(5411 S. K. m. 3, 6, 60, 63) (6098 S. K. m. 51, 52, 114, 115, 116) (6102 S. K. m. 18) (5464 S. K. m. 15, 16, 18) (5237 S. K. m. 53, 245)
1. Taraflar arasındaki “menfi tespit-istirdat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İzmir 2. Tüketici Mahkemesince davanın davalı ... yönünden kabulüne, Finansbank A.Ş yönünden kısmen kabulüne ilişkin verilen karar davacı vekili ve davalı banka vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 19. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı banka vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili 22.07.2013 tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı bankanın kredi kartını kullandığını, davalı bankaya bir ekstre dönemi içinde yapılan harcamaların toplamının 700,00TL'ye ulaştığında SMS yoluyla tarafına bildirim yapılmasına dair talimat verdiğini, müvekkilinin kredi kartını kullanması için kardeşine verdiğini, ancak diğer davalı ...'in kredi kartını ele geçirerek müvekkilinin bilgisi haricinde kullandığını, ceza yargılamasında davalı ...'in harcamaları kendisinin yaptığını kabul ettiğini, davalı bankanın harcama miktarının 700,00TL’yi geçmesine rağmen müvekkilini bilgilendirmediğini, dolayısıyla diğer davalı ile birlikte müteselsilen ve müştereken sorumlu olduğunu ileri sürerek kredi kartıyla müvekkilin bilgisi ve rızası dışında yapılan harcamaların davalılardan müteselsilen ve müştereken tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5.1. Davalı banka vekili 26.09.2013 tarihli cevap dilekçesinde; davacının kredi kartını rızası ile başkasına teslim ederek şifresini paylaştığını, yapılan harcamaların şifre ile yapıldığını, müvekkilinin yapılan her bir harcamadan davacıyı bilgilendirme gibi bir yükümlülüğünün bulunmadığını, davacının tamamen kusurlu olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
5.2. Davalı ..., davaya cevap vermemiştir.
Mahkeme Kararı:
6. İzmir 2. Tüketici Mahkemesinin 23.10.2014 tarihli ve 2013/1169 E.,2014/1810 K. sayılı kararı ile; davalı ...'in davacıya ait kredi kartından davacının bilgisi ve rızası haricinde harcama yaptığı, anılan davalının ceza yargılaması sonucunda mahkumiyetine karar verildiği, bu davalının harcamaların tamamından sorumlu olduğu, davacının kartın ve bilgilerinin üçüncü kişiye geçmesinde %50 oranında müterafik kusurunun bulunduğu, davalı bankanın davacının talimatına rağmen davacıya bilgilendirme mesajı göndermediği, objektif özen yükümlülüğünü yerine getirmediği, mesaj gönderilmesi hâlinde zararın büyümesinin önlenebileceği, bu nedenle davalı bankanın da %50 oranında kusurlu olduğu gerekçesiyle davanın davalı ... yönünden kabulüne, Finansbank A.Ş yönünden kısmen kabulü ile 19.086,99TL'den davalı ...Ş'nin 9.493,49TL sorumlu olması kaydı ile davalılardan dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. İzmir 2. Tüketici Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve davalı banka vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay 19. Hukuk Dairesince 07.12.2015 tarihli ve 2015/2560 E.,2015/16391 K. sayılı kararı ile; “…Dava, kredi kartı üyelik sözleşmesi uyarınca davacıya verilen kredi kartından yapılan harcamalardan dolayı davacının borçlu olmadığının tespiti ile bu harcamalardan dolayı haksız yere yapılan ödemenin istirdatı istemine ilişkindir.
Kredi kartının kural olarak kart üzerinde adı soyadı yazılı kart hamili tarafından ve kredi kartı sözleşmesi hükümlerine uygun şekilde kullanılması gerekir. Kartın başka bir kişiye devri ya da kullandırılması yasak olup bu şekildeki bir davranış kredi kartı sözleşmesine aykırılık oluşturur. Bunun sonucu olarak kredi kartını kendi iradesi ile başkasına devredip kullandıran kart hamili, bu kart ile yapılacak harcamalardan sorumlu olacaktır. Eğer kredi kartını hamilin bilgisi ve iradesi tahtında kullanan 3. kişi, bu kullanımın hukuka aykırı olduğunu biliyorsa ya da onun kullanımındayken bir başkası tarafından ele geçirilerek kart kullanılmış ise, haksız fiil faili olarak onların da müteselsilen sorumluluğundan söz edilebilecektir.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olaya gelince; davacının dava konusu kredi kartını kendi rızası ile kardeşine verdiği, kardeşinin kullanımında iken kredi kartının davalı ... tarafından ele geçirilerek dava konusu harcamaların yapıldığı konusunda ihtilaf bulunmamaktadır. O halde davacı kart hamili davalı ... ile birlikte dava konusu yapılan harcamalardan dolayı davalı bankaya müteselsilen sorumlu olup, davalı bankaya atfı kabil kusur bulunmamaktadır. Ayrıca davalı ... dava konusu harcamaların tamamından haksız fiil hükümlerine göre davacıya karşı sorumludur.
Mahkemece anılan bu yönler gözetilmeden eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir…”gerekçesi ile karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
9. İzmir 2. Tüketici Mahkemesinin 01.06.2017 tarihli ve 2016/795 E., 2017/244 K. sayılı kararı ile; “…Yargıtay bozma kararında "kart güvenliği"nin esas alındığı, ancak kredi kartının kullanıcısı olan davacının ekonomik güvenliğine önem verilmediği, kart güvenliğinin davacı tüketici tarafından ihlal edildiği hususunda taraflar arasında herhangi bir tartışma bulunmadığı, kart sahibinin söz konusu kusuru ile somut bir zararın meydana geldiği, ancak bankanın kart kullanıcısının ekonomik güvenliğinin bir parçası olan talimatın gereğinin yerine getirilmemesinin tüketiciyi öngörülemez, belirlenemez maddi bir yükümlülük altına soktuğu, bankanın kart hamili olan davacının verdiği talimata aykırı davrandığı, bu nedenle zararın arttığı, SMS gönderiminin bilgilendirme amaçlı olduğu, güvenlik amacı taşımadığı iddia edilmiş ise de bankanın tacir olduğu, tüketiciye göre daha güçlü konumda bulunup objektif özen yükümlülüğüne aykırı davrandığı, ... tarafından yapılan harcamalarda tüketici olan davacının talimatına rağmen banka tarafından bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmediğinden bankanın kusurlu olarak zararın artmasına sebebiyet verdiği, SMS gönderilmesi hâlinde zararın büyümesinin önleneceğinden bankanın gerçekleşen olayda %50 oranında kusurlu olduğu…” gerekçeleriyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı süresi içinde davalı banka vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacının dava konusu kredi kartını rızası ile kardeşine verdiği, kardeşinin kullanımında iken kredi kartının davalı ... tarafından ele geçirilerek dava konusu harcamaların yapıldığı eldeki davada, davalı bankanın kusurunun bulunup bulunmadığı, varılacak sonuca göre davalı bankanın yapılan harcamalardan dolayı sorumluğunun bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
12. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle bankaların sorumluluğuna ilişkin yasal düzenlemelerin açıklanmasında yarar vardır.
13. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 6.maddesinin 1.fıkrasında; Türkiye'de bir bankanın kurulmasına veya yurt dışında kurulmuş bir bankanın Türkiye'deki ilk şubesinin açılmasına, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulunun alacağı kararla izin verileceği belirtilmiştir. Aynı Kanunun 3. maddesinde; yazılı ya da sözlü olarak veya herhangi bir şekilde, halka duyurulmak suretiyle ivazsız veya bir ivaz karşılığında, istendiğinde ya da belli bir vadede geri ödenmek üzere kabul edilen para, mevduat olarak tanımlanmış ve anılan Kanun’un 60. maddesinin 1. fıkrasında; kredi kuruluşları ile özel kanunlarına göre yetkili olanlar dışında hiçbir gerçek veya tüzel kişinin, aslen veya fer'an meslek edinerek mevduat veya katılım fonu kabul edemeyeceği, ticaret unvanları ve kamuya yapacakları açıklamalar ile ilân ve reklamlarında bu izlenimi yaratacak ifade ve deyimleri kullanamayacağı düzenlenmiştir. Ayrıca 5411 sayılı Kanun’un 63. maddesi gereğince halkın parasının bankalarca değerlendirilmesi sırasında halka güven vermek için kredi kuruluşları (mevduat bankaları ile katılım bankaları) tasarruf mevduatı ve gerçek kişilere ait katılım fonlarının Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından sigorta edileceği açıklanmıştır.
14. Bu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere bankalar, özel yasa ile kurulan ve kendilerine alanlarında çeşitli imtiyazlar tanınan, topladıkları mevduatı ve katılım fonlarını sahteciliklere karşı özenle korumak zorunda olan kuruluşlardır. Bankalar sahip oldukları bu vasıfları sebebiyle bankacılık işlemlerinin güvenilen tarafı konumundadırlar. Bu durum, bankaların bir güven kurumu olarak kabul edilmesini ve bankanın sorumluluğunun özel güven sebebiyle ağırlaştırılmasını gerektirir (Battal, A.; Güven Kurumu Nitelendirmesi Işığında Bankaların Hukuki Sorumluluğu, Ankara 2001, s. 106). O hâlde, bankalar, ağırlaştırılmış sorumluluğun bir gereği olarak objektif özen yükümlülüğü altında bulunmakta olup, buna karşılık hafif kusurlarından dahi sorumludurlar. Ayrıca, bu sorumluluğu kaldırmaya yönelik sözleşmeler de geçerli değildir. Zira sorumsuzluk sözleşmesi hükümlerine sınırlama getiren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK)’nun115/3 ve 116/3. maddeleri gereğince, özel yasa ile kuruldukları ve kendilerine alanlarında çeşitli imtiyazlar tanındığı için bankaların, hafif kusurlarından dolayı ortaya çıkan sorumluluğunu kaldıran sözleşme hükümleri geçersiz olacaktır.
15. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK)’nun 18. maddesinin 2. fıkrası gereğince; tacir, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli iş adamı gibi hareket etmesi lazımdır. Ancak bankaların, tacir olarak bütün işlemlerinde basiretli davranma yükümlülüğü herhangi bir tacirden farklılık arz etmektedir. Bu sebeple bankalardan beklenen basiret ölçüsü ve özen yükümlüğü şüphesiz daha ağırdır. Özellikle birer itimat kurumu olan bankaların, aldıkları mevduatları sahtecilere karşı özenle koruma yükümlülüğünün daha da arttığının kabul edilmesi gerekmektedir (Yılmaz, S.; Hukuki Açıdan İnternet Bankacılığı, Ankara, 2010, s. 152).
16. 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun “Kart kullanımına ilişkin yükümlülükler” başlıklı 15. maddesinde "Kart kullanımından doğan sorumluluk, sözleşme imzalandığı ve kartın zilyetliğine geçtiği veya fizikvarlığı bulunmayan kart numarasının öğrenildiği andan itibaren, kart hamiline aittir.
Kartın imza hanesinin kart hamili tarafından imzalanmış olması zorunludur. Üye işyerinin talep etmesi durumunda kart hamili, kartın kullanımı sırasında kimlik belgesi ibraz etmek zorundadır.
Bu Kanunun 20 nci maddesi uyarınca harcama belgesi düzenlenmeksizin çeşitli iletişim araçları yoluyla veya sipariş formu vasıtasıyla yapılan mal ve hizmet alımlarındaki hukuka aykırı kullanımlardan kaynaklanan zararlardan kart hamili sorumlu tutulamaz." düzenlemesi,
“Bildirim zorunluluğu” başlıklı 16. maddesinde "Kart hamili, kendisine tevdi edilen kartı ve kartın kullanılması bir kod numarası, şifre veya kimliği belirleyici başka bir yöntemin kullanılmasını gerektiriyorsa bu bilgileri güvenli bir şekilde korumak ve başkaları tarafından kullanılmasına engel olacak önlemleri almak, kartın kaybolması, çalınması veya iradesi dışında gerçekleşmiş herhangi bir işlemi öğrenmesi halinde kart çıkaran kuruluşu derhal haberdar etmek zorundadır" düzenlemesi yer almakta,
Aynı Kanunun 18. maddesinin 2. fıkrasında "Üye işyerleri, 20 nci madde uyarınca harcama belgesi düzenlenmeksizin çeşitli iletişim araçları yoluyla veya sipariş formu vasıtasıyla işlem yapılmasına olanak sağlamak üzere kuracakları sistemlerin güvenli bir şekilde çalışmasını temin etmekle yükümlüdür."hükmü bulunmaktadır.
17. Bu aşamada müterafik (ortak) kusur kavramından bahsedilmesi yararlı olacaktır.
18. Sorumluluk şartları gerçekleştiği takdirde, zarar veren, zarar görenin mal varlığında meydana gelen eksilmeyi gidermek zorundadır. Maddi tazminatın amacı, zarar verici olay meydana gelmese idi, zarar gören hangi durumda bulunacak idiyse o durumun yeniden kurulmasıdır. Başka bir deyişle maddi tazminat, zarar görenin mal varlığında meydana gelen eksilmeyi karşılamalı ve zararın tamamını gidermelidir. Zira tazminatın amacı, zarar vereni cezalandırmak veya zarar göreni zenginleştirmek değildir. Ancak zararlı sonucun doğmasına zarar veren yanında zarar görenin kusuru veya bazı durum ve davranışları ya da umulmayan olaylar da katkıda bulunmuşsa tazminattan belirli bir indirim yapılması hakkaniyete daha uygun düşmektedir. Bu düşünce ile tazminattan indirim sebepleri 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve diğer bazı özel kanunlarda düzenlenmiştir.
19. Tazminattan indirim sebeplerinin en önemlileri ise 6098 sayılı TBK’nın 51. ve 52. maddelerinde belirtilen sebeplerdir. Tazminattan indirim sebepleri, özel hükümler mevcut olmadıkça akdi sorumlulukta da uygulanacaktır. Zira 6098 sayılı TBK’nın 114. maddesi delaletiyle haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerinde de uygulanacaktır.
20. 6098 sayılı TBK m. 52. maddesinin 1. fıkrası; “Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir.” hükmünü haizdir. Görüldüğü üzere bu fıkra daha çok zarar görenle ilgili olup “hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı” yönündeki genel hukuk ilkesinin etkisiyle düzenlenmiştir. Buna göre zarar görenin rızası ile zarar görenin kendi kusuru tazminattan indirim sebebi olarak öngörülmüştür.
21. Zarar görenin kendi kusurunda, kişinin kendisine zarar veren bir hareket tarzı söz konusudur. Zarar görenin kendi kusuru, akıllıca iş gören, mantıklı bir kişinin, kendi yararı gereği zarara uğramamak için kaçınacağı veya kaçması gereken bir eylemi olarak nitelendirilmelidir. Zarar görenin kusuruna ortak kusur, birlikte kusur veya müterafik kusur da denilmektedir (Tandoğan, H.: Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara, 1961, s. 318.).
22. Müterafik (ortak) kusur, makul bir kimsenin kendi yararına sakınmak zorunda olduğu düşüncesiz, dikkatsiz bir hareket tarzıdır. Müterafik (ortak) kusur kasdi olabileceği gibi, ihmal şeklinde de ortaya çıkabilir. Zarar görenin müterafik (ortak) kusuru tespit edilirken, aynen zarar verenin kusurunda olduğu gibi objektif kusur kriterlerine başvurulmalı, yani objektifleştirilmiş kusur kavramı esas alınmalıdır. Zarar görenin müterafik kusuru illiyet bağını kesecek yoğunlukta ise zarar veren sorumluluktan kurtulacak ve tazminat ödemeyecektir. Buna karşılık zarar görenin müterafik (ortak) kusuru bu yoğunlukta değilse ortak sebep olarak tazminattan indirim sebebi teşkil edecektir. Zira bu hâlde zarar görenin kusuru, diğer ortak sebepler arasında kısmi bir sebep olarak zararın doğmasına veya artmasına katkıda bulunmuştur (Eren, F.; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2017, s. 791).
23. Başka bir deyişle zarar görenin davranışının illiyet bağını kesecek yoğunlukta olup olmadığı tespit edildikten sonra zarar görenin müterafik (ortak) kusuru belirlenerek sorumluluk paylaştırılıp tazminattan indirim yapılacaktır.
24. 6098 sayılı TBK’nın 52. maddesinin 1. fıkrası zarar görenin sadece kusurundan söz etmekte ise de bazı hâllerde zarar görenin kusursuz davranışı da zararın ortak sebebi olabilmektedir.
25. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; İzmir 7. Asliye Ceza Mahkemesinin 2013/256 E. sayılı dosyasında; ....ın katılan, ...'in sanık olarak yargılandığı, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 27.02.2013 tarihli ve 2013/7791 sayılı iddianamesi ile sanığın başkasına ait banka veya kredi kartının izinsiz kullanılması suretiyle yarar sağlama suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK)’nun 245/1 ve 53/1-2 maddeleri uyarınca cezalandırılması talebiyle dava açıldığı, sanığın suça konu kartı, kart sahibinin rızası dışında kullandığı kabul edilerek katılana ait Finansbank Bornova Şubesinden verilme kredi kartını bir şekilde ele geçirerek değişik yerlerden toplam 19.089,00TL’lik harcama yapmak suretiyle banka ve kredi kartını kötüye kullanmaktan sabit olan eylemine uyan TCK’nın 245/1. maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verildiği, verilen kararın Yargıtay 8. Ceza Dairesince onandığı görülmüştür.
26. Eldeki davada davacının kredi kartını kardeşine kullandırmak suretiyle kredi kartı sözleşmesine aykırı davranışta bulunduğu sabit olup, bu hususta Özel Daire ile yerel mahkeme arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ancak kredi kartı hamili olan davacı, bankaya talimat vererek dönem içi harcamalarının 700,00TL'ye ulaşması hâlinde kendisine SMS ile bilgi verilmesini talep etmiş, dosya kapsamı ve kayıt altına alınan telefon görüşmelerinden talimatın varlığı belirlenmiştir. Davaya konu harcamalardan ilk harcama ... tarafından 18.01.2013 tarihinde 100,00TL olarak yapılmış, öncesinde davacının harcamaları ile birlikte 700,00TL'yi aştığı hâlde davacıya bilgi verilmemiştir. Davalı ... kredi kartı ile alışveriş yapmaya devam etmiş, davaya konu tutara ulaşılmıştır. Bu nedenle ... tarafından yapılan harcamalarda tüketici olan davacının talimatına rağmen banka tarafından bildirim yükümlülüğü yerine getirilmediğinden, banka kusurlu olarak zararın artmasına sebebiyet vermiştir. Banka tarafından SMS mesajı gönderilmesi hâlinde zararın büyümesi önleneceğinden, birer itimat kurumu olan bankaların objektif özen borcunun gereği olarak hafif kusurlarından dahi sorumlu bulunmaları karşısında davacının zararından sorumlu olduğu kabul edilmelidir.
27. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında kredi kartını kendi iradesi ile başkasına devredip kullandıran kart hamilinin bu kart ile yapılacak harcamalardan sorumlu olacağı, davalı bankaya atfı kabil kusur bulunmadığı, bu nedenle hükmün bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
28. Hâl böyle olunca; yerel mahkemece bankanın da kusurlu olduğuna yönelik verilen direnme kararı yerindedir.
29. Ne var ki, kusur oranı Özel Dairece incelenmediğinden, bu konuda inceleme yapılmak üzere dosya Özel Daireye gönderilmelidir.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Direnme kararı yerinde olup kusur oranına ilişkin diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 19. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,
HUMK’nın 440/III-1. maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 16.06.2020 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi. (¤¤)