(6098 S. K. m. 166) (6100 S. K. m. 128) (4721 S. K. m. 166, 185)
Taraflar arasında görülen "boşanma” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Şanlıurfa 2. Aile Mahkemesince davanın reddine dair verilen 11.12.2013 tarih ve 2013/234 E., 2013/262 K. sayılı karar davacının temyizi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 26.06.2014 tarih ve 2014/2667 E., 2014/14621 K. sayılı kararı ile;
"…Davacı koca, daha önce Şanlıurfa Aile Mahkemesi'nin E.2007/561-K.2008/21 sayılı dosyasında açtığı boşanma davasında verilen ret kararının kesinleşmesinden sonra yeniden bir araya gelmediklerini iddia ederek eldeki davayı açmış, davalı kadın davaya cevap vermediği gibi duruşmaya da katılmamıştır. Mahkemece, üç yıllık süre koşulu oluşmasına rağmen davacı kocanın delil bildirmemesi nedeniyle bu sürede tarafların bir araya gelmediklerini ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Türk Medeni Kanununun 166/son maddesi; boşanma sebeplerinden herhangi biriyle açılmış bulunan davanın reddine karar verilmesi ve bu kararın kesinleştiği tarihten başlayarak üç yıl geçmesi halinde, her ne sebeple olursa olsun ortak hayat yeniden kurulamamışsa evlilik birliği temelinden sarsılmış sayılır ve eşlerden birinin istemi üzerine boşanmaya karar verilir hükmünü içermektedir. Davalı yanın reddedilen davadan sonra evlilik birliğinin devamı amacıyla bir araya gelindiğine ilişkin dosyaya yansıyan bir beyanı veya iddiası bulunmadığına göre, davanın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesi doğru olmayıp, bozmayı gerektirmiştir..." gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, fiili ayrılık sebebine dayalı (TMK m. 166/4) boşanma davasıdır.
Davacı (erkek), davalının birlik görevlerini yerine getirmediğini, son derece asabi mizaçlı ve sorumsuz biri olduğunu, Şanlıurfa Aile Mahkemesinin 2007/561 Esas sayılı dosyasında boşanma davası açtığını, davanın reddedilerek kesinleştiğini, kararın kesinleşme tarihinden sonra bir araya gelmediklerini, önceki boşanma davasının kesinleşmesinden itibaren üç yıldan fazla bir zaman geçmesine rağmen bir araya gelmediklerini ve ortak hayatın yeniden kurulmasının mümkün olmadığını iler sürerek tarafların boşanmalarına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı (kadın) davaya cevap vermemiştir.
Mahkemece, davacıya delillerini bildirmesi için tensiple kesin süre verildiği ancak bu süre içerisinde herhangi bir delil bildirmediği, ön inceleme duruşmasının yapıldığı 11.12.2013 tarihli oturumda ise davacının herhangi bir delil ve tanığının olmadığını beyan ettiği, bu durumda daha önce verilen boşanma kararının kesinleştiği 2010 yılından itibaren eşlerin bir araya gelmediği ve ortak hayatın yeniden tesis edilemediği hususunun ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacının temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık kısmında gösterilen gerekçeyle bozulmuştur.
Mahkemece, davalının kendisine tebliğ olunan dava dilekçesine hiç cevap vermediği, duruşmalara katılmadığı, TMK'nın 6. maddesi ve HMK'nın 128. maddesindeki emredici hükümlere göre bu noktada artık davacının, davalı ile ilk boşanma davasının reddolunmasından sonra ortak hayatı yeniden kurmak amacı ile hiç bir araya gelmediklerini ispatlaması gerektiği ancak davacının ön inceleme duruşmasında açık bir şekilde "davaya ilişkin bildireceğim tanığım delilim yoktur" demek suretiyle, dava dilekçesinde ileri sürmüş olduğu vakıaları kanıtlamak amacı ile herhangi bir delilinin bulunmadığını ifade ettiği, zira davalının da davaya bir cevap vermemek suretiyle davacının dava dilekçesinde dayanmış olduğu "ilk boşanma davasından sonra evlilik birliğinin yeniden kurmak maksadı ile bir araya gelmedikleri" şeklindeki vakıayı inkâr etmiş sayıldığı belirtilerek önceki hükümde direnilmiştir.
Direnme kararı davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, TMK'nın 166/4. maddesine dayalı olarak açılan eldeki davada, daha önce açılan boşanma davasında verilen ret kararının kesinleşmesinden itibaren başlayacak üç yıllık süre zarfında ortak hayatın yeniden kurulmadığını ispat yükünün taraflardan hangisine ait olduğu, burada varılacak sonuca göre davanın reddinin doğru olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle, fiili ayrılık nedeniyle boşanmaya karar verilebilmesi için gerekli koşulların TMK'nın 166/4 maddesi kapsamında açıklanması gerekmektedir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 166/4. maddesi; “Boşanma sebeplerinin herhangi biriyle açılmış bulunan davanın reddine karar verilmesi ve bu kararın kesinleştiği tarihten başlayarak üç yıl geçmesi halinde, her ne sebeple olursa olsun ortak hayat yeniden kurulamamışsa, evlilik birliği temelinden sarsılmış sayılır ve eşlerden birinin istemi üzerine boşanmaya karar verilir” hükmünü içermektedir.
Anılan madde gereğince boşanma kararı verilebilmesi için ilk koşul, reddedilen bir boşanma davasının bulunmasıdır. Bu davalarda reddedilip kesinleşen ve boşanma sebeplerinden herhangi biriyle açılmış bulunan bir davaya dayanılabilir. Ret kararının kesinleşmiş olması dava şartı olup, mahkemece kendiliğinden dikkate alınmalıdır.
İkinci koşul, ret kararının kesinleşmesinden sonra ortak hayatın yeniden kurulamamış olmasıdır. Hemen belirtilmedir ki, ortak hayatın kurulması ile kastedilen, evlenmenin genel hükümlerinde tanınan hakların kullanılması ve yükletilen görevlerin yerine getirilmesini üstlenecek şekilde eşlerin bir araya gelmesidir. Yargıtay içtihatlarında da benimsendiği üzere çocukların ihtiyaçlarını karşılamak, ölüm, düğün gibi haklı sebeplerin gerektirdiği hâller için bir araya gelmek, TMK'nın 166/4. maddesi kapsamında ortak hayatın yeniden kurulduğu anlamına gelmez.
Üçüncü koşul ise ret kararının kesinleşmesinden sonra üç yıllık bir sürenin geçmesidir. Bu süre kesintisiz olmalı ve hâkim tarafından resen gözetilmelidir (Öztan, B: Türk Medeni Kanunu'na Göre Evliliği Sona Erdiren Sebepler, Özellikle Boşanma, Prof Dr. Turgut Kalpsüz'e Armağan, s. 727).
4721 sayılı TMK'nın getirdiği bir yenilik olarak karşımıza çıkan bu madde uyarınca boşanma kararı verilebilmesi için mahkemece kusur araştırması yapılmasına gerek bulunmadığı gibi boşanma kararı verilmesini isteme hakkının sadece davacıya değil davalıya da tanındığı madde metninden anlaşılan diğer bir husustur (Öztan, s.727).
TMK'nın 166/4. maddesi koşulları değerlendirilirken TMK'nın 185. maddesi hükmünün de dikkate alınması gerekmektedir.
Sözü edilen madde uyarınca " Evlenmeyle eşler arasında evlilik birliği kurulmuş olur.
Eşler, bu birliğin mutluluğunu elbirliğiyle sağlamak ve çocukların bakımına, eğitim ve gözetimine beraberce özen göstermekle yükümlüdürler.
Eşler birlikte yaşamak, birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadırlar".
Bilindiği üzere eşler, ortak bir hayat kurmak amacıyla evlenirler. Bunun doğal bir sonucu olarak aynı çatı altında yaşamak durumundadırlar. TMK'nın 185. maddesinin 3. fıkrası da, eşlerin birlikte yaşamalarını hüküm altına almıştır. Ancak bazı durumlarda eşlere ayrı yaşama hakkı tanınmıştır.
Şöyle ki; boşanma ve ayrılık davası açılması ile eşlerin birlikte yaşama zorunluluğu olmadığı gibi, herhangi bir boşanma davası olmadığı hâlde TMK'nın 197. maddesi uyarınca “Eşlerden biri, ortak hayat sebebiyle kişiliği, ekonomik güvenliği veya ailenin huzuru ciddi biçimde tehlikeye düştüğü sürece ayrı yaşama hakkına sahiptir”. Sayılan bu durumlar dışında birlikte yaşama eşler için hem hak hem de bir yükümlülük olup bunun aksini iddia eden ispatla mükelleftir.
Yapılan açıklamalar ışığında reddedilip kesinleşen bir boşanma davasının bulunması ve bu ret kararının kesinleşmesinden itibaren üç yıllık sürenin geçmesi hâkim tarafından resen gözetilen bir husus olmakla birlikte somut olayda açıklığa kavuşturulması gereken nokta, TMK'nın 166/4 maddesinde belirtilen "ortak hayatın yeniden kurulmadığı" hususunda ispat yükünün taraflardan hangisine ait olduğudur.
Bu aşamada "ispat yükü" kavramının açıklanmasında yarar görülmektedir.
İspatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir (HMK m. 187/1).
Bir davada çekişmeli olguların kimin tarafından ispat edilmesi gerektiği konusuna ise ispat yükü denir.
Belirtilmelidir ki, her iki taraf da, ispat yükünün kime düştüğünü gözetmeden delil göstermişler ise bu hâlde hâkimin ispat yükünün hangi tarafa düştüğünü araştırmasına gerek yoktur. Çünkü, hâkim, ilk önce tarafların gösterdikleri delilleri incelemekle yükümlüdür.
İki tarafın (veya bir tarafın) gösterdiği deliller ile davaya ilişkin bütün çekişmeli olgular aydınlanmış ise, gene ispat yükünün hangi tarafa düştüğünü araştırmakta bir yarar yoktur. Buna karşılık, gösterilen delillerin hâkime dava hakkında tam bir kanaat vermemesi hâlinde, ispat yükünün hangi tarafa düştüğünün tespit edilmesinde yarar vardır. İspat yükü, bu hâl için önemlidir.
Türk Medeni Kanununun (TMK) 6. maddesine göre “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” TMK'nın bu hükmü 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun (HMK) 190/1. maddesinde bir başka biçimde yinelenmiş olup; “İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir” denilmiştir.
Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.” şeklinde düzenlemelerine yer verilmiştir.
Belirtilen düzenlemelere göre kural olarak herkes iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür. Genel kuralı düzenleyen TMK'nın 6. maddesinde "Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça" deyimi ile, genel kuralın bazı istisnalarının bulunduğu belirtilmiştir. Bu hâllerde, istisna olarak, ispat yükü bir olgudan kendi lehine haklar çıkaran tarafa değil, o olgu aleyhine olan (karşı) tarafa aittir. İstisnalar şunlardır:
a) Normal Durumun Aksinin İspatı;
Normal bir duruma dayanan tarafın, bu iddiasını ispat etmesi gerekmez; bilâkis, ispat yükü bu normal durumun aksini iddia eden tarafa düşer.
b) İspat Yükünün Kanunla Belirlendiği Hâller;
Bazı hâllerde, bir olguyu kimin ispat etmesi gerektiği özel bir kanun hükmü ile belirlenmiştir. Kanun, bu hâlleri saklı tutmuştur. Bu hâllerde, ispat yükünün (genel kurala göre) kime düştüğünü araştırmaya gerek yoktur; ispat yükü, özel kanun hükümlerinde yazılı olan kimselere düşer.
c) Karineler;
Karine, belli bir olaydan, belli olmayan diğer bir olay için çıkarılan sonuçtur. Karineler ispat yükünün bir istisnasını oluşturur. Lehine karine olan taraf ispat yükünden kısmen veya tamamen kurtulur.
Kendisine ispat yükü düşmeyen taraf, karşı (kendisine ispat yükü düşen) tarafın iddiasını (olguyu) ispat etmesini bekleyebilir. Kendisine ispat yükü düşen taraf iddiasını ispat edemezse, diğer (kendisine ispat yükü düşmeyen) tarafın onun iddiasının aksini (hilafını) ispat etmesine gerek yoktur; o olgu ispat edilmemiş (yani dava bakımından yok) sayılır.
Fakat, kendisine ispat yükü düşmeyen taraf, ispat yükü kendisinde olan (diğer) tarafın iddiasını ispat etmesini beklemeden, onun iddiasının hilafını ispat için delil gösterebilir. İşte bu delile, karşı (mukabil) delil denir. Karşı delil gösteren taraf, bununla sadece kendisi bakımından diğer (ispat yükü düşen) tarafın iddiasını çürütmeye çalışır ve böylece diğer tarafın iddiasını ispat etmesini güçleştirir. Sonuçta, ispat yükü kendisinde olan taraf, iddiasını ispat edemezse, o vakıadan kendi lehine hak (sonuç) çıkarılmasını isteyemez (Pekcanıtez, H./Atalay, O/Özekes, M: Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, İstanbul 2018, s.339).
İspat yükü kendine düşen taraf bir vakıayı ispat ettikten sonra, artık ispat yükü aksini iddia eden karşı tarafa geçer. Bunun üzerine karşı tarafın o olgunun doğru olmadığını veya başka bir olgu nedeniyle hükümsüz kaldığını ispat etmesi gerekir.
Öte yandan, kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda; hâkim, davanın ispatı için gereken bütün delillere kendiliğinden başvurur; taraflar da duruşma bitinceye kadar delil gösterebilirler. Dava ile ilgili olguların hazırlanmasında, tarafların yanında, hâkimin de görevli olmasına, kendiliğinden araştırma ilkesi denir. Bu ilke kamu düzenini ilgilendiren çekişmeli ve çekişmesiz davalarda önem gösterir.
Taraflarca hazırlama ilkesinin uygulandığı davalarda ise deliller kural olarak taraflarca gösterilir; hâkim delillere kendiliğinden başvuramaz.
Gelinen bu noktada uyuşmazlığın çözümü açısından 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun delillerin ibrazıyla ilgili hükümlerinin de izah edilmesinde yarar görülmektedir.
HMK’nın 119/1 (f) hükmü uyarınca, gerek yazılı gerekse basit yargılama usulünde, iddia edilen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceğinin, dava dilekçesinde belirtilmesi gerekir.
Maddenin gerekçesinde bu gerekliliğin, 6100 sayılı HMK’da bir yenilik olarak düzenlendiği ifade edilmiştir. Böylece, özellikle ispat konusunda davaların usul ekonomisi ilkesine uygun bir biçimde, makul bir sürede sonuçlanması hedeflenmiştir.
Delillerin bildirilmesi hakkındaki bu düzenleme, Kanunumuzda kabul edilen somutlaştırma yükünün de bir gereğidir (Hakan Pekcanıtez, Oğuz Atalay, Muhammet Özekes, Medeni Usul Hukuku, Ankara 2013, 14. Bası, s. 506).
Dava dilekçesinin davalıya tebliğinde, davalının iki hafta içinde davaya cevap verebileceğinin ihtarının gerektiği HMK’nın 122. maddesinde düzenlendikten sonra aynı süreye “cevap dilekçesini verme süresi” başlıklı 127. maddesinde tekrar yer verilerek “Cevap dilekçesini verme süresi, dava dilekçesinin davalıya tebliğinden itibaren iki haftadır…” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Bu hakkını kullanmayan, yani süresi içinde cevap dilekçesi vermemiş olan davalı, davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü vakıaların tamamını inkâr etmiş sayılacaktır (HMK. m.128).
Görüldüğü üzere, bir davada ispat yükü, dayandığı vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan hak çıkaran yani vakıadan yararlanan kimseye aittir. TMK'nın 166/4. maddesinde de genel kuraldan ayrılmayı gerektiren herhangi bir düzenleme mevcut değildir. Şöyle ki, davacı daha önce bir boşanma davasının açıldığı ancak reddedildiği, bu davanın kesinleştiği ve kesinleşmeden itibaren üç yıllık süre zarfında ortak hayatın yeniden kurulmadığı hususundaki vakıalara dayanmaktadır. Bu vakıaların ispatı hâlinde elde etmek istediği sonuç "boşanma" kararı verilmesidir. Dolayısıyla TMK'nın 166/4. maddesine dayalı davalarda ispat yükü davacıdadır ve davacı davasını dayandırdığı olguları ispat etmek zorundadır. Bu hususta tanık anlatımları, zabıta araştırması, nafaka, icra ve ceza dosyaları…gibi daha bir çok ispat aracına başvurabilecektir.
Somut olaya gelince; davacının daha önce açtığı boşanma davasının, "davacının davasını ispatlayamadığı gerekçesiyle" reddedilerek 20.01.2010 tarihinde kesinleştiği ve kesinleşme tarihi ile eldeki davanın açıldığı tarih arasında üç yıldan fazla bir sürenin geçtiği sabittir. Ne var ki, davacı, 11.12.2013 tarihli ön inceleme duruşmasında "davaya ilişkin bildireceğim delilim yoktur" demek suretiyle kanunda öngörülen üç yıllık süre içerisinde ortak hayatın kurulması amacıyla bir araya gelinmediği hususunda herhangi bir ispat vasıtası sunmayacağını ortaya koymuştur. Davalı kadın ise davaya cevap vermediği gibi duruşmalara da katılmamıştır. Bu durumda, HMK'nın 128. maddesi gereğince dava dilekçesinde ileri sürülen vakıaların tamamını inkâr etmekle yetinmiştir. Eldeki davanın resen araştırma ilkesinin uygulandığı bir dava olmadığı da açıktır. Bu sebeplerle, yukarıda açıklanan hususlara değinen yerel mahkeme direnme kararı usul ve yasaya uygundur.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, olayın özelliği itibariyle ispat külfetinin davalıda olduğu, menfi bir olgunun ispatının davacıya düşmeyeceği, kanunun amacına uygun yorum yapılması gerektiği, TMK'nın 166/4. maddesinde dayalı olarak açılan davalarda bir karinenin varlığının söz konusu olduğu, daha önce açılan boşanma davasının tarafların ayrı yaşadığına dair bir karine olduğu ve HMK'nın 190/2. maddesine göre de karinenin aksinin davalı tarafça ispat edilmesi gerektiği, yine tarafların yerleşim yeri adreslerinin ayrı olmasının ve davacının başka biriyle olan birlikteliğinden bir çocuğun dünyaya gelmesinin tarafların ayrı yaşadığını gösterdiği, bu durumda ispat yükünün yer değiştirdiği, sonuç olarak bozma kararının yerinde olduğu görüşleri ileri sürülmüşse de bu görüşler Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, daha önceden açılan ve reddedilip kesinleşen davadan sonra eşlerin ortak hayatı kurmak amacıyla bir araya gelmediklerine dair vakıanın davacı tarafından ispat edilemediği gerekçesiyle davanın reddine dair verilen direnme kararının onanması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının ONANMASINA, gerekli temyiz ilâm harcı peşin alındığından başka harç alınmasına yer olmadığına, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 14.02.2019 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Dava, Türk Medeni Kanunu'nun 166/4. maddesi gereğince, boşanma davasının reddinden sonra tarafların üç yıl bir araya gelmemeleri nedeniyle açılmış boşanma davasıdır.
Davacı, boşanma davasının reddinden sonra üç yıl boyunca bir araya gelmediklerini, ortak hayatın yeniden kurulmasının mümkün olmadığını belirterek boşanmaya karar verilmesini istemiştir.
Usulüne uygun tebligata rağmen davalı davaya cevap vermemiştir.
Yargılama sırasında davacı, tanık ve başkaca delili bulunmadığını belirtmiş bunun üzerine davanın ispat edilemediği gerekçesiyle dava reddedilmiştir.
Bu kararın temyizi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesince özetle; “davalı yanın reddedilen davadan sonra evlilik birliğinin devamı amacıyla bir araya gelindiğine ilişkin dosyaya yansıyan bir beyanı veya iddiası bulunmadığına göre, TMK'nın 166/4. maddesi uyarınca davanın kabulü yerine reddine karar verilmesinin doğru olmadığı” gerekçesiyle kararın bozulması üzerine Yerel Mahkeme önceki gerekçelerle kararında direnmiştir.
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık bu davada ispat külfetinin kime ait olduğu noktasındadır. Sayın çoğunluk ile aramızda çıkan uyuşmazlık ta bu noktadadır.
Bilindiği üzere ispat külfeti Türk Medeni Kanunu'nun 6. maddesinde “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” demektedir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 190. maddesi ise “1- İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.
2- Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.” şeklinde düzenlenmiştir.
İspat külfeti açısından genel kurallar bunlardır. Ne var ki her kuralın bir istisnası olduğu gibi genel ispat kuralının da istisnaları vardır.
Bunların en başında gelen menfi tespit davalarında ispat külfetidir. Bilindiği üzere menfi tespit davasında davacı, borçlu olmadığını iddia eder, davalı alacaklı ise alacaklı olduğunu ispat etmek zorundadır. Zira borçlu olunmaması menfi bir durumdur ve ispatı mümkün değildir. O nedenle böyle bir durumda müspet olgunun ispatı mümkün olduğundan alacaklı alacağının varlığını ispat etmekle yükümlüdür. Örneğin, davacı borcum yoktur dediği zaman davalı davaya hiç bir cevap vermemişse, davacının davasının ispat edilemediği gerekçesiyle reddi mümkün değildir. Davalı alacaklının cevap vererek, alacağının dayanağını göstermesi halinde bu kez bu dayanağın aksinin ispatı davacı borçluya düşer.
Menfi tespit davasındaki bu ispat şeklini somut olaya uyguladığımızda, tarafların üç yıl boyunca bir araya gelmemeleri hali olumsuz bir davranıştır. Esasen ispatı da imkansız veya oldukça güçtür. Halbuki bunun aksi olan bir araya gelme vakasının ispatı ise bir o kadar kolaydır. Birincisinde davacı, tarafların bir araya gelmediğini üç yıl boyunca yanında bulunduracağı tanıklarla ispat etmek zorunda iken davalı ise, bir günlük veya gecelik bir araya gelme eylemini çok kolay bir şekilde göstereceği tanık veya sair delillerle ispat edebilecektir.
Diğer yandan TMK.’nın 166/4 maddesinde düzenlenen “Boşanma sebeplerinden herhangi biriyle açılmış bulunan davanın reddine karar verilmesi ve bu kararın kesinleştiği tarihten başlayarak üç yıl geçmesi hâlinde, her ne sebeple olursa olsun ortak hayat yeniden kurulamamışsa evlilik birliği temelden sarsılmış sayılır ve eşlerden birinin istemi üzerine boşanmaya karar verilir” hükmünde kanun koyucu daha önce boşanma davası açılması ile ayrı durumda olan eşlerin ret kararı üzerine de bu ayrılığın devam etmesi karinesinden hareketle ortak hayatın yeniden kurulamamasını evliliğin temelinden sarsılması ve doğrudan taraflardan birinin başvuru üzerine boşanmaya karar verileceğini düzenlemiştir. Maddedeki ortak hayatın yeniden kurulamaması, çok açık şekilde olumsuz bir durumun tespiti olup bundan yararlanan önceki davayı hangi tarafın açtığına bakılmaksızın davalı konumda olan eştir. Başka bir anlatımla, ortak hayatın yeniden kurulamamasından faydalanan davalıdır. O hâlde bu karineden yararlanan davalı, ortak hayatın yeniden kurulduğunu da kanıtlamalıdır. 6100 sayılı HMK. 190/2 maddesi düzenlemesi nedeni ile ortak hayatın yeniden kurulamadığı karinesine dayanan davacı, ret kararı ve kesinleşmeden itibaren üç yıl geçtiği vakıasını ispat etmesi yeterlidir. 166/4. madde nedeniyle “ kendi lehine hak çıkaran” davalıdır. Ortak hayatın yeninden kurulamadığını ise bu karineden yararlanan davalı ispatlamalıdır.
İlk davanın reddinden sonra tarafların karine olarak bir araya gelip gelmedikleri, birlikte yaşayıp yaşamadıklarının kabulünün mümkün olup olmadığı önem arzetmektedir. Esasen boşanma davasının açılmasıyla tarafların ayrı yaşamaya hak kazandıkları karine olarak kabul edilir. 166/4. maddeye dayanılarak açılan davalarda da karine tarafların bir araya gelmediği yönündedir. Aksi halde bu fıkra gereğince dava açmak mümkün olmayacaktır. Eğer taraflar bir arada yaşıyorlarsa o zaman ancak diğer boşanma sebepleri ile yeni bir dava açılabilir.
Bu tür davalarda ispat külfetinin davacıya yüklenmesi hâlinde, bu ispat çoğunlukla tanık delili ile mümkün olacağından dinlenilen tanıklar ancak bu üç yıllık sürenin çok kısa anları için tanıklık yapabileceklerinden, tanıklığın dışında kalan zamanlar için bir araya gelme vakası mümkün bulunduğundan tanık beyanlarını yeterli ve doğru kabul etmek mümkün olmayacaktır. Sureten tanık dinlemek ise usul ekonomisine uygun olmayacaktır.
Somut olaya yeniden döndüğümüzde, taraflardan davalının ilk davadan bu yana Gaziantep'te yaşadığı, davacının da başka bir kadınla yaşayıp ondan çocuğunun bulunduğu hususları da birlikte değerlendirildiğinde karine olarak tarafların üç yıldır ayrı yaşadıkları kabul edilmeli, bunun aksini ispat külfeti de davalıya düşmelidir.
Açıklanan bu nedenlerle Özel Dairenin bozma kararının doğru olduğu düşüncesiyle sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyoruz.
KARŞI OY
Dava 4721 sayılı TMK 166/4. maddeye dayalı olarak açılmıştır. Bu maddede; boşanma sebeplerinden herhangi biriyle açılmış bulunan davanın reddine karar verilmesi ve bu kararın kesinleştiği tarihten başlayarak üç yıl geçmesi hâlinde, her ne sebeple olursa olsun ortak hayat yeniden kurulamamışsa evlilik birliği temelden sarsılmış sayılacağı ve eşlerden birinin istemi üzerine boşanmaya karar verileceği hükme bağlanmıştır.
Mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık ispat yükünün hangi tarafta olduğu konusundadır. İspatın konusunu; tarafların üzerinde anlaşamadıkları, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir. Herkesçe bilinen vakıalarla, ikrar edilmiş vakıalar çekişmeli sayılmaz ve bu nedenle ispatın konusunu oluşturmaz. İspat yükünün kimde olduğu konusunda iki temel kural vardır. Bunlar; kanunda aksine özel bir düzenleme olmadıkça; taraflardan her birinin, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlü olması (TMK 6) ve iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafın ispat yükü altında olması (HMK 190) kurallarıdır. Bu temel kurallara rağmen, kanuni veya fiili karine bulunması hâlinde ispat yükü bu karinelerin aksini savunan tarafta olacaktır.
Somut olayda davacı; reddedilen bir boşanma davası bulunduğunu ve aradan üç yıl geçtiğini, önceki boşanma dosyası ile ispatlamıştır. Geçen üç yıllık sürede ortak hayatın yeniden kurulamadığını da davacı ispatlamak durumundadır. Çünkü bu vakıadan lehine sonuç çıkaran davacıdır. Bu tanık dahil her türlü delille ispatlanabilir. Mali ve sosyal durum araştırması dahi yeterli olabilecektir. Davacı bu konuda tanık bildirmemiştir. Ancak davacı ve davalının yerleşim yeri adreslerinin farklı olduğu ve farklı şehirlerde oturdukları tebliğ parçaları ve UYAP kayıtlarından anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki önceki boşanma davası 2008 yılında reddedilmiş ancak 2010 yılında kesinleşmiştir. Bu boşanma davasının reddine karar verilmesinden sonra, ancak kesinleşmesinden önce davacının başka birisi ile birlikteliğinden 2009 doğum tarihli çocuğu olduğu ve davacı tarafından tanındığı nüfus aile kaydı ile sabittir. Davalıya bu dosyada tebliğ yapılan adres önceki boşanma davasında karar tebliğ edilen adres ile aynıdır. Bu mevcut deliller davacı yönünden ayrı yaşama ve bir araya gelmeme olgusunu göstermekte olup artık bunların aksine olarak bir araya gelindiğini davalı ispatlamak durumundadır. Diğer bir ifadeyle ispat yükü davalıya geçmiştir.
Bu nedenle sonucu itibarıyla, Özel daire bozma kararı dosya kapsamına uygun olduğu için direnme kararının bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan, davacının ispat yükünü yerine getirmiş sayılamayacağı yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum. (¤¤)