MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi
1. Taraflar arasındaki "itirazın kaldırılması ve tahliye” isteminden dolayı yapılan inceleme sonunda, Ankara 10. İcra (Hukuk) Mahkemesince verilen borçlu ... yönünden itirazın kaldırılması isteminin reddine, icra inkâr tazminatı talebinin reddine ilişkin karar borçlu ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 6. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonucunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına direnilmiştir.
2. Direnme kararı borçlu ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. İNCELEME SÜRECİ
Alacaklı İstemi:
4. Alacaklı vekili istem dilekçesinde; davalı (borçlu) ...’ın 01.11.2009 başlangıç tarihli yazılı kira sözleşmesi ile kiracı olduğunu, diğer davalı (borçlu) ...’in ise müşterek ve müteselsil kefil olduğunu, ödenmeyen kira alacakları için Ankara 1. İcra Dairesinin 2011/1678 E. sayılı dosyasında takip başlattıklarını, davalıların (borçluların) takibe itiraz ettiklerini, itirazların haksız ve hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek kiracı Suat Kılıç yönünden takip dosyasının tamamı üzerinden takibin devamına, akdin feshi ile mecurdan tahliyesine, kefil ... yönünden icra takibinin 01.11.2009 ile 01.11.2010 döneminde ödenmeyen kira bedellerinden sorumluluğuna karar verilerek itirazın kaldırılmasına, takibin devamına, davalılar (borçlular) aleyhine karar tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle en az %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Borçlu Cevabı:
5. Borçlular vekili cevap dilekçesinde; 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK)’nun 493. maddesi gereğince kira sözleşmesinin 1 yılı doldurduğu tarih olan 01.11.2010 tarihinden itibaren 1 ay içerisinde kefil açısından takip yapılmadığını, Kanunda belirtilen 1 aylık sürenin hak düşürücü süre olduğunu, bu nedenle kefilin sorumluluğunun ortadan kalktığını, kiracı ... açısından ödemelere ilişkin hesap hareketlerinin incelenmesini talep ettiklerini, ayrıca ödeme emri tebliğinden itibaren 30 günlük süre geçmeksizin tahliye talebinde bulunulması itirazlarını saklı tuttuklarını belirterek davanın reddine, kefil lehine %40’tan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı talebinin kabulüne karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme Kararı:
6. Ankara 10. İcra (Hukuk) Mahkemesinin 24.08.2011 tarihli ve 2011/357 E., 2011/720 K. sayılı kararı ile; kira sözleşmesine göre davalı ...’in kiracı ve kiralayan arasında akdedilen kiracılık ilişkisinin kefili olup, ancak sorumluluğunun 01.11.2009 ila 01.11.2010 tarihleri arasında olduğu, buna göre kefilin 01.11.2009 tarihinden 01.11.2010 tarihine kadar ödenmeyen kira bedellerinden sorumlu tutulacağı gerekçesi ile 30.06.2011 tarihli bilirkişi raporu hükme esas alınarak gerçekleşen temerrüt nedeni ile davalı kiracı ...’ın Menekşe Sk.5/5 Kızılay/Çankaya/Ankara adresindeki dava konusu mecurdan tahliyesine, kiracı ...’ın Ankara 1. İcra Dairesinin 2011/1678 E. sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın 19.036TL üzerinden kaldırılmasına, davacı lehine asıl alacak üzerinden %40 inkar tazminatına hükmedilmesine, davalı kefil ...’in 1. İcra Dairesinin 2011/1678 E. sayılı takip dosyasına itirazının 8.650TL üzerinden kaldırılmasına ve kefilin inkar tazminatı yönünden sorumluluğunun bu miktarla sınırlı sayılmasına karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. Ankara 10. İcra (Hukuk) Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde borçlu ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay (Kapatılan) 6. Hukuk Dairesince 28.06.2012 tarihli ve 2012/7638 E., 2012/9700 K. sayılı kararı ile; “…Dava kira alacağının tahsiline yönelik icra takibine yapılan itirazın kaldırılması ve tahliye istemine ilişkindir. Mahkemece itirazın kaldırılması isteminin kısmen kabulüne ve kiralananın tahliyesine karar verilmiş, kararı davalı ... vekili temyiz etmiştir.
Davacı vekili; davalı ...’ın kiracı, davalı ... Ateşin ise müteselsil kefil olduğunu, davalıların takip talepnamesinde belirtilen kira paralarını ödemediğini, bu nedenle davalılar hakkında Ankara 1. İcra Müdürlüğünün 2011/1678 sayılı dosyası ile icra takibi yaptıklarını, davalıların takibe itiraz ettiğini ve takibin durduğunu belirterek itirazın kaldırılması, %40 icra tazminatı ve kiralananın tahliyesine karar verilmesini istemiştir.
Takipte dayanılan ve karara esas alınan 01.11.2009 başlangıç tarihli ve bir yıl süreli kira sözleşmesi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık yoktur. Davalı ... sözleşmeyi müteselsil kefil olarak imzalamıştır. Davalı kiracı ve kefil hakkında, Aralık/2009'dan Ekim/2011 ayına kadar olan kira paraları ödenmediğinden bahisle icra takibi yapılmış, davalıların vaki itirazı üzerine işbu dava açılmıştır. BK. 484 maddesi hükmüne göre kefaletin geçerli olabilmesi için kefalet süresinin ve kefilin sorumlu olacağı miktarın sözleşmede gösterilmesi gerekir. Kefalet süresinin ve kefilin sorumlu olacağı azami tutarın gösterilmemesi halinde kefalet ancak kira sözleşmesinde kararlaştırılan kira süresi için geçerlidir. Öte yandan davalının kefaleti, BK. 493. maddesi uyarınca sınırlı süreli bir kefalet olup anılan yasa hükmünde belirtildiği üzere, kefalet süresinin bitimini takip eden bir ay zarfında alacaklı icraya veya mahkemeye müracaatla hakkını takip etmezse, yahut takibatına uzun müddet ara verirse, kefil kefaletten beri olur. Olayımızda sözleşme süresi 01.11.2010 tarihinde bitmiş olmasına rağmen, BK. 493 maddesinde belirtilen bir ay içerisinde icra takibi yapılmamıştır. Sözü edilen süre hak düşürücü süre olmasına nazaran mahkemece davalı kefil hakkındaki davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde kısmen kabul kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Kabule göre de talebi olduğu halde reddedilen miktar üzerinden davalı kefil yararına icra tazminatına karar verilmemiş olması da doğru değildir.
Karar bu nedenlerle bozulmalıdır…” gerekçesi ile karar bozulmuştur.
Mahkeme Kararı:
9. Ankara 10. İcra (Hukuk) Mahkemesinin 11.12.2013 tarihli ve 2013/1081 E, 2013/1315 K. sayılı kararı ile; mahkemece Özel Dairenin bozma kararına uyularak yargılamanın (incelemenin) kararı temyiz eden ... yönünden sürdürüldüğü, BK’nın 493. maddesi uyarınca ...’e yönelik itirazın kaldırılması talebinin reddinin gerektiği, ancak dava hak düşürücü süre nedeniyle reddedilmiş olduğundan davalı (borçlu) lehine inkar tazminatına hükmedilmediği gerekçesi ile ... yönünden itirazın kaldırılması davasının ve koşulları gerçekleşmediğinden icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
10. Ankara 10. İcra (Hukuk) Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde borçlu ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
11. Yargıtay (Kapatılan) 6. Hukuk Dairesince 12.03.2014 tarihli ve 2014/2490 E., 2014/2962 K. sayılı kararı ile; “…Davacı alacaklı tarafından kira alacağının tahsili amacıyla başlatılmış olan icra takibine davalıların itirazı üzerine davacı alacaklı İcra Mahkemesine başvurarak itirazın kaldırılmasını ve inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir. Mahkemece bozma kapsamı dışında kalan kiracı Suat yönünden önceki karar kesinleştiğinden kefil yönünden davaya devam edilerek davalı kefil ... yönünden itirazın kaldırılması isteminin reddine karar verilmesi üzerine karar davalı kefil ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosya kapsamına, toplanan delillere, mevcut deliller mahkemece takdir edilerek karar verilmiş olmasına ve takdirde de bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davalı vekilinin icra inkar tazminatına ilişkin temyiz itirazına gelince; Davalı kefil ... davaya verdiği cevap dilekçesinde davanın reddini ve %40 icra tazminatı verilmesini istemiştir. Dairemizin bozma ilamında “kabule göre de talebi olduğu halde reddedilen miktar üzerinden davalı kefil yararına icra tazminatına karar verilmemiş olması da doğru değildir.” hükmüne yer verilmiş, mahkemece bozma ilamına uyma kararı verilerek sonuca gidilmiştir. İİK.Değişik 68. maddesinin son fıkrasında “itirazın kaldırılması talebinin esasa ilişkin nedenlerle kabulü halinde borçlu, aynı nedenlerle reddi halinde ise alacaklıya diğer tarafın talebi üzerine %40'dan aşağı olmamak üzere tazminata hükmedileceği" hükmüne yer verilmiştir. Hükmüne uyulan bozma kararı ve yasa hükmüne göre itirazın kaldırılması istemi esasa ilişkin nedenlerle reddedildiğinden, asıl alacak üzerinden talep doğrultusunda davalı kefil ... lehine icra tazminatı verilmesi gerekirken yazılı şekilde koşulları oluşmadığı gerekçesiyle icra inkar tazminatı isteğinin reddedilmesi doğru değildir.
Karar bu nedenle bozulmalıdır …” gerekçesi ile karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
12. Ankara 10. İcra (Hukuk) Mahkemesinin 15.07.2015 tarihli ve 2015/517 E., 2015/717 K. sayılı kararı ile; 01.11.2010 tarihinde biten kira sözleşmesi üzerine alacaklının BK’nın 493. maddesinde belirtilen bir ay içinde icra takibi başlatması hâlinde kefil ...’in sözleşmede belirtilen ödenmeyen kira bedelinden sorumlu tutulacağı, ...’in süresi içinde takibe maruz kalmadığı için sorumluluktan kurtulduğu, yani ... yönünden davanın esastan reddedilmediği, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nun 68. maddesinin son fıkrasında itirazın kaldırılması talebinin esasa ilişkin nedenlerle kabulü hâlinde borçlunun, reddi hâlinde alacaklının diğer tarafın talebi üzerine tazminata mahkum edileceğinin düzenlendiği, bu reddin esastan değil, usulden verildiği gerekçeleriyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
13. Direnme kararı süresi içinde borçlu ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
14. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; borçlu ... lehine kötü niyet tazminatına hükmedilip hükmedilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
15. Öncelikle belirtmek gerekir ki Özel Dairenin 12.03.2014 tarihli bozma kararında “Hükmüne uyulan bozma kararı ve yasa hükmüne göre” borçlu ... lehine kötü niyet tazminatına hükmedilmesi gerektiği belirtilmiş ise de; icra mahkemesince hükmüne uyulan Özel Dairenin 28.06.2012 tarihli kararında “Kabule göre de talebi olduğu halde reddedilen miktar üzerinden davalı kefil yararına icra tazminatına karar verilmemiş olması da doğru değildir” şeklindeki kısım bozma kararı olmayıp, mahkemenin bozma kararına uymuş olması usuli kazanılmış hak doğurmayacağından borçlu ... lehine kötü niyet tazminatına hükmedilip hükmedilemeyeceğinin yasal düzenlemeler kapsamında değerlendirilmesi gerekir.
16. Kira bedelinin ödenmemesi nedeniyle ilamsız tahliye takibi İİK’nın 269-269/d maddeleri arasında düzenlenmiştir. Borçlunun itiraz etmesi hâlinde, alacaklının talebi üzerine icra mahkemesince İİK’nın 269/b veya 269/c maddelerine göre yapılan inceleme sonucunda esasa ilişkin nedenlerle itirazın kaldırılması ve tahliye talebinin reddine karar verilir ise, borçlunun talebi ile İİK’nın 269/d maddesinin atfı ile uygulanması gereken aynı Kanunun 68. maddesinin son fıkrası gereğince alacaklı aleyhine itiraza uğrayan kira alacağının yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere tazminata da hükmedilir.
17. İcra mahkemesi, ilk önce yapılmışsa borçlunun alacağın esasına ilişkin olmayan (alacaklının takip yapma yetkisine ilişkin olan) itirazlarını inceler. Meselâ icra dairesinin yetkisiz olduğu (İİK m. 50/2), borçlunun (müflisin) yeni mal iktisap etmediği (İİK m. 251/2), alacaklının icra takibinde bulunmak hakkından vazgeçmiş olduğu, aynı alacak için derdest (mükerrer) bir takip bulunduğu gibi itirazlar ilk önce incelenir. İcra mahkemesi, böyle bir itirazı yerinde bulursa, alacağın varlığını ve (yapılmışsa) borçlunun alacağın esasına ilişkin itirazlarını incelemeden, alacaklının itirazın kaldırılması talebini reddeder. İcra mahkemesi, alacağın esasına ilişkin olmayan itirazları reddederse (veya böyle bir itiraz yapılmamışsa), o zaman, itirazın kaldırılması talebini esastan incelemeye başlar (Kuru, Baki: İcra ve İflas Hukuk El Kitabı. Ankara 2013, s. 304-305).
18. İİK’nın 68. maddesinin son fıkrası “…(Ek fıkra: 6/6/1985-3222/6 md.; Değişik: 9/11/1988-3494/2 md.) (Değişik birinci cümle: 17/7/2003-4949/16 md.) İtirazın kaldırılması talebinin esasa ilişkin nedenlerle kabulü hâlinde borçlu, talebin aynı nedenlerle reddi hâlinde ise alacaklı, diğer tarafın talebi üzerine yüzde yirmiden aşağı olmamak üzere tazminata mahkûm edilir. Borçlu, menfi tespit ve istirdat davası açarsa, yahut alacaklı genel mahkemede dava açarsa, hükmolunan tazminatın tahsili dava sonuna kadar tehir olunur ve dava lehine sonuçlanan taraf için, daha önce hükmedilmiş olan tazminat kalkar…” şeklindedir.
19. Alacaklının tazminata mahkûm edilmesi, alacaklının haksız olarak takip yapmış ve icra mahkemesinden itirazın kaldırılmasını istemiş olmasının müeyyidesidir. Alacaklının tazminata mahkûm edilebilmesi için kötü niyetli görülmesi (karş : İİK m. 67/2) şart değildir (Kuru, s. 306-307).
20. Somut olayda; takibe dayanak 01.11.2009 başlangıç tarihli ve 1 yıl süreli kira sözleşmesinde ...’in sözleşmeyi müteselsil kefil olarak imzaladığı, 24.01.2011 tarihinde başlatılan takipte 2009 yılının Aralık ayı ile 2011 yılının Ocak ayı arasındaki kira paralarının tahsilinin talep edildiği görülmektedir.
21. Borçlar Kanunu’nun 484. maddesine göre kefaletin geçerli olabilmesi için kefalet süresinin ve kefilin sorumlu olacağı miktarın sözleşmede gösterilmesi gerekir. Kefalet süresinin ve kefilin sorumlu olacağı azami tutarın gösterilmemesi hâlinde müteselsil kefilin sorumluluğu kira sözleşmesindeki ilk yıl için geçerlidir. Yenilenen dönemlerde de kefilin sorumlu tutulabilmesi, kefalet süresi ile kefil olunan miktarın açıkça kararlaştırılmasına bağlıdır.
22. Borçlar Kanunu’nun 493. maddesi “…Bir kimse mahdut bir zaman için kefil olupta bu zamanın inkızasını takip eden bir ay zarfında alacaklı bu bapta icraya veya mahkemeye müracaatla hakkını takip etmezse yahut takibatına uzun müddet fasıla verirse kefil kefaletten beri olur…” hükmünü içermektedir. Bu düzenlemeye göre sınırlı süreli kefalette kefalet süresinin bitimini takip eden 1 aylık süre içerisinde alacaklı, icraya veya mahkemeye müracaatla hakkını takip etmez ise veya takibatına uzun müddet ara verirse kefaletten beri olur.
23. Bu açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde; kira sözleşmesinde kefalet süresi gösterilmediğinden ...’in kefaleti sınırlı süreli kefalet olup, sözleşmenin süresi 01.11.2010 tarihinde bittiği hâlde BK’nın 493. maddesinde belirtilen 1 ay içerisinde icra takibi yapılmamıştır. Bu durumda sürenin sonunda kefilin borçtan sorumluluğu sona erer.
24. Borcun sona ermiş olması hâli esasa ilişkin yapılan inceleme sonucunda tespit edilebilir. Bu nedenle BK’nın 493. maddesinin değerlendirilmesi işin esası ile ilgili olup, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)’nun 114. maddesinde yer alan dava şartları ile ilgili değildir.
25. O hâlde BK’nın 493. maddesine göre 1 aylık süreden sonra kefil hakkında takip başlatan alacaklı haksız olup, esasa yönelik yapılan inceleme sonucunda alacaklının haksızlığı belirlenmiş olduğundan alacaklının tazminata mahkûm edilmesi gerekir.
26. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, itirazın kaldırılması talebinin BK’nın 493. maddesinde yer alan dava şartı niteliğindeki hak düşürücü süre kuralına dayalı olarak reddedilmiş olduğu, alacağın varlığını veya yokluğunu değerlendiren esasa ilişkin nedenle karar verilmediği gerekçesi ile direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.
27. Hâl böyle olunca; yerel mahkemece, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
28. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Borçlu ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’na 5311 sayılı Kanun'un 29. maddesi ile eklenen Geçici 7. maddesinin göndermesi ile uygulanması gereken İİK’nın 366/III. maddesi uyarınca kararın tebliğden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 05.10.2021 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İlamsız takipte itirazın geçici kaldırılması 2004 sayılı İcra ve İflas kanunu 68. maddede düzenlenmiş olup maddenin 7. fıkrasındaki düzenlemeye göre; İtirazın kaldırılması talebinin kabulü veya reddi hâlinde hükmolunacak icra inkar tazminatına ilişkin hüküm bulunmaktadır. Bu hükme göre; “İtirazın kaldırılması talebinin esasa ilişkin nedenlerle kabulü hâlinde borçlu, talebin aynı nedenlerle reddi hâlinde ise alacaklı, diğer tarafın talebi üzerine yüzde yirmiden aşağı olmamak üzere tazminata mahkûm edilir. Borçlu, menfi tespit ve istirdat davası açarsa, yahut alacaklı genel mahkemede dava açarsa, hükmolunan tazminatın tahsili dava sonuna kadar tehir olunur ve dava lehine sonuçlanan taraf için, daha önce hükmedilmiş olan tazminat kalkar.”
Bu hüküm nedeniyle tazminata hükmedilebilmesi için talep şartı yanında esasa ilişkin nedenlerle talebin kabulüne ya da reddine karar verilmiş olması gerekir. Madde olumsuz anlamıyla değerlendirildiğinde, talep esasa ilişkin bir nedenle değil de usule ilişkin bir nedenle kabul edilmiş veya reddedilmiş ise tazminata hükmedilmesi mümkün olmayacaktır.
Hak düşürücü süreye dayalı olarak bir karar verilmiş ise bunun esasa ilişkin bir neden mi yoksa usule ilişkin bir neden mi sayılacağı konusunda hak düşürücü süre kurallarının mahiyeti üzerinde durmak gerekir.
Hak düşürücü süre 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu döneminde yerleşik yargısal uygulama ile kanunda buna ilişkin açık bir hüküm olmamasına rağmen dava şartı olarak görülmekte idi. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri kanunu dava şartlarını açıkça düzenlemiş ve bunların neler olduğunu 114/1. maddede göstermiştir.
Sayılanlar arasında hak düşürücü süre yer almamakta ise de maddenin 2. fıkrasında diğer kanunlarda yer alan dava şartları saklıdır hükmüne yer verildiğinden hak düşürücü süre de bu fıkra kapsamında kalan dava şartlarındandır. Zira hak düşürücü süre zaten düzenlemeye konu maddi hukuk konularıyla ilgili olduğundan genellikle ilgili olduğu konu ile birlikte bu süreler ilgili Kanunlarında düzenlenmektedir. Hak düşürücü süre kurallarının talebe bağlı olmaksızın her aşamada hâkim tarafından gözetilmek zorunda olması da bu kuralların kamu düzenine ilişkin dava şartı niteliğinde hükümler olduğunu göstermektedir. HMK 114/2. madde ile de hak düşürücü sürenin usul hukuku anlamında yasal dayanağı bulunmaktadır.
Dava şartlarının ne şekilde inceleneceği HMK 115. maddede düzenlenmiştir. Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder. (HMK 115/2)
Bu düzenlemede de görüldüğü üzere hak düşürücü süre yokluğu nedeniyle davanın reddedilmesi hâlinde esasa ilişkin bir karar verilmeyip davanın usulden reddine karar verilecektir. Bu usulden red kararı alacağın varlığı veya yokluğunu inceleyip değerlendiren bir karar olmayıp tamamen usul hükümlerinin sonucu olarak verilmiş bir karardır.
İtirazın kaldırılması talebinin süresi içinde yapılmaması nedeniyle verilen red kararı hak düşürücü süre nedeniyle verilen bir karardır. İtirazın kaldırılması talebi süresi içinde olmakla beraber icra takibi hak düşürücü süre içinde yapılmamış ise yani hak düşürücü süre içinde alacak talep edilmemiş ise bu nedenle verilen red kararı da hak düşürücü süreye dayalı bir karardır. Zira itirazın kaldırılması talebi icra takibine sıkı sıkıya bağlı bir talep olup icra takibi için aranan ve itirazın kaldırılması talebinin kabulüne engel oluşturan kurala göre karar verildiğinden talebin hak düşürücü süreye dayalı olarak reddedildiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır.
Dava şartları HMK’da yer almakta ise de icra takipleri için de niteliğine uygun düştükçe dava şartlarına ilişkin kurallar uygulanmalıdır
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; itirazın kaldırılması talebine konu kira sözleşmesini borçlu ... kefil olarak imzalamış olup mahkemenin ve özel dairenin de kabulünde olduğu üzere bu borçludan kefaletin bulunduğu döneme ilişkin kira alacakları talep edilmiş ancak sözleşme süresi 01.11.2010 tarihinde bitmiş olmasına rağmen 818 sayılı Borçlar Kanunu 493. maddede belirtildiği üzere bir aylık süre içinde takip yapılmamıştır. Bu sürenin hak düşürücü süre olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Bu sürenin hak düşürücü süre olduğu özel dairenin hükmüne uyulan ilk bozma kararında da belirtilmiştir.
İtirazın kaldırılması talebi BK 493. maddede yer alan dava şartı niteliğindeki hak düşürücü süre kuralına dayalı olarak reddedilmiş olduğu için alacağın varlığı veya yokluğunu değerlendiren esasa ilişkin nedenle karar verilmiş olmadığından mahkemece icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceğini içeren kararda direnilmiş olması yukarıda yapılan açıklamalar uygun ve yerindedir.
Özel dairece verilen ikinci bozma kararında hükmüne uyulan bozma kararı ve yasa hükmüne göre tazminata hükmedilmesi gerektiği belirtilmiştir. Özel Daire kararında da belirtildiği üzere Mahkemece verilen ilk karar hak düşürücü süre nedeniyle davanın reddi gerektiği belirtildikten sonra kabule göre de reddedilen kısım için tazminata karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur. Mahkemenin bu ilk bozma kararına uymuş olması da tazminata hükmedilmesini gerektirmemektedir. Zira kabule göre bozma hâlinde uyularak usuli kazanılmış hak doğmuş gerçek bir bozma nedeni bulunduğundan söz edilemez. Somut olayda esastan inceleme ile verilen karar bozulmuş ve hak düşürücü süreye göre karar verilmiş olduğundan kabule göre bozmaya konu hususun, bozmaya uyularak verilen kararın mahiyetine uygun bir bozma nedeni olduğundan da söz edilemeyecektir. Özel Daire kararında uyulan bozma kararına göre tazminata hükmedilmesi gerektiğine değinilmiş olması belirtilen nedenlerle yerinde olmadığından bu husus da direnme kararının bozulmasını gerektirmeyecektir.
Yukarıda belirttiğim nedenlerle direnme kararının onanması gerektiği görüşünde olduğumdan esasa ilişkin nedenle karar verildiği ve tazminata hükmedilmesi gerektiği sonucunu içerir biçimde direnme kararının bozulması yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy