MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi
Taraflar arasındaki “menfi tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 04.03.2014 tarih ve 2011/57 E., 2014/150 K. sayılı karar taraf vekillerince temyiz edilmekle, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 16.11.2015 tarih ve 2015/2802 E., 2015/5758 K. sayılı kararı ile;
“…Dava, eser sözleşmesi ilişkisi kapsamında teminat olarak verilen ve icra takibine konu edilen çeklerden dolayı ifa nedeniyle borçlu bulunulmadığının tespiti istemine ilişkin olup mahkemece, davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesinde; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 6. ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 190. maddeleri uyarınca taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür. Yine, gerek doktrinde gerekse Yargıtay içtihatlarında kabul edildiği üzere; ispat yükü, hayatın olağan akışına aykırı durumu iddia eden ya da savunmada bulunan kişiye düşer. Bu kabul, adi karine niteliğindedir. Nitekim; Dairemizin istikrar bulmuş içtihatlarında kabul edildiği üzere, bir sözleşme fesih ya da başka bir nedenle ortadan kaldırılmadıkça, o sözleşme kapsamında kalan işlerin, o sözleşmenin yüklenicisi tarafından yapıldığı kabul edilir. Ancak, sözleşme feshedilmiş ve işin üçüncü kişiye yaptırıldığı ileri sürülmüşse, bu kez karine, üçüncü kişi yararına oluşmaktadır. Elbette, her iki durumda da, bu karinelerin aksini ileri süren tarafın, bu savunmasını kanıtlanması mümkündür.
Somut olay incelendiğinde; taraflar arasında akdedilen dört ayrı sözleşmeden sadece 02.01.2009 tarihli “Rize ili Pazar ilçesi Hamidiye Mevkii 150 Yataklı Devlet Hastanesi İnşaatı” işinin elektrik ve mekanik tesisat işlerinin davalı tarafça taşeron olarak üstlenildiği sözleşme 21.12.2009 tarihli noter ihtarnamesi ile feshedilmiş, diğer üç sözleşme konusu işle ilgili olarak işlerin kesin kabulleri yapılarak binalar işletmeye açılmıştır. Kaldı ki, feshedilmiş sözleşme kapsamında verildiği ileri sürülen teminat çeki de, bu davanın konusunu oluşturmamaktadır. Bu nedenle; sözü edilen üç sözleşme feshedilmeyip ayakta kaldığından bu sözleşmeler kapsamında kalan işlerin tümüyle taşeron tarafından ifa edildiği karine olarak kabul edilir. Bu karinenin aksini savunan davalı yüklenicinin, bu savunmasını yasal delillerle ispatlaması gerekir. Davalı taraf, 18.02.2009 tarihli noter ihtarnamesi ile eksik ve kusurlu işlerin tamamlanmasını davacı taşerondan istemiş olmakla birlikte, sonrasında bu işlerin taşeron tarafından tamamlanmadığına dair bir belge ya da tespit bulunmamaktadır. Davalı yüklenici şirketçe bir kısım sözleşme, ödeme evrakı ve teklif ile faturalar sunulmuşsa da, bu belgeler, her zaman temini mümkün belgeler olup, eksik ve kusurlu işlerin taşeron tarafından tamamlanmadığını, bu belgelerde adı geçen taraflarca tamamlandığını ispatlamaya, davacı taşeron yararına oluşan karineyi çürütmeye yeterli delil olarak kabul edilemez.
Açıklanan kurallar ve somut olayda gerçekleşen duruma göre, taraflar arasında akdedilmiş ve feshedilmemiş sözleşmeler kapsamında kalan işler tamamlanmış olup, davalı yüklenici tarafça eksik ve kusurlu işlerin davacı taşeron tarafından tamamlanmadığı savunması kanıtlanamadığından, bilirkişiler kurulu raporunda geçici ve kesin kabul tutanaklarında belirlenen ve sonradan giderildiği anlaşılan eksik ve kusurlu işler bedelinin teminat çekleri bedelinden mahsubuna karar verilmesi doğru olmamıştır.
3-Davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince; davalı yüklenici şirket, dilekçeler aşaması ve ön inceleme duruşmasından sonra bir kısım belgeler sunmuş ve bu belgeler kapsamında davacı taşeronun sorumluluğunda bulunan SGK işçi primlerini taraflarının ödediğini, bu ödemelerin davacı taşeronun alacağından mahsup edilmesi gerektiğini ifade etmiştir. Bu türden belgelerin sunulması takas def'i ya da mahsup itirazı niteliğinde olabilir. Ancak, meselenin doğru bir şekilde çözümlenmesi için birbirinden farklı kavramlar olan takas ve mahsup kavramlarının netleştirilmesi zorunludur.
Takas, bir miktar para ya da konuları itibariyle aynı türden malı birbirine borçlu olan tarafların, borçların muaccel olması ve takas itirazının dermeyan edilmesi kaydıyla, az olan borcun çok olana nazaran sona erdirilmesi olarak tanımlanabilir. Takas, hukuki niteliği itibariyle bozucu yenilik doğuran bir hak olup, sözleşme niteliğinde bulunmadığından, takas iradesinin muhatabına ulaşmasıyla birlikte sonuç doğurmaya başlayacağı kabul edilir. Bu nedenle, takas iradesinin açıklanmamış olması ya da açıklansa bile karşı tarafa varmaması halinde borçların takasından söz edilemez. Tanımdan da anlaşılacağı üzere, takas, borcu sona erdiren nedenlerden biridir. Nitekim; uyuşmazlık tarihi itibariyle olaya uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun "Borçların Sükutu" başlığı altında, 118 vd maddelerinde aynı nitelikte düzenlemelere yer verilerek, takasın borcu sona erdiren nedenlerden biri olduğu açıkça kabul edilmiştir. Diğer taraftan; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 139 vd maddelerinde de, 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun takasa ilişkin hükümleri dili sadeleştirilmek suretiyle aynen korunmuştur.
Mahsup ise, bir alacağı doğuran olayla ilgili olarak, alacaklının elde ettiği bazı menfaatlerin ya da borçlunun katlandığı bazı yükümlülüklerin alacaktan indirilmesidir. Mahsuplaşmada, takastan farklı olarak iki ayrı alacak bulunmamaktadır. Buna göre, alacak miktarından tenzil edilecek değer, karşı alacak olmayıp, gerçek alacağı bulmak üzere hesaplanan alacaktan indirilmesi gereken bir bedeldir. Bu nedenle, mahsupta hukuken karşılıklı alacaklılık ilişkisinden öte, alacağın gerçek miktarının tespiti için yapılan bir işlemin varlığı kabul edilmelidir. Mahsupta, doğmuş bir alacaktan söz edilemeyeceği için, mahsubun borcu sona erdiren bir neden olduğu da düşünülemez. Ayrıca, mahsup talebi hukuki niteliği itibariyle def'i olmayıp; itiraz niteliğinde olduğundan, savunmanın genişletilmesi yasağına tabi kabul edilmez. Bu yönüyle, Dairemizin 23.05.2012 Tarih, 2011/7271-3753 Esas ve Karar sayılı ilamında gösterildiği üzere, mahsubun yargılama devam ettiği sürece karşı tarafın muvafakatı olmaksızın ileri sürülmesi mümkündür.
Dairemizin yerleşik uygulamalarında, aynı sözleşme ilişkisi nedeniyle taraflardan birinin katlandığı bazı yükümlülüklerin ya da elde ettiği bir kısım semerelerin diğer tarafın alacağından indirilmesi talebi, hukuki niteliği itibariyle, takas değil, "mahsuplaşma" olarak nitelendirilmektedir. (Emsal nitelikte karar olarak Dairemizin 26.11.2014 Tarih, 2014/857-6878 Esas ve Karar sayılı ilamı ile yine Dairemizin 28.02.2012 tarih, 2012/468-1180 Esas ve Karar sayılı ilamı) Somut olayda ileri sürüldüğü gibi, davacı taşeronun, sözleşmesine göre kendi yükümlülüğünde olan işçi primlerini ödemeyerek bu primleri yüklenicinin ödemek zorunda bırakıldığı yönündeki itirazının, maddi vakıa olarak yüklenicinin katlanmış olduğu mali yükümlülüğün taşeron alacağından tenzil edilmesi talebi niteliğinde olduğu, bu bakımdan; davalı savunmasının mahsuplaşma itirazı niteliğinde bulunduğu görülmektedir.
Davalı tarafça, yargılama sırasında cevap dilekçesinde ileri sürülmeyen belgeler ve daha sonra ibraz edilen belgelerle davacı taşeronun sigorta prim borçlarının ödendiği ileri sürüldüğünden, taşeronun işçilerinin sigorta prim ödemelerinin yüklenici tarafından yapıldığı savunması, hukuki niteliği itibariyle, aynı hukuki ilişkiden doğup, sözleşmelerin 13. maddeleri kapsamında taşeronun yüklenmiş olduğu bir edimin yüklenici tarafından yerine getirildiğinin iddia edilmiş olmasına göre, mahsup itirazı niteliğindedir. Mahkemenin, bu belgelerin dilekçeler aşamasından sonra ileri sürüldüğü ve savunmanın genişletilmesi yasağı kapsamında kaldığı gerekçesiyle incelenmesinin mümkün olmadığı yönündeki gerekçesi, bu açıklamalar doğrultusunda yerinde değildir.
Mahkemece yapılacak iş; konusunda uzman bir bilirkişiden bu belgeler ve ödemelerin dayanağı olan hesaplarla yapılan ödemelerin kimin borcuna ilişkin olduğu konusunda rapor almak, sonucuna göre, davacı taşeronun yükümlülüğünde olup, davalı yüklenici tarafından yapıldığı tespit edilen bir ödeme bulunması halinde, bu ödemelerin mahsubundan sonra kalan miktar yönünden menfi tespit kararı verilmesinden ibarettir.
Kararın açıklanan nedenlerle bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir,…”
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece bozma kararının 3. bendinde direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava menfi tespit istemine ilişkindir.
Davacı vekili; müvekkili ile davalı şirket arasında “Sinop 500 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı Elektrik Tesisatı ve Mekanik Tesisat” işine dair taşeronluk sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin 9. maddesi gereği 500.000,00TL'lik teminat çeki verildiğini, yine yanlar arasında “Ankara Numune Hastanesine Bağlı Yenimahalle Devlet Hastanesi Ek Binası İnşaatı Elektrik Tesisatı ve Mekanik Tesisat” işine dair sözleşme imzalandığını, bu sözleşmenin 9. maddesi gereğince de 750.000,00TL bedelli teminat çeki verildiğini, müvekkilinin üzerine düşen edimleri eksiksiz şekilde yerine getirmesine rağmen teminat çeklerinin iade edilmediğini, çeklerin anlaşmaya aykırı olarak icra takibine konulduğunu ileri sürerek, Ankara 29. İcra Dairesinin 2010/3843 sayılı icra dosyası ile takibe konulan 30.01.2010 keşide tarihli 750.000,00TL ve 30.01.2010 keşide tarihli 500.000,00TL bedelli çekler nedeniyle borçlu bulunmadığının tespitine, takibin iptali ile %40 oranında tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili; söz konusu çeklerin teminat çeki olmadığını, çeklerin davacının müvekkili şirkete olan borcu nedeniyle düzenlendiğini, süresinde ödenmemesi üzerine icra takibi başlatıldığını, çeklerin sözleşmeden kaynaklanan edimlerle ilgisi olmadığını, kaldı ki davacının müvekkili şirket ile yaptığı sözleşmeden kaynaklanan edimlerini de ifa edemediğini, müvekkili firmanın idareye karşı taahhütlerini yerine getirmek zorunda olduğundan, davacının yarım bıraktığı işleri üçüncü kişilere yaptırdığını ve zarara uğradığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece; yanlar arasında “Sinop 500 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı Elektrik Tesisatı ve Mekanik Tesisat” işi ve “Ankara Numune Hastanesine Bağlı Yenimahalle Devlet Hastanesi Ek Binası İnşaatı Elektrik Tesisatı ve Mekanik Tesisat” işi kapsamında sözleşme yapıldığı, her iki sözleşmenin 9. maddesine göre davacı taşeronun 500.000,00TL ve 750.000,00TL bedelli teminat çeklerini açık tarihli düzenleyip yükleniciye verileceğinin, işin geçici kabulünün yapılmasından ve ilişiksiz belgesinin sunulmasından sonra taşerona iade edileceğinin kararlaştırıldığı, davacı hakkında 500.000,00TL ve 750.000,00TL bedelli iki ayrı çeke dayalı icra takibi başlatılmış ise de, takip dayanağı iki adet çekin sözleşmelerin teminatı amacı ile verildiğinin kabulü gerektiği, 10.06.2013 tarihli bilirkişi raporunda Sinop 500 kişilik öğrenci yurdu inşaat işine ilişkin sözleşme kapsamında 3.554,24TL eksik ve ayıplı imalat bulunduğu, Ankara Numune Hastanesine Bağlı Yenimahalle Devlet Hastanesi ek binası inşaatı elektrik tesisatı ve mekanik tesisatı işine dair sözleşme nedeniyle 5.370,19TL eksik iş olduğunun belirlendiği, davalı vekilince davacı adına dava dışı üçüncü kişilere, davacının işçilerine ve davacı adına Sosyal Güvenlik Kurumu’na (SGK) ödemeler yapıldığı gerekçesi ile itiraz etmiş ise de iddia edilen bu ödemelerin cevap dilekçesinde ileri sürülmediği, savunmanın genişletilmesi halinde karşı tarafın açık muvafakati bulunmadıkça dikkate alınmayacağı ayrıca ödemelere ilişkin sunulan belgelerde ise yine davacı adına yapılmış bir ödeme bulunmadığı gibi ödemelerin davaya konu Sinop ve Ankara Yenimahalle'de bulunan imalatlarla da ilgili olduğunun anlaşılamadığı, davacının Sinop ve Ankara Yenimahalle’de sözleşme ile üstlendiği imalatların, işveren idare tarafından geçici ve kesin kabullerinin yapıldığı, idarece geçici kabul tutanağında belirtilen eksik ve kusurlu işlerden dolayı Sinop’taki imalatlarla ilgili 3.554,24 TL, Ankara Yenimahalle’deki imalatlarla ilgili 5.370,19TL değerinde eksik ve ayıplı işlerin bulunduğu, eksik ve kusurlu imalat bedellerinin düşülmesinden sonra, davaya konu çeklerin bakiyelerinin davacı taşerona iade edileceği gerekçesiyle, davacının 30.01.2010 keşide tarihli 750.000,00 TL bedelli çekin 744.629,81TL'lik kısmından ve 30.01.2010 keşide tarihli 500.000,00TL bedelli çekin 496.445,76TL'lik kısmından borçlu olmadığının tespitine, icra takibinin kötüniyetle yapıldığı ispatlanamadığından davacının kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.
Taraf vekillerinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Mahkemece, Özel Dairenin bozma kararının iki numaralı bendine uyulmasına, üç numaralı bendi yönünden ise oy çokluğu ile direnilmesine karar verilmiş, davacı taşeronun sorumluluğunda bulunan SGK işçi primlerinin ödendiği yönündeki savunmanın mahsup niteliğinde olduğu konusunda Özel Daire ile uyuşmazlık bulunmadığı, uyuşmazlığın SGK işçi primleri ödemesine ilişkin mahsup talebinin def'i niteliğinde mi yoksa itiraz niteliğinde mi olduğu noktasında toplandığı, mahsubun hukuki niteliğine ilişkin Türk Borçlar Kanunu’nda ve 6100 sayılı HMK'da bir düzenleme bulunmadığı, ancak HMK'nın 132/1-a maddesine göre takas veya mahsup ilişkisinin bulunması hâlinde bu hususun açılacak karşı davada ileri sürülmesi gerektiği, HMK’nın 133. maddesine göre ise karşı davanın cevap dilekçesiyle veya esasa cevap süresi içerisinde ayrı bir dilekçe verilmek suretiyle açılabileceği, bu düzenlemeler dikkate alındığında mahsup talebinin açılacak bir karşı davada esasa cevap süresi içerisinde ileri sürülmemesi hâlinde mahkemece resen dikkate alınamayacağı, buna göre mahsup talebinin itiraz olmayıp def'i olduğunun kabulü gerektiği, def'i ise esasa cevap süresi içerisinde ileri sürülmediği takdirde savunmanın genişletilmesi yasağı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ayrıca mahsubun itiraz olup savunmanın genişletilmesi yasağı kapsamında kalmadan davanın her aşamasında ileri sürülebileceği kabul edilse dahi bozma kararında değerlendirilmemekle birlikte iddia edilen ödemelere ilişkin SGK’dan verilen müzekkere cevapları ile Sinop ve Ankara Yenimahalle'de bulunan imalatlara ilişkin davalı tarafça bir ödeme yapılmadığının da sabit olduğu, Özel Daire bozma kararının iki numaralı bendi dikkate alınarak değerlendirilme yapılması amacıyla bilirkişi incelemesi sonucu alınan raporda, dava konusu çeklerden dolayı davacının davalıya borcunun bulunmadığının belirtildiği, davacının sözleşmelerle kararlaştırılan yükümlülüklerini yerine getirdiği, eksik ve kusurlu işlerin taşeron tarafından tamamlandığı, aksi yöndeki savunmanın ispatlanamadığı gerekçesiyle her iki işe ilişkin davaya konu çekler yönünden davacının borçlu bulunmadığının tespitine, davacının kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.
Direnme kararı taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık,
Davalı tarafından davacı adına sigorta prim borçlarının ödendiği yönündeki mahsup savunmasının mahkemece dikkate alınmasının gerekip gerekmediği, mahsup savunmasının dikkate alınması gerektiğinin kabulü halinde, SGK primlerine ilişkin ödemelerin dayanağı olan hesapların incelenmesi suretiyle yapılan ödemelerin kimin borcuna ilişkin olduğu konusunda bilirkişi raporu alınarak, davacı adına davalının ödeme yaptığının tespiti hâlinde bu ödemelerin mahsubuna karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Davacı vekili ile davalı vekilinin temyiz itirazlarının ayrı ayrı incelenmesi gerekmektedir.
I- Davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Bilindiği üzere, hukuki yarar dava şartı olduğu kadar, temyiz istemi için de aranan bir şarttır (Hukuk Genel Kurulunun 02.04.2014 tarih ve 2013/19-627 E., 2014/439 K. sayılı kararı).
Yerel mahkemenin ilk kararında davacının kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, karar, davacı vekilince de temyiz edilmiştir. Özel Dairenin 16.11.2015 tarih ve 2015/2802 E., 2015/5758 K. sayılı kararı ile birinci bentte taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddine karar verildiği anlaşılmakla, mahkemece davacının kötü niyet tazminatı talebinin reddi yönünden verilen hüküm kesinleşmiş olmakla uyuşmazlık konusu olmaktan çıkmıştır. Bu nedenle davacı vekilinin bu yönlere ilişkin direnme kararını temyizde hukuki yararı bulunmadığından bu hususlar hakkında temyiz itirazlarının hukuki yarar yokluğundan reddine karar verilmelidir.
II- Davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle “mahsup” konusunda açıklama yapılmasında yarar vardır.
Mahsup, bir alacağı doğuran olayla ilgili olarak alacaklının elde ettiği bazı menfaatlerin ya da borçlunun katlandığı bazı külfetlerin bu alacaktan indirilmesini ifade eder. Örneğin bir malı sahibine iade ile yükümlü zilyedin o mal için yaptığı bazı masraflar, o maldan elde ettiği semerelerin bedeline mahsup edilir. Bunun gibi haksız fiilden zarar gören kimsenin bu fiilden elde ettiği bir menfaat olmuşsa, böyle bir menfaat uğranılan zarara mahsup edilir. Görüldüğü gibi bu olaylarda karşılıklı alacaklar bulunmamaktadır ( Akman S./Burcuoğlu H./Altop A.: Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993, s. 1013).
Mahsup yenilik doğuran bir hakkın kullanılması olmayıp sadece alacağın gerçek miktarını belirlemek üzere yapılan bir işlemdir. Burada ayrı ve müstakil iki alacak bulunmamaktadır. Mahsup savunmasını, alacak miktarının indirilmesinde yararı olan herkes ileri sürebilir ve borcu sona erdiren durum olması nedeniyle hâkim tarafından resen nazara alınır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) “Karşı dava açılabilmesinin şartları” başlıklı 132/1. maddesi;
“Karşı dava açılabilmesi için;
a) Asıl davanın açılmış ve hâlen görülmekte olması,
b) Karşı davada ileri sürülecek olan talep ile asıl davada ileri sürülen talep arasında takas veya mahsup ilişkisinin bulunması yahut bu davalar arasında bağlantının mevcut olması, şarttır” şeklinde düzenlenmiştir.
Gerek iki dava arasında bağlantı bulunması hâlinde, gerekse takas veya mahsup iddiasıyla karşı dava açılması hâlinde, karşı dava açılmasında genel bir dava şartı olan hukuki yarar aranacaktır. Davalının alacağı, davacının alacağından daha düşük ise karşı dava açmak yerine talebini asıl davada sadece savunma olarak ileri sürmelidir. Savunma olarak ileri sürülebilecek hususların ayrı dava konusu yapılmasında hukuki yarar bulunmamaktadır (Pekcanıtez H./Özekes M./Akkan M./Korkmaz H.T.: Pekcanıtez Usul Medeni Usul Hukuku, Cilt II, İstanbul 2017, s. 1230).
Tüm bu açıklamalar ışığında somut olaya gelindiğinde, davacı taşeron yanlar arasında imzalanan “Sinop 500 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı Elektrik Tesisatı ve Mekanik Tesisat” işine ilişkin sözleşme kapsamında davalı yükleniciye verilen 500.000,00TL'lik teminat çeki ve yine yanlar arasında imzalanan “Ankara Numune Hastanesine Bağlı Yenimahalle Devlet Hastanesi Ek Binası İnşaatı Elektrik Tesisatı ve Mekanik Tesisat” işi ile ilgili sözleşme kapsamında verdiği 750.000,00TL bedelli teminat çeki nedeniyle borçlu olmadığının tespitini talep etmektedir.
Davalı yüklenici vekili, yargılama aşamasında 24.06.2013 tarihinde bilirkişi raporuna karşı verdiği dilekçesinde, davacının çalıştırdığı işçilerin sigorta primlerini ödemesi gerektiği hâlde ödemediğinden davacı adına SGK’ya ödeme yapıldığını savunmuş, yine 11.10.2013 tarihli dilekçe ekinde davacı adına sigorta primlerinin ödendiğine ilişkin tahsilat makbuzları ile havale yapıldığına ilişkin dekontları sunmuştur.
Davalı yüklenici tarafından davacının işçilerinin sigorta primlerinin ödendiği yönündeki savunması, yanlar arasında imzalanan sözleşmeler kapsamında davacı adına yapılan ödemelerin davacının alacağından indirilmesi yönünde mahsup savunması olup hâkim tarafından resen nazara alınması gerekmektedir.
Davalı yüklenici vekili, 11.10.2013 tarihli dilekçe ekinde davacı adına sigorta primlerinin ödendiğine ilişkin bir kısım tahsilat makbuzları ve havale yapıldığına ilişkin dekontları sunmuş olup, bu durumda mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılarak sunulan belgeler ve ödemelerin dayanağı olan hesaplarla yapılan ödemelerin kimin borcuna ilişkin olduğu konusunda rapor alınması, davacının edimi olduğu hâlde davalı yüklenici tarafından yapıldığı tespit edilen bir ödeme bulunması hâlinde, bu ödemelerin mahsubundan sonra sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir.
Hâl böyle olunca tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle direnme kararı bozulmalıdır.
III- Öte yandan temyize konu bozma kararının ikinci bendinde yer alan ve taraflar arasındaki feshedilmemiş sözleşmeler kapsamında kalan işler tamamlanmış olup, davalı yüklenici tarafça eksik ve kusurlu işlerin davacı taşeron tarafından tamamlanmadığı savunması kanıtlanamadığından, bilirkişiler kurulu raporunda geçici ve kesin kabul tutanaklarında belirlenen ve sonradan giderildiği anlaşılan eksik ve kusurlu işler bedelinin teminat çekleri bedelinden mahsubuna karar verilmesi doğru olmadığı yönüne işaret eden bozma nedenlerine mahkemece uyularak bozma doğrultusunda işlem yapılmıştır.
Hâl böyle olunca, bozma kararının ikinci bendine uyularak oluşturulan yeni hüküm Özel Dairesince incelenmediğinden, bu yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.
Diğer taraftan gerekçeli karar başlığında, dava tarihi 24.01.2011 olduğu hâlde 12.02.2016 olarak gösterilmesine ilişkin yanlışlık, mahallinde düzeltilebilir maddi hata niteliğinde bulunduğundan bozma nedeni yapılmamıştır.
S O N U Ç: 1- Yukarıda (I) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının hukuki yarar yokluğundan REDDİNE,
2- Yukarıda (II) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
3- Yukarıda (III) numaralı bentte açıklanan gerekçelerle uyulan kısım yönünden davalı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 15. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 18.04.2019 gününde oy birliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy