(5510 S. K. m. 86, Geç. m. 7) (506 S. K. m. 2, 3, 5, 6, 79, Geç. m. 20) (4857 S. K. m. 8, 13, 63, 110) (818 S. K. m. 313) (6098 S. K. m. 393) (İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği m. 6) (YHGK 03.11.2004 T. 2004/21-480 E. 2004/579 K.) (YHGK 16.9.1999 T. 1999/21-510 E. 1999/527 K.) (YHGK 26.02.2019 T. 2015/10-3039 E. 2019/207 K.) (21. HD. 26.03.2013 T. 2012/20458 E. 2013/5735 K.)
1. Taraflar arasındaki “hizmet tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İstanbul 21. İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 21. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili 09.01.2007 havale tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin davalıların hâli hazırda malik olduğu ... adresli binada 01.01.1972 tarihinde kapıcı olarak işe başlayıp hâlen görevini sürdürdüğünü, ısrarlı taleplerine rağmen sigortalı yapılmadığını, davalı işverenler ve evvelki malikler tarafından sigortası yapılmayan müvekkilinin Kuruma şikâyette bulunduğunu, Kurum tarafından yapılan tespit sırasında tutulan durum tespit tutanağında müvekkilinin hâli hazırda apartmanda fiilen çalıştığının tespit edildiğini, tespite müteakip Kurum tarafından gönderilen 12.12.2006 tarihli yazıda işyeri ihbarı neticesinde müdürlük yoklama memuru tarafından yapılan tebligatların iade edilmesi sebebiyle inceleme yapılamadığının bu durumda hizmet tespiti davası ikame etmesi gerektiğinin müvekkiline bildirilmesi ile eldeki davanın açıldığını ileri sürerek 01.01.1972 tarihinden itibaren ayda 30 gün süre ile davalılar nezdinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen hizmetlerinin tespitini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı ... (SGK) vekili cevap dilekçesinde; davacının 2002 yılı öncesi çalışmalarının hak düşürücü süreye uğradığını, Şahkulu Mah. Bostan Sok. Beyoğlu 27 numaralı adreste kurulu ....’e at işyerinin 1.4.1971 tarihinde 506 sayılı Kanun kapsamına alındığını, 30.4.1977 tarihinde Kanun kapsamından çıktığını, işyeri dosyasının 1999 yılında imha edildiğini, Beyoğlu Sigorta Müdürlüğünde 1033090 sayılı dosyada işlem gören “.../İstanbul adresinde kurulu apartman yöneticiliği işletmesi işyerinin 04.10.2006 tarihli sigorta yoklama memurluğu raporuna istinaden 2.6.2006 tarihi itibariyle 506 sayılı Kanun kapsamına alındığı, dava konusu dönemlere ilişkin 2006/6. ay için resen düzenlenmiş olan 1 günlük bildirim bulunduğu, davacıya ait başkaca çalışmanın bulunmadığı, resmî kayıtlarının aksinin tanık beyanlarıyla ispatlanmayacağını, davanın niteliği gereği fiili çalışma olgusunun titizlikle araştırılması gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir.
6. Davalı kat malikleri vekili 26.04.2007 cevap dilekçesinde; mülkiyeti müvekkillerine ait apartmanın hâli hazırda devredildiğini, apartmanın 6 daireden ibaret olup asansörsüz ve kalorifersiz olduğunu, ısınma ve sair hizmetler için kapıcıya gerek bulunmadığını, apartmanda kapıcı dairesi dahi olmadığını, kurulduğu ilk yıllarda haricen kapıcı çalıştırılmış olduğundan 92.8894.32.05 sicil nolu işyeri olarak yasa kapsamına alınmış ise de 6 daireli bir apartman için ücret ve prim fazla gelince kapıcı kullanılmasına son verildiğini, müvekkilleri ile davacı arasında hiçbir zaman hizmet akdi bulunmadığını, kendisine ücret ödenmediğini, apartmanda kapıcı kullanılmasına son verilmesinden sonra daire sakinlerinin ihtiyaçlarını kendilerinin karşıladıklarını, kaldı ki davacının kapıcı hizmetlerini yerine getirebilecek fiziksel güce sahip olmadığını,1942 doğumlu olup ağır trafik kazası geçirdiğinden malul durumda olduğunu, 08.01.1992 tarihinde yapılan teftiş sonucunda düzenlenen tutanakta belirtilen durumların saptandığını, davalıların murisi ....’in 10 yıldan fazla zamandan beri kapıcı çalıştırılmadığını bildirdiğini, fiili çalışma olmadığının tutanakla tespit edildiğini, hizmet döküm cetvelinden dava konusu dönemde değişik işyerlerinden giriş çıkışlar yapıldığını, çalışmaların kesintili olduğunu bu nedenle hak düşürücü sürenin gerçekleştiğini, yeni malikin davaya dâhil edilmesi gerektiğini zira davacının çalışmasının devam ettiğini beyan ettiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemenin İlk Kararı:
7. İstanbul 8. İş Mahkemesinin 30.12.2010 tarihli ve 2007/6 E., 2010/1112 K. sayılı kararı ile; dosya kapsamındaki tüm bilgi ve belgeler ile beyanlardan davacının davalılara ait kısmen konut kısmen işyeri olarak kullanılan binada 16.02.1995-09.01.2007 tarihleri arasında apartman görevlisi olarak çalıştığı ancak bu çalışmalarının Kuruma bildirilmediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Özel Dairenin İlk Bozma Kararı:
8. İstanbul 8. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
9. Yargıtay 21. Hukuk Dairesince 26.03.2013 tarihli ve 2012/20458 E., 2013/5735 K. sayılı kararı ile; “…1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,
2- Dava, davacının 01.01.1972 tarihinden itibaren halen ayda 30 gün süre ile davalı apartmanda geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulü ile hükümde yazılı şekilde karar verilmiş ise de bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.
Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davalı işverence davacı adına işe giriş bildirgesinin verilmediği, davalı apartmanın 01.04.1971-30.04.1971 tarihleri arasında kanun kapsamında bulunduğu, davacının hizmet cetvelinden 15.02.1995 tarihine kadar dava dışı işyerlerinden hizmetinin bildirildiği, üç tanığın beyanlarına başvurulduğu, ancak dinlenen tanıkların yerleşik Yargıtay içtihatlarında belirtilen tanık niteliğinde olmadığı gibi davalı apartmanın hangi tarihten itibaren doğalgaz kullanımına başladığı, kaç katlı, kaç daireli olduğu hususları araştırılmadan karar verildiği ve buna göre mahkemece karar altına alınan şekilde çalışmanın kanıtlanamadığı anlaşılmaktadır.
Yapılacak iş, hizmet tespitine ilişkin davaların kamu düzenine ilişkin olduğu hususunu göz önüne alarak gerekirse Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle davalı apartmana yakın komşu işyeri tanıklarını, komşu apartman kapıcılarını tespit etmek ve davacının çalışmasının niteliği ile ilgili beyanlarını almak, apartmanın daire sayısı, ısınma şekli, davacının yaptığı iş ve görevlerinin, her gün tam gününü ayırmasını gerektirecek nitelikte olup olmadığını araştırarak, çalışmanın tam gün mü yoksa part time çalışma mı olduğunu tespit etmek, davalı apartmanın doğalgaz kullanımına geçtiği tarihin öncesi ve sonrasının dikkate alındığı bir bilirkişi raporu alarak gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan ve tüm deliller birlikte değerlendirildikten sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Mahkemenin İkinci Kararı
10. İstanbul 21. İş Mahkemesinin 10.07.2014 tarihli ve 2013/439 E., 2014/534 K. sayılı kararı ile; bozmaya uyularak, tanık beyanları, SGK kayıtları, ilgili mercilerden gelen belgeler ile mevcut delillerin birlikte değerlendirildiği, davalı işyerinin 01.04.1971 yılında yasa kapsamına alındığı, 30.04.1977 tarihinde yasa kapsamından çıkarıldığı bunun yanında davacının hizmet cetvelinden 10.02.1973 tarihinden 15.02.1995 tarihine kadar değişik işyerlerinden hizmet bildirimleri bulunduğu bu sebeple bozma sonrası aldırılan bilirkişi ek raporuna 2. şıkkında belirtilen dönem, süre ve ücret yönünden itibar edildiği gerekçesiyle davacının davalı işveren nezdinde 16.02.1995 - 09.01.2007 tarihleri arasında çalıştığının kabulüne karar verilmiştir.
Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı:
11. İstanbul 21. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
12. Yargıtay 21. Hukuk Dairesince 16.11.2015 tarihli ve 2014/21596 E., 2015/20364 K. sayılı kararı ile; “…Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacıya ait hizmet cetvelinde 1968/3-25/09/2009 tarihleri arasında davacı adına 2798 gün hizmet bildiriminde bulunulduğu, davalı Apartman tarafından davacı adına Kurum Kontrol Memurluğu raporuna istinaden 02/06/2006 tarihli 1 (bir) günlük hizmetin Kurum' a bildirildiği, davalı Apartmanın 01/04/1971-30/04/1971 tarihleri arasında Yasa kapsamına alınmış olduğu, yapılan zabıta araştırması neticesi “2007 yılında Demiriz Apartmanı'nın satıldığı, bir dönem tadilatının yapıldığı ve tadilat sonrası “Galata Residence” adını aldığı, davacıyı tanıyan herhangi bir kişiye rastlanmadığı”nın tutanağa bağlandığı, duruşmalarda davacı tanıklarının dinlenmiş olduğu, bilirkişi raporunun sunulduğu ve bu şekilde kurulan ilk hükmün Dairemizin 26/03/2013 tarih ve 2012/20458 E. ve 2013/5735 K. no lu ilamı ile “eksik inceleme ve araştırma” nedeniyle bozma konusu yapıldığı, bozma ilamı sonrası Mahkemece “uyma” kararı verilerek yargılamaya devam olunduğu ve yapılan yargılamada İGDAŞ'a ait cevabî yazı ile “davalı Apartman'a ve davacıya ait herhangi bir abonman kaydının bulunmadığı”nın Mahkeme'ye bildirildiği, Vergi Dairesi'nin cevabî yazısı eki olan 17/12/2013 tarihli yoklama fişi ile “Demiriz Apartmanı'nın İGM Turizm ve Otelcilik tarafından devralındığı, 2007 yılından itibaren tadilat sürecine girdiği, 21/06/2010 tarihinden itibaren de Galata Residance olarak faaliyete geçtiği”nin belirtildiği, davalı Apartman malikleri tarafından Apartman'da işyeri olarak faaliyette bulan firmalar için düzenlenmiş kira sözleşmelerinin dosyaya sunulduğu, duruşmalarda davacı tanıklarının dinlendiği, 18/06/2014 tarihli bilirkişi raporunun dosyaya sunulduğu anlaşılmaktadır.
Somut olayda; davacı tanıklarının Apartmanın 6(altı) daire ve 1(bir) dükkandan oluştuğunu beyan etmelerine göre davacının davalı Apartman'da part time çalışıp çalışmadığı hususunun titizlikle incelenmesi gerektiğinin gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olmuştur.
Yapılacak iş, davacının davalı Apartman'daki çalışmasının tam süreli ya da part time (kısa süreli) olup olmadığını tespit etmeye yönelik olarak öncelikle Belediye'den davalı Apartmana ait iskan belgelerini getirtmek, davalı Apartmanın kısmen işyeri kısmen konut olarak kullanıldığı anlaşılmakla Apartman sakinlerini resen belirleyerek bunların tanık olarak beyanlarına müracaat etmek, ayrıca bu tanıkların adresleri tespit edilemediği ya da beyanları ile yetinilmediği takdirde, Sosyal Güvenlik Kurumu, Zabıta, Maliye, Meslek Odası, Mahalle Muhtarlığı aracılığıyla davalı işyerine komşu işyerleri tanıklarını, komşu apartman kapıcılarını tespit etmek ve davacının çalışmasının niteliği ile ilgili beyanlarını almak, davacının tüm mesaisini davalı apartmana hasredip etmediğini belirlemek, nihayetinde davacının part-time çalıştığının kabulü halinde ise, davacının sürekli olarak bir günde kaç saat çalıştığı, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenerek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususu bir uzman bilirkişinin görüşü alınmak suretiyle açıkça saptandıktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
O halde, davalı Kurum ve davalı Apartman malikleri vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
13. İstanbul 21. İş Mahkemesinin 10.05.2016 tarihli ve 2016/18 E., 2016/267 K. sayılı kararı ile; aradan geçen süre itibariyle toplanabilecek bütün delillerin toplandığı belirtilerek önceki kararda bildirilen gerekçeler de eklenmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
14. Direnme kararı süresi içinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
15. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalılara ait apartman işyerinde 16.02.1995-09.01.2007 tarihleri arasında çalışan davacının bu çalışmalarının tam süreli yahut part time olup olmadığının araştırılması ile sonucuna göre karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
16. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun (5510 sayılı Kanun) 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren geçici 7. maddesinde, “…bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 506 sayılı, 1479 sayılı, 2925 sayılı, bu Kanun ile mülga 2926 sayılı, 5434 sayılı Kanunlar ile 506 sayılı Kanunun geçici 20. maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık sürelerinin tabi oldukları kanun hükümlerine göre değerlendirilir." yönünde düzenleme bulunmaktadır.
17. Bu durumda, 01.10.2008 tarihinden önceki döneme ilişkin hizmet tespiti uyuşmazlıklarında 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu (506 sayılı Kanun), bu tarihten sonraki dönem bakımından ise 5510 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerekecektir.
18. Öncelikle ifade etmek gerekir ki, mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu kapsamında sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları başlıca üç başlık altında toplanmaktadır. Bunlar: a) Çalışma ilişkisinin kural olarak hizmet sözleşmesine dayanması, b) işin işverene ait iş yerinde ya da iş yerinden sayılan yerlerde iş organizasyonu içerisinde yapılması, c) çalışanın 506 sayılı Kanun’un 3. maddesinde belirtilen istisnalardan olmaması şeklinde sıralanabilir. Sigortalı olabilmek için bu koşulların bir arada bulunması zorunludur.
19. 506 sayılı Kanun’un 2. maddesine göre, bu Kanun anlamında sigortalı olarak çalışabilmenin temel koşulu, hizmet sözleşmesine dayalı çalışmanın bulunmasıdır. Bu anlamda bir sözleşme, hizmet sözleşmesi olarak kabul edilmediğinde 506 sayılı Kanun anlamında sigortalıktan da söz edilemeyecektir.
20. İşçi ve sigortalı kavramlarının tanımında hizmet sözleşmesinden hareket edilmekteyse de, 4857 sayılı İş Kanunu (4857 sayılı Kanun) ile yürürlükten kaldırılan 1475 sayılı İş Kanunu’nda ve 506 sayılı Kanun’da bu sözleşmenin tanımına ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 8. maddesinde, “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” tanımlaması yapılmıştır. Belirtmek gerekirse, 4857 sayılı İş Kanunu’nda “Hizmet akdi” sözcüğü terk edilmiş, yerine “İş sözleşmesi” ifadesi kullanılmıştır.
21. Hizmet akdi, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 313. maddesinin birinci fıkrasında ise, “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımda sadece hizmet ve ücret unsurları belirgin iken, 4857 sayılı Kanun’da daha önce Anayasa Mahkemesi ve öğretinin de kabul ettiği gibi “bağımlılık” unsuruna da yer verilmiştir. 5510 sayılı Kanun’un 3/11. maddesinde ise, hizmet akdinin 22.04.1926 tarihli ve 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda tanımlanan hizmet akdini ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesini veya hizmet akdini ifade edeceği belirtilmiştir. Görüldüğü üzere, 506 sayılı Kanun döneminde sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları 5510 sayılı Kanun döneminde de farklılık arz etmemektedir.
22. Hemen belirtilmelidir ki, 5510 sayılı Kanun’un atıf yaptığı 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK) 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (6098 sayılı Kanun) ile yürürlükten kaldırılmıştır. 6098 sayılı Kanun’un 393. maddesinin birinci fıkrasına göre, “Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi, işverenin de ona zamana ve yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” Bu hâliyle 5510 sayılı Kanun’un 3/11. maddesi uyarınca 818 sayılı Borçlar Kanunu’na yapılan atfın artık 6098 sayılı Kanun’un 393/1. maddesine yapıldığının kabulü gerekecektir.
23. Sigortalılık niteliğinin kazanılması açısından işveren ile çalıştırılan kişi arasında hizmet sözleşmesinin yapılması tek başına yeterli değildir. Ayrıca işin işverene ait işyerinde ya da işyerinden sayılan yerlerde yapılması gerekmektedir. Mülga 506 sayılı Kanun’un 5. maddesine göre işyeri, bir hizmet sözleşmesine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların işlerini yaptıkları yerdir. İşin niteliği ve yürütümü bakımından işyerine bağlı bulunan yerlerle dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden veya meslek eğitimi yerleri, avlu ve büro gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. Ayrıca 5510 sayılı Kanun'un geçici 7. maddesi uyarınca, uygulama yeri bulan 506 sayılı Kanun'un 2. ve 6. maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak, bu kimselerin ayrıca aynı Kanun’un 3. maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 506 sayılı Kanun'un 6. maddesinin 1. fıkrasında yer alan açık hüküm gereğidir.
24. Ne var ki, sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları öncelikle Kuruma bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi koşullarına da bağlıdır. Anılan bilgi ve belgelerin Kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması hâlinde ise bildirimsiz (kaçak) çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yol olup, ülkenin gerçeklerinden biridir. İşte bu noktada, işçinin bir takım yasal haklardan yararlanabilmesi için sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır.
25. Somut olayda uygulanması gereken ve yukarıda belirtilen amaca yönelik davaların yasal dayanağı mülga 506 sayılı Kanun'un 79. maddesinin onuncu fıkrasında “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilmeyen sigortalıların hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak hizmet tespiti isteyebilecekleri” hükmüne yer verilmiştir.
26. Sigortalı tarafından açılan hizmet tespiti davasında her türlü delille kanıtlanabilen çalışma olgusunun usulünce belirlenmesinden sonra, bu çalışmanın sigortalı çalışma olup olmadığı ve çalışılan zaman üzerinde durulmalıdır.
27. Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten hizmet tespiti davaları, taraflarca getirilme (hazırlama) ilkesi kapsamı dışında olup, kendiliğinden araştırma ilkesi söz konusudur.
28. Sigortalılık başlangıç tarihi ve hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi icabettiği Yargıtayın yerleşmiş içtihadı gereği olduğundan, kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında, hâkimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı bu davalarda ispat yükü, bir tarafa yüklenemez.
29. Öte yandan, hizmet tespiti davalarının amacı, hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunması olduğundan, tespiti istenen dönemde kişinin sigortalı niteliği taşıyıp taşımadığı ile yapılan işin Kanun kapsamına girip girmediği araştırılmalıdır. Çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu ancak bu koşullar varsa inceleme konusu yapılabilecektir.
30. Kendiliğinden araştırma ilkesinin hakim olduğu Sosyal Güvenlik Hukukunda çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden bu davalarda işyerinde tutulması gerekli dosyalar ile Kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün oldukça tespiti istenen dönemde işyerinin yönetici ve görevlileri, işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde, tarafları veya işyerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar zabıta marifetiyle araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanları alınarak, tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir.
31. Bu amaçla tanıkların hizmet tespiti istenen tarihte işyeri veya komşu işyeri sigortalısı ya da işvereni olup olmadıkları araştırılmalı, davalı Kurumdan, bu kişilerin belirtilen tarihte sigortalılık bildirimlerinin hangi işyerinden yapılmış olduğu da sorularak, elde edilen bilgilerin ifadelerde belirtilen olgularla örtüşüp örtüşmediği de irdelenmeli, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmelidir.
32. Diğer taraftan bu davalarda, işverenin çalışma olgusunu kabulü ya da reddinin tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır.
33. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 26.02.2019 tarihli ve 2015/10-3039 E., 2019/207 K.; 16.10.2018 tarihli ve 2015/10-1098 E., 2018/1439 K.; 27.06.2018 tarihli ve 2016/21-2358 E., 2018/1289 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.
34. Somut olayın çözümü yönünden davacının yaptığı işin niteliği de göz önüne alınarak tam süreli ve kısmi süreli iş sözleşmeleri açıklanmalıdır.
35. Tam süreli iş sözleşmesi, iş yerindeki haftalık ve günlük çalışma sürelerine uygun olarak tam çalışma esasına dayalı iş sözleşmesi iken; kısmi süreli iş sözleşmesi, haftanın tamamında değil, belirli günlerinde tam gün veya haftanın her günü belirli bir süre veya haftada bir ya da birkaç gün içinde belirli bir süre çalışmanın kararlaştırıldığı sözleşmelerdir (Kaplan-Senyen: Bireysel İş Hukuku, 2015, Ankara, s. 64-65). 4857 sayılı İş Kanunu'nun kısmi süreli ve tam süreli iş sözleşmesi başlığını taşıyan 13. maddesi “işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda” yapılan sözleşmenin kısmi süreli olduğu öngörülmüştür. Çalışma süresi aynı Kanun'un 63. maddesinde haftada en çok 45 saat olarak açıklanmıştır.
36. İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 6. maddesinde, “İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmî süreli çalışmadır.” düzenlemesi mevcuttur. Gerekçede “üçte ikisinden az” olan çalışma ifadesi kullanılmışken, yönetmelikte üçte iki oranına kadar yapılan çalışmalar kısmî çalışma sayılmıştır. Bu durumda emsal işçiye göre 45 saat olarak belirlenen normal çalışmanın taraflarca 30 saat ve daha altında kararlaştırılması hâlinde kısmi süreli iş sözleşmesinin varlığından söz edilir. Kısmi süreli ve tam süreli iş sözleşmeleri arasında çalışma saati bakımından mevcut bir fark olduğu şüphesizdir.
37. Bununla birlikte, davacının iş yerindeki çalışmasının niteliği önem kazanmaktadır. Kapıcılık hizmetlerinin diğer işlere göre farklılık gösterdiği bilinmektedir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 110. maddesinde konut kapıcıları hakkında düzenleme bulunmaktadır. Kapıcılık hizmetlerinin esasları ve kapıcı konutlarından faydalanma şekil ve şartlarının da Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak bir yönetmelikle belirleneceği kanunda öngörülmüştür.
38. Konut Kapıcıları Yönetmeliği’nin 3. maddesinde kapıcı, ana taşınmazın bakımı, korunması, küçük çaptaki onarımı, ortak yerlerin ve döşemelerin bakımı, temizliği, bağımsız bölümlerde oturanların çarşı işlerinin görülmesi, güvenliklerinin sağlanması, kaloriferin yakılması ve bahçenin düzenlenmesi ve bakımı ve benzeri hizmetleri gören kişi olarak tanımlanmıştır. Aynı maddede, işveren ise konutun maliki ve ortakları olarak açıklanmıştır. Yönetmelikte iş yeri, kapıcının çalıştığı konut ile bağımsız bölüm, ortak yerler, eklenti ve tesislerin tümü olarak ifade edilmiştir.
39. Kapıcı ile binanın sahibi ya da kat malikleri kurulu arasında yapılmış olan iş sözleşmesinin tam süreli ya da kısmi süreli olarak yürürlüğe konulması mümkündür. Özellikle bağımsız bölüm sayısının az ve eklentiler ile ortak alanların da yoğun bir iş hacmini gerektirmeyecek durumda olduğu hâllerde, kapıcının günlük yedi buçuk saat ve haftalık kırk beş saat olağan mesaiye göre daha az sürelerle çalıştırılması imkân dâhilindedir. Kısmi süreli iş sözleşmesi yazılı olarak yapılabileceği gibi, yazılı sözleşme bulunmayan hâllerde, iş yerinin özelliği ile işin niteliğine göre de kısmi çalışma olgusunun ispatlanması mümkündür.
40. Taraflar arasındaki ihtilaf, davacının 16.02.1995-09.01.2007 tarihleri arasında davalıların maliki bulunduğu apartman işyerindeki çalışmalarının tam süreli mi kısmi süreli mi olduğu noktasındadır. Yargılama sırasında alınan beyanlardan ve özellikle davacı tanıkları tarafından davalı işyerinin 6 daire ve 1 dükkandan oluştuğu bildirilmiştir. Ancak mahkemece bu beyanlar ile yapılan işin niteliği gereği part time çalışmanın söz konusu olabileceği üzerinde durulmadığı görülmektedir. Bu kapsamda uyuşmazlığımızda kısmi çalışma söz konusu olabileceğinden, işyerinin kapsamı ve davacının kapıcılık faaliyetine yönelik hangi işleri yaptığı titizlikle araştırılmalıdır.
41. Özel Daire bozma kararında belirtildiği gibi mahkemece belediyeden davalı işyerine ilişkin iskan belgeleri getirtilmeli, apartman sakinleri tespit edilerek beyanlarına başvurulmalı uyuşmazlığın aydınlığa kavuşmaması hâlinde ise komşu işyeri tanıkları, komşu apartman tanıklarının tespit edilerek dinlenmesi ve devamla davacının kısmi süreli çalıştığının kabulü halinde ise, tespit edilen günlük çalışma süresi dikkate alınarak haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli ve yedi buçuk saatlik çalışmanın bir günlük çalışmaya karşılık geldiğinden yola çıkılarak sonucuna göre çalışma süresinin tespitine karar verilmelidir. Ayrıca Özel Daire kararına ilaveten işyerinde keşif de yapılarak apartmanın kapsam ve kapasitesi yerinde tespit edilmeli, daire sayısı ile birlikte bahçesinin, garajının vs. eklentilerinin bulunup bulunmadığı, apartmanın ısınma şekli, çalışma düzeni yerinde tespit edilmeli, davacının tüm mesaisini davalı apartmana hasredip etmediği tereddütsüz belirlenmeli, buna göre davacının çalışmasının tam süreli mi kısmi süreli mi olduğu konusunda bir sonuca varılmalıdır.
42. O hâlde eksik inceleme ile kurulan direnme hükmü, Özel Daire bozma kararı ile yukarıda yer verilen ilave nedenlerle bozulmalıdır.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen ve yukarıda belirtilen ilave nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatıranlara geri verilmesine,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 08.07.2020 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi. (¤¤)