden, taleple bağlılık ilkesi ve uyuşmazlık konusu çerçevesinde tasfiye yapılmak suretiyle tarafların takas ve mahsuba yönelik istemleri dikkate alınmadan, birlikte ifa kuralı gereğince gerekli araştırma ve inceleme yapılmadan, davanın kısmen kabulü ile davalının istemine konu alacağına karşılık iki adet daire uhdesinde bırakılarak davacıların hissesine düşen diğer dairelerin fiilen teslimi suretiyle muarazanın giderilmesine, tarafların ek imalat bedeli, trafo katılım payı, ivaz ilavesi, gecikme nedeniyle tazminat talepleri bakımından ayrıca dava açmakta muhtariyetlerine şeklinde ihtilafı ortada bırakacak biçimde hüküm kurulması doğru olmamıştır.
33. Hâl böyle olunca; mahkemece Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
34. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
IV. SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı, 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Aynı Kanun’un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 08.04.2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy