(6098 S. K. m. 207) (4721 S. K. m. 6) (6100 S. K. m. 190, 200, 222, Geç. m. 3) (2004 S. K. m. 72) (818 S. K. m. 174) (YHGK 12.10.2011 T. 2011/19-473 E. 2011/607 K.)
Dava: Taraflar arasındaki “menfi tespit/istirdat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesince davanın kabulüne da verilen 27.11.2013 tarihli ve 2012/92 E., 2013/537 K. sayılı karar davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 22.05.2014 tarihli ve 2014/6700 E., 2014/9688 K. sayılı kararı ile;
"... Davacı vekili; Müvekkili şirket ile dava dışı S. B.'ın müvekkiline ait inşaatın aliminyum doğramalarının yapılması hususunda şifahen anlaştıklarını ve davalı yanın istemi üzerine 18 Şubat 2012 keşide tarihli 10.000,00 TL bedelli çekin keşide edilerek avans olarak verildiğini ancak davalının üstlendiği işi gerçekleştirmediğinden çekin bedelsiz kaldığını, bu arada davalının müvekkiline fatura düzenleyerek gönderdiğini ancak müvekkilince aralarında ticari ilişki bulunmayan davalıya faturanın iade edildiğini ileri sürerek dava konusu çekten dolayı borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, müvekkili şirket ile davalı arasındaki satım ilişkisi nedeni ile müvekkilinin davacı firmaya mal verdiğini ve faturasını kestiğini davalı tarafından iş bedeli karşılığında çek verilmesine karşın faturanın iade edildiğini, müvekkilinin kendi adına ciro edilen çekin tahsil etmek istemesinde hukuka aykırı bir yol bulunmadığını ve çekin sebepten mücerret olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda, Davalının çeki iddia ettiği malın teslimine ait fatura tarihinden önce aldığı, iddiasına göre çek tutarı kadar davacıya mal teslim ettiğini ispat yükü altında olduğu ve davacıya mal teslimine ilişkin yazılı belge sunmadığı, düzenlenen faturanın süresi içerisinde davalıya iade edilerek davacı kayıtlarına işlenmediği, irsaliyeli faturada teslim alan bölümünde imza bulunmadığı bu nedenle davalının mal teslimine ilişkin savunmasını ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, ödeme tarihi olan 20 Şubat 2012 tarihinden itibaren avans faizi yürütülmesine karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir.
Dava çekten dolayı borçlu bulunulmadığının tesbitine ilişkindir. TBK 207/2. maddesi gereğince sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça aksine bir adet bulunmadıkça, satıcı ve alıcı borçlarını aynı gün ifa etmekle yükümlüdürler. Mahkemece söz konusu madde dikkate alınmaksızın çek tutarı kadar mal teslim edildiğini ispat yükümlülüğünün davalıya ait olduğu yönünde ispat külfetinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi yerinde olmayıp, davacının söz konusu çek nedeniyle borçlu olmadığını ispatla yükümlü olduğu gözetilerek tüm deliller değerlendirilip sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinden, yanılgılı gerekçe ile eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir."
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davalı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Dava, menfi tespit istemine ilişkin iken, yargılama sırasında çekin ödenmesi nedeniyle istirdat istemine dönüşmüştür.
Davacı vekili; müvekkili şirket ile dava dışı S. B.'ın müvekkiline ait inşaatın alüminyum doğramalarının yapılması hususunda şifahen anlaştıklarını ve davalı yanın istemi üzerine 18.02.2012 keşide tarihli 10.000,00TL bedelli çekin keşide edilerek avans olarak verildiğini, ancak davalının üstlendiği işi gerçekleştirmediğinden çekin bedelsiz kaldığını, bu arada davalının müvekkiline fatura düzenleyerek gönderdiğini ancak müvekkilince aralarında ticari ilişki bulunmayan davalıya faturanın iade edildiğini ileri sürerek davacının dava konusu çekten dolayı borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiş iken yargılama aşamasında dava konusu çekin ödendiğini belirterek çek bedelinin istirdadını talep etmiştir.
Davalı vekili; müvekkili şirket ile davalı arasındaki satım ilişkisi nedeni ile müvekkilinin davacı firmaya mal verdiğini ve faturasını kestiğini, davalı tarafından iş bedeli karşılığında çek verilmesine karşın faturanın iade edildiğini, müvekkilinin kendi adına ciro edilen çeki tahsil etmek istemesinde hukuka aykırı bir yol bulunmadığını ve çekin sebepten mücerret olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece; davalının sunmuş olduğu kayıtlara göre dava konusu çekin 4.11.2011 tarihli çek giriş bordrosu ile davalı kayıtlarına girdiği gözetildiğinde bu girişin 16.12.2011 tarihli irsaliyeli fatura tarihine göre avans kaydı olduğunun anlaşıldığı, davalının kendi kayıtlarına göre çeki fatura tarihinden önce aldığına göre anılan çek tutarı kadar davacıya mal teslim ettiğini ispat yükü altında olduğu, davalının, davacıya mal teslimine ilişkin yazılı belge sunmadığı ve düzenlenen faturanın süresi içerisinde davalıya iade edilerek davacı kayıtlarına işlenmediği, davalının dayandığı 16.12.2011 tarihli 0.04.6 numaralı irsaliyeli faturada teslim alan bölümünde imza bulunmadığı nazara alındığında davalının mal teslimine ilişkin savunmasını ispatlayamadığı, kendi kaydına göre avans niteliği taşıyan dava konusu çek karşılığı davacıya mal teslimini ispatlayamayan davalının tahsil ettiği çek bedelinin davacıya iadesinin gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne, ödeme tarihi olan 20.02.2012 tarihinden itibaren avans faizi yürütülmesine karar verilmiştir.
Davalı vekilinin temyizi üzerine hüküm, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Yerel Mahkemece; bozma gerekçesi yapılan satıma ilişkin karinenin aksinin ispatlanabilir bir husus olduğu, çekin hukuki niteliğine göre de ödeme aracı olup aksinin ispatının da davacıya düştüğü, somut olayda davacının, davalının kayıtlarına göre dava konusu (davacının keşide ettiği) çekin 4.11.2011 tarihli çek giriş bordrosu ile davalı kayıtlarına girdiğini ispatladığı, anılan çek giriş kaydının davalının düzenlediği 16.12.2011 tarihli irsaliyeli fatura tarihinden önceki tarihe ait olduğu, buna göre davalının kaydındaki dava konusu çek kaydının avans kaydı olduğunun anlaşıldığı, davacı tarafça karinenin aksi davalının kayıtlarına göre ispatlandığından (davalı kendi kayıtlarına göre çeki fatura tarihinden önce aldığına göre) anılan çek tutarı kadar davacıya mal teslim ettiğini ispat yükü altında olduğu, davalının davacıya mal teslimine ilişkin yazılı belge sunmadığı, düzenlenen faturanın süresi içerisinde davalıya iade edilerek davacı kayıtlarına işlenmediği, davalının dayandığı 16.12.2011 tarihli 0.04.6 numaralı irsaliyeli faturada teslim alan bölümünde imza bulunmadığı nazara alındığında davalının mal teslimine ilişkin savunmasını ispatlayamadığı, davalının kendi kaydına göre avans olarak aldığı çek bedeli kadar davacıya mal teslimini ispatlayamadığından davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; eldeki menfi tespit/istirdat davasında ispat külfetinin davacı tarafta mı yoksa davalı tarafta mı olduğu noktasında toplanmıştır.
Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konu ile ilgili yasal düzenlemeler ve ispat yükünün özellikleri üzerinde durmakta fayda bulunmaktadır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 6. maddesine göre, kural olarak bir vakıadan kendi lehine haklar çıkaran/iddia eden taraf o vakıayı ispat etmeye mecburdur.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) “İspat Yükü” başlıklı 190. maddesinde; “(1) İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.
(2) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.” şeklinde düzenleme getirilmiştir.
Menfi tespit ve istirdat davaları 2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun (İİK) 72. maddesinde düzenlenmiştir. Maddeye göre; borçlu icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir. Borçlu, menfi tespit davası zımmında tedbir kararı almamış ve borç da ödenmiş olursa davaya istirdat davası olarak devam edilir. İspat yüküne ilişkin yukarıda açıklanan genel kural menfi tespit davaları için de geçerlidir. Yani, menfi tespit davalarında da, tarafların sıfatları değişik olmakla beraber, ispat yükü bakımından bir değişiklik olmayıp, bu genel kural uygulanır. Bu davalarda da bir vakıadan kendi lehine haklar çıkaran (iddia eden) taraf o vakıayı ispat etmelidir.
Menfi tespit davasında borçlu ya borçlanma iradesinin bulunmadığını ya da borçlanma iradesi bulunmakla birlikte daha sonra ödeme gibi bir nedenle düştüğünü ileri sürebilir.
Borçlu borcun varlığını inkar ediyorsa, bu durumlarda ispat yükü davalı durumunda olmasına karşın alacaklıya düşer. Borçlu varlığını kabul ettiği borcun ödeme gibi bir nedenle düştüğünü ileri sürüyorsa, bu durumda doğal olarak ispat yükü kendisine düşecektir.
Görülmektedir ki, menfi tespit davasında kural olarak, hukuki ilişkinin varlığını ispat yükü davalı/alacaklıdadır ve alacaklı hukuki ilişkinin (borcun) varlığını kanıtlamak durumundadır. Borçlu bir hukuki ilişkinin varlığını kabul etmiş, ancak bu hukuki ilişkinin senette görülenden farklı bir ilişki olduğunu ileri sürmüşse bu kez, hukuki ilişkinin kendisinin ileri sürdüğü ilişki olduğunu ispat külfeti davacı borçluya düşmektedir. Zira davacı borçlu senedin bir hukuki ilişkiye dayanmadığını değil, başka bir hukuki ilişkiye dayandığını ileri sürmekte; temelde bir hukuki ilişkinin varlığını kabul etmektedir.
Aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 12.10.2011 tarihli ve 2011/19-473 E., 2011/607 K. sayılı kararında da açıklanmıştır.
Belirtmek gerekir ki, menfi tespit davası icra takibinden önce sonuçlanmaz ve ihtiyati tedbir kararı verilmemiş olması (veya ihtiyati tedbir kararının kaldırılması) nedeniyle, (menfi tespit davası görülmekte iken) borç alacaklıya (davalıya) ödenmiş olursa, menfi tespit davasına istirdat davası olarak devam edilir (m.72/6); yani menfi tespit davası (kendiliğinden) istirdat davasına dönüşür; bu halde mahkeme menfi tespit davasına istirdat davası olarak devam eder (Kuru, B: İstinaf Sistemine Göre Yazılmış İcra ve İflas Hukuku Ders Kitabı, Ankara, 2017, s:146). Bu durumda İİK'nın 72/6 maddesi gereğince bedele dönüşen isteminin temeli menfi tespit davasıdır.
Eldeki davada da, çekten dolayı borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkin olarak dava açılmış, İİK'nın 72/6 maddesi uyarınca istirdat istemine yani bedele dönüşmüştür.
Yeri gelmiş iken Türk Borçlar Kanunu'nun 207. maddesinde tanımı yapılan satış sözleşmesi hakkında da birtakım açıklamalar yapılmalıdır. Madde aynen;
“Satış sözleşmesi, satıcının, satılanın zilyetlik ve mülkiyetini alıcıya devretme, alıcının ise buna karşılık bir bedel ödeme borcunu üstlendiği sözleşmedir.
Sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça veya aksine bir adet bulunmadıkça, satıcı ve alıcı borçlarını aynı anda ifa etmekle yükümlüdürler.
Durum ve koşullara göre belirlenmesi mümkün olan bedel, kararlaştırılmış bedel hükmündedir.” açıklamalarını içermektedir. Bu madde hükmüne göre; aksi kararlaştırılmadıkça alım-satım ilişkilerinde alıcı ile satıcının edimlerini aynı anda eda etmeleri esastır. O halde mesela alım satım akdine konu malı teslim almadan satıcıya çeki verdiğin iddia eden menfi tespit davacısı, aslın hilafını iddia ediğinden (ettiğinden) bu iddiasını ispat yükü altındadır (Muşul, T: İcra ve İflas Hukukunda Menfi Tespit ve İstirdat Davaları, İstanbul, 2016, s:323 vd).
Bilindiği gibi, kural olarak çek bir ödeme aracı olup, mevcut bir borcun tasfiyesi amacıyla verilmektedir. Çekin ödeme dışında başka bir amaçla (örneğin avans olarak) verildiğini iddiasının davacı tarafça (HMK'nın 200. maddesi gözetilerek) ispatlanması gerekmektedir.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Davacı tarafça; çekin dava dışı kişiye işin yapılması hususunda avans olarak verildiği, üstlenilen işin yapılmaması nedeni ile çekin bedelsiz kaldığı, aralarında ticari ilişki olmamasına rağmen davalı tarafça davacıya mal teslimine ilişkin fatura gönderildiği, gönderilen bu faturanın da davacı tarafından iade edildiği ileri sürülmüş; davalı tarafça ise, davacı taraf ile aralarında alım satım ilişkisinin bulunduğu, bu ilişki nedeniyle davacı firmaya mal teslim edildiği ve fatura kesildiği, çekin iş bedeli karşılığında verilmiş olmasına rağmen, davacı tarafa gönderilen faturanın iade edildiği savunulmuştur.
Taraf defter ve kayıtları üzerinde yapılan bilirkişi incelemesinde; tarafların defter ve kayıtlarının usulüne uygun tutulmadığı, davacı kayıtlarında davalının dayandığı irsaliyeli faturanın yer almadığı ve dava konusu çekin davalıya verildiğine dair bir kayıt bulunmadığı; davalı kayıtlarında ise yevmiye defterinde dava konusu çeke ilişkin kayıt bulunmadığı ancak mahsup fişlerinde ve çek girişi bordrosunda davalının düzenlemiş olduğu 10.000,00TL irsaliyeli faturanın ve 10.000,00TL tutarlı çekin yer aldığı belirtilmiştir.
6100 sayılı HMK'nın 222. maddesinin 4. fıkrasında; açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtlarının, sahibi aleyhine delil olacağı hüküm altına alınmıştır.
Davalının sunmuş olduğu kayıtlardan davaya konu çekin 4.11. 2011 tarihli çek giriş bordrosu ile davalı kayıtlarına girdiği anlaşılmaktadır. Bu girişin 16.12.2011 tarihli irsaliyeli fatura tarihine göre avans kaydı olduğu anlaşılmaktadır. Gelen yazı cevabında çekin davalı tarafından ibraz edilerek tahsil edildiği belirtilmiştir.
Mevcut bu durum karşısında, TBK'nın 207. maddesinin 2. fıkrasında yer alan karinenin aksi davacı tarafından davalının sunduğu kayıtlara göre ispatlanmıştır. Bir başka anlatımla davacı, çekin ödeme amacıyla değil avans olarak verildiğini ispatlamıştır. Nitekim, çek davalının kayıtlarına göre fatura tarihinden önce alınmıştır. Bu durumda davalı, artık fatura tutarı kadar davacıya mal teslim ettiğini ispatlamalıdır. Davalı tarafça dayanılan irsaliyeli faturada teslim alan bölümünde imza bulunmadığı gibi, dayanılan bu faturada süresi içerisinde iade edilerek davacı defterlerine işlenmemiştir. Davalı tarafça, dayanılan bu faturadan başka mal teslimine ilişkin yazılı bir belge de sunulmamıştır.
O halde; İİK'nın 72/6 maddesi uyarınca bedele dönüşen davanın kabulüne dair yazılı şekilde verilen yerel mahkeme kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, davacı tarafça davalı ile aralarında ticari ilişki bulunmadığının, dava dışı üçüncü kişi ile arasında bir işin yapılması konusunda anlaşmaya varılmasına rağmen işin gerçekleşmemesi sebebiyle çekin bedelsiz kaldığının ileri sürüldüğü, davalı tarafın ise satım ilişkisine dayandığı, dayanılan eser sözleşmesine davalı tarafın taraf olmadığından, 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 174. maddesinde düzenlenen borcun nakli maddesinin değerlendirilmesi gerektiği, davacının dayandığı sebeplere göre ispat yükü yer değiştirmediğinden çekin bedelsiz olduğunu ispat yükünün davacıda bulunduğu, davacının da iddiasını ispatlayamadığından direnme kararının bozulması gerektiği yönünde ileri sürülen görüş, kurul çoğunluğunca kabul edilmemiştir.
Bu nedenle usul ve yasaya uygun direnme kararının onanması gerekmiştir.
Sonuç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile yukarıda açıklanan nedenlerle direnme kararının ONANMASINA, aşağıda dökümü yazılı (512,10TL) harcın temyiz eden davalıdan alınmasına, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 440. maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 19.02.2019 tarihinde oyçokluğu ile kesin olarak karar verildi.
KARŞI OY
Davacı açtığı menfi tespit davasında bedelsizlik iddiasında bulunduğundan 12.4.1933 T. 1932/30 E. 1933/6 K. İçtihadı birleştirme kararı gereğince senette borcun sebebi belli ise sebebin gerçekleşmediğini, belli değil ise önce sebebi bulunduğunu ve sonra da sebebin gerçekleşmediğini yazılı delillerle ispatlamalıdır.
Davacı davasında dava dışı S. ile aralarında eser sözleşmesi bulunduğunu, ancak bu kişinin G. ... Şirketine borcu olduğu için çekin bu şirket adına kesilmesini istediğinden davalı adına çekin kesildiğini ama eser sözleşmesine ilişkin edimlerin S. tarafından yerine getirilmemesi edeniyle borçlu olmadığının tespitini istemekte, davalı ise davacı ile aralarında mal satımına ilişkin sözleşme olduğunu, çekin de bu nedenle verildiğini, çek karşılığı malın da teslim edildiğini belirterek davanın reddini savunmaktadır.
Tarafların çekin verilme sebebi ve bu kapsamda aralarındaki hukuki ilişkinin niteliğinin ne olduğu konusundaki beyanları ve bu beyanlarına esas olan dayandıkları maddi vakalar birbirinden farklı olduğundan ispat kurallarına göre vakıaların hangi sıra ile ispatı gerektiği ve bu vakıalarda ispat yükünün kimde olduğuna bakmak gerekir.
İspat yükünün kimde olduğu konusunda iki temel kural vardır. Bunlar; kanunda aksine özel bir düzenleme olmadıkça; taraflardan her birinin, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlü olması (TMK 6) ve iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafın ispat yükü altında olması (HMK 190) kurallarıdır. Bu temel kurallara rağmen, kanuni veya fiili karine bulunması halinde ispat yükü bu karinelerin aksini savunan tarafta olacaktır.
İspat yükü kendisinde olmayan diğer taraf, ispat yükünü taşıyan tarafın iddiasının doğru olmadığı hakkında delil sunabilir. Karşı ispat faaliyeti için delil sunan taraf, ispat yükünü üzerine almış sayılmaz. (HMK 191)
Dava menfi tespit davası olduğundan alacağın varlığını davalı alacaklı ispatlamalıdır. Alacaklı olduğu çekle ispatlanmaktadır. Bu durumda davacı çekin bedelsiz olduğunu ispatlamalıdır. Davacı çekin bedelsiz olduğunu savunurken S.'ın eser sözleşmesinden doğan edimlerini yerine getirmediğini ileri sürmüştür.
Dayandığı eser sözleşmesinde davalı taraf değildir. Davalının taraf olmadığı eser sözleşmesindeki edimlerin yerine getirilmemesinin davalı aleyhine sonuç doğurabilmesi için davacı ile davalı arasındaki hukuki ilişkiye neden olan sözleşmede bir hüküm bulunması gerekir.
Taraflar arasındaki sözleşme eser sözleşmesi olmayıp davacı iddiasına göre 818 sayılı Borçlar Kanunu 174. maddedeki borcun nakli sözleşmesidir. Bu sözleşme 6098 sayılı TBK'da borcun üstlenilmesi sözleşmesi olarak adlandırılmaktadır. Borcun üstlenilmesi sözleşmesinde borçlu, üçüncü kişinin borcunu ödemeyi üstlenir. Borcu üstlenen kişi, borcun üstlenilmesinin şarta bağlı olduğunu, şart gerçekleşmediğinden borcun sebebinin gerçekleşmediğini yazılı delillerle ispatlamalıdır. Böyle bir şart bulunduğu ispatlanmadığına göre üçüncü kişinin edimlerini yerine getirmemiş olması üstlenilen borcun ödenmesi gerekmediğini göstermez. Bu durumda davacı ancak edimini yerine getirmediğini belirttiği üçüncü kişiye
O'nun adına ödemek zorunda kaldığı bu miktara ilişkin talepte bulunabilir ise de bunu davalıya ileri sürebilecek durumda değildir.
Bu haliyle davacının dayandığı sebeplere göre ispat yükü hala davalıya geçmiş durumda olmadığından davalının dayandığı vakıanın doğru olup olmadığını araştırmaya gerek yoktur.
Bu haliyle davacı davasını ispatlamış durumda olmadığından davanın bu nedenle reddi gerekmektedir.
Çek bizzat davacı tarafından davalıya verilmiş ise de bu borcun nakli sözleşmesinin bir sonucudur. Zira borç üstlenilmiş ise, borcu üstlenen kişinin bu çeki vermiş olması da işin tabiatına uygun olup bu durum ispat yükünün davalıya geçtiği sonucunu doğurmaz.
İspat yükü davalıya geçmiş olmadığından davalının iddia ettiği gibi bu çekin satım sözleşmesi nedeniyle verildiği kabul edilerek davalının mal tesliminin gerçekleştiğini ispata zorlanması ispat yükünün sırası ve kimde olduğuna ilişkin kuralların varlığına da aykırıdır.
Belirtilen nedenlerle değişik gerekçeyle direnme kararının bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan ispat yükünün davalıya geçtiği ve mal tesliminin ispatlanmadığı kabul edilerek kararın onanması yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum. (¤¤)