MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi
1. Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, ... 15. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 15. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin, davalı ile imzaladığı 24.03.2011 tarihli sözleşme konusu asansör temin ve montaj işini ifa ederek teslim ettiğini, cari hesap özetine göre davacının yaptığı iş için düzenlediği faturalar karşılığında bakiye 17.921,94TL alacağı kaldığı, tüm şifahi ve yazılı uyarılara rağmen borcunu ödemeyen davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını, davalının borcu olmadığından bahisle takibe ve borca haksız şekilde itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına ve davalı aleyhine %20'den az olmamak üzere icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; taraflar arasında imzalanan 24.03.2011 tarihli sözleşmeye göre işin en geç 24.08.2011 tarihinde tamamlanarak teslim edilmesi gerekirken, davacının 15.12.2011 tarihinde geçici teslim tutanağı ile işi teslim ettiğini, ancak 15.12.2011 tarihli geçici teslim tutanağında mevcut aksaklıkların tek tek yazılarak işin tam olarak teslim edilmediğinin belirlendiğini, geçici teslim tutanağının üzerine “eksiklikler giderildiği takdirde geçerlidir” ibaresinin şerh düşülmesi ile sözleşmeye uygun davranmadığını davacının da kabul ettiğini, sözleşmenin 13. maddesindeki düzenlemeye rağmen asansör ruhsatlarını temin etmeyen davacının sözleşmeye aykırı tavırları nedeniyle müvekkilinin kendisine ait yedi adet daireyi üç ay gecikme ile teslim aldığını ve üç aylık kira gelirinden mahrum kalarak yaklaşık 60.000TL zarara uğradığını, eksik ifa ve geç teslimden dolayı müvekkilinin uğradığı maddi ve manevi zararlarıyla ilgili yasal haklarını saklı tuttuğunu belirterek davacının edimlerini tam ve eksiksiz yerine getirmeden açtığı davanın reddini savunmuş; davacı tarafın %20'den az olmamak kaydı ile kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini istemiştir.
Mahkeme Kararı:
6. ... 15. Asliye Ticaret Mahkemesinin 18.02.2014 tarihli, 2013/5 E., 2014/22 K. sayılı kararı ile; taraflar arasında imzalanan 24.03.2011 tarihli sözleşmeye göre asansörü temin ederek montajını üstlenen davacının yaptığı iş karşılığında ödemeler mahsup edildikten sonra bilirkişi raporunda belirtilen şekilde 17.510TL bakiye alacağının kaldığı; davalının kendi edimini yerine getirdikten sonra karşı taraftan ruhsatı isteyebileceği, asansörün çalışır vaziyette olduğu ve hiçbir arızasının bulunmadığı, davacının üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirdiği, asansör ruhsatının ödeme yapıldıktan sonra talep edilebileceği, davalının ruhsatın alınmadığından bahisle davacının ödeme talebinde bulunamayacağına yönelik itirazlarının yerinde görülmediği, asıl alacak likit olduğundan icra inkâr tazminatı talebinin haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile, takibin 17.510TL üzerinden takip tarihinden itibaren yürütülecek ticari avans faizi ile birlikte devamına, asıl alacak miktarı olan 17.510TL'nin %20'si oranında icra inkâr tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 15.04.2015 tarihli ve 2014/6722 E., 2015/1956 K. sayılı kararı:
“…Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili için yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davacı yüklenici davalı iş sahibidir. 24.03.2011 tarihli sözleşme ile davacı yüklenici, davalı iş sahibine ait binada sözleşme ekinde özellikleri belirtilen 1 adet asansörün temin ve montajını üstlenmiştir. Sözleşmenin 13. maddesinde, sözleşme kapsamındaki işle ilgili tüm ruhsat izin ve diğer resmi onayların yüklenici tarafından temin edileceği, yapılması gereken resmi ödemelerin iş sahibince karşılanacağı kararlaştırılmıştır. Yüklenici tarafından bu yükümlülük yerine getirilmemiştir. İş sahibinin ruhsat ve izin için yapması gereken ödemelerin kendisinden talep edilmesine rağmen ödemediği de ispatlanmamıştır.
Davacı yüklenici tarafından işin bitirildiği belirtilerek 15.12.2011 tarihli geçici teslim tutanağı ile eser teslim edilmiştir. Geçici teslim tutanağının alt kısmında, teslim edilen asansörün butonları yanlış olup değişeceği, kata indirme sisteminin bozuk olup değişeceği, asansörün düzenli çalışmadığı eksiklerin yapılacağı, anten sistemi montajı yapılacağı, eksiklikler giderildiği takdirde geçerlidir yazılarak taraf yetkililerince imzalanmıştır. Yapılan keşif sonrası düzenlenen bilirkişi raporunda keşif tarihi itibariyle bu eksikliklerin giderilmiş olup asansörün çalışır vaziyette olduğu tespit edilmiştir. Davacı bu eksikleri kendisinin giderdiğini ileri sürmekte, buna karşı davalı aşamalardaki savunmaları ve 27.01.2014 havale tarihli beyan dilekçesinde eksiklerin davacı tarafından tamamlanmadığı kendilerince giderildiğini savunmaktadır. Her iki taraf da tutanakta saptanan eksiklerin kendileri tarafından giderildiğine dair herhangi bir delil ibraz etmemişlerdir.
Eser sözleşmesinde yüklenicinin iş bedelinin tamamına hak kazanabilmesi için sözleşme ve ekleri ile fen ve tekniğine uygun olarak eseri tamamlayarak iş sahibine teslim ettiğini ispat etmesi gerekir. Sözleşme feshedilmediği ve eksik teslim kanıtlanamayan hallerde kural olarak bitmiş olan işin yüklenici tarafından yapılıp teslim edildiğinin kabulü gerekir. Buna göre teslimden sonra eksik işlerin varlığı ve kendisi tarafından tamamlandığını ispat yükü iş sahibine aittir. Ancak teslimin eksik yapıldığının delil tespiti, tutanak gibi yasal delillerle ispatlanması halinde kanıtlanan eksiklerin giderildiğini ispat yükü yükleniciye geçecektir. (Yargıtay 15.HD. 10.02.2014 gün 2013/626 Esas, 2014/801 Karar sayılı ilâmı).
Somut olayda 15.12.2011 tarihli tarafların imzasını taşıyan geçici teslim tutanağında belirtilen eksiklerin mahkemece yapılan keşif sırasında giderilip, asansörün çalıştığı saptanmış ise de, davalı iş sahibi eksiklerin yüklenici tarafından tamamlanmayıp kendisi tarafından giderildiğini savunmuş, davacı yüklenici tutanakta belirlenen eksiklerin teslimden sonra kendisinin giderdiğini yasal delillerle kanıtlayamamıştır. Bu halde yer değiştiren ispat yükü karşılığında eksiklerin iş sahibince giderildiğinin kabulü zorunludur.
Bu durumda mahkemece hükme esas raporu veren bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla, sözleşme götürü bedelli olduğundan geçici teslim tutanağında belirlenen eksik ve kusurlar ile, yüklenicinin ruhsat ve diğer izinler ile resmi onayların alınması yükümlülüğünü yerine getirmediği gözönünde tutularak (ruhsat ve izin için yapılması gerekli masraflar hariç) gerçekleştirilen imalâtın sözleşmeye göre işin tamamına göre fiziki gerçekleşme oranını tespit ve bu oranın götürü bedele uygulanmak suretiyle hak edilen iş bedeli hesaplattırılıp bundan kanıtlanan ve ihtilaf konusu olmayan ödemeler mahsup edildikten sonra sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.
Alacak miktarı likit olmayıp belirlenmesi yargılama yapılması ve bilirkişiden rapor alınmasını gerektirdiğinden koşulları oluşmayan icra inkâr tazminat istemi de reddedilmelidir…” gerekçesiyle oy çokluğu ile karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
9. ... 15. Asliye Ticaret Mahkemesinin 08.11.2016 tarihli ve 2016/708 E., 2016/784 K. sayılı kararı ile; önceki karar gerekçelerinin yanında dava konusu asansörün geçici teslim tutanağında belirtilen eksiklerinin tamamlanarak sorunsuz çalıştığı, davacının asansörü çalışır vaziyette davalıya teslim ettiği, davalının eksikleri kendisinin giderdiğine dair savunmasını ispatlayacak herhangi bir belge ibraz etmediği gibi, ruhsatın alınması için ödemeleri yaptığını da belgelendirmediği, ruhsatın alınmamasının ve onay işlemlerinin yapılmamasının davalının resmî ödemeleri yapmamasından kaynaklandığı, bu konuda davacıya izafe edilebilecek bir kusur bulunmadığı, kaldı ki sözleşmenin 13. maddesinde ruhsat alınmasa dahi yüklenicinin bakiye alacağını tahsil edebileceğinin düzenlendiği, davalının takibe itirazının yerinde olmadığı, alacak likit olduğundan icra inkâr tazminatı talebininde haklı bulunduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık;
(1) Taraflar arasında imzalanan 24.03.2011 tarihli sözleşme konusu asansörün teslimi için düzenlenen 15.12.2011 tarihli geçici teslim tutanağında belirtilen eksiklerin kim tarafından giderildiği, eksik işlerin tamamlanması konusunda ispat külfetinin taraflardan hangisinin üzerinde olduğu; davacı yüklenicinin asansör ruhsatını ve diğer izinler ile resmî onayları almamasının davalının kusurundan mı kaynaklandığı, sözleşmenin 13. maddesindeki düzenleme gereğince davacının bakiye iş bedeli alacağını talep etmekte haklı olup olmadığı;
(2) Alacağın likit olup olmadığı ve icra inkâr tazminatının yasal koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği noktalarında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
(1) Numaralı Uyuşmazlık Yönünden Yapılan İnceleme:
12. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuyla ilgili kavram ve yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır.
13. Borç ilişkisi alacaklı ile borçlu arasındaki ilişki olup, hukukî işlemden doğabileceği gibi doğrudan doğruya kanundan da doğabilir. Hukukî işlemden doğan borç ilişkilerinin başlıca kaynağı sözleşmedir. Her sözleşme, taraflar arasında bir hukukî ilişki meydana getirir, bu ilişkiye “sözleşmeye dayalı=akdi ilişki” denir. Doktrin ve uygulamada sözleşme yerine “akit”, “mukavele” veya “bağıt” kelimeleri de kullanılmaktadır.
14. Sözleşme; hukukî bir sonuç doğurmak üzere, iki veya daha ziyade kişinin karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarının uyuşmasını ifade eder. Borç doğuran sözleşmelerden birisi olan ve tam iki tarafa borç yükleyen “Eser sözleşmesi’’ ise; sözleşmenin imzalandığı ve uyuşmazlığın ortaya çıktığı tarihte yürürlükte bulunan ve somut olayda uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 355. maddesinde “istisna akdi” olarak adlandırılmış olup, “İstisna bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibi) vermeği taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder” şeklinde ifade edilmiş; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 470. maddesinde de, "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir” şeklinde tanımlanmıştır.
15. Taraflara karşılıklı borç yükleyen eser sözleşmelerinde; “eser” ve “bedel” olmak üzere iki temel unsur bulunmaktadır. Bu sözleşmelerde yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yaparak ve zamanında tamamlayarak iş sahibine teslim etmekle; iş sahibi de bu çalışma karşılığında yükleniciye bedel ödemekle yükümlüdür.
16. Eser sözleşmeleri açısından teslim; yüklenici tarafından, sözleşmenin amacına uygun olarak meydana getirilen ve nesnel ölçüler içerisinde kullanılabilir durumda bulunan sonucun (eserin), ifa zamanında (vâdede-süresinde) iş sahibinin zilyetliğine ve kullanımına sunulması veya varsa zilyetliğe ve kullanılmaya engel hâlin kaldırılmasıdır (Selimoğlu, Y. E. : Eser Sözleşmesi, ... 2017, s. 138). Başka bir deyişle eser sözleşmelerinde teslim, yüklenicinin tamamladığı eseri, sözleşmeyi ifa etmek niyeti ile iş sahibinin fiili hâkimiyetine geçirmesi olarak da tanımlanabilir.
17. Borçlar Kanunu’nun “Müteahhidin borçları” başlıklı 356. maddesi ile bu maddenin TBK’daki karşılığı olan 471. maddesinde düzenlenen hüküm uyarınca yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır. Uyuşmazlığın meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) “Tacir olmanın hükümleri”ni düzenleyen 20/2. maddesine göre yüklenici, basiretli bir tacir, iş adamı ve işinin ehli bir teknik adam gibi davranıp, eser sözleşmesi ilişkisine girerek bir işi üstlenirken ekonomik gücünü, ekipmanını ve uzmanlığını en iyi biçimde değerlendirip, yeterli görmemesi durumunda o işi üstlenmekten kaçınmak zorundadır. Aksi hâlde, bunun sonuçlarına katlanır ve meydana gelen zarardan sorumlu tutulur.
18. Yüklenicinin özen ve sadakat borcunun gereği olarak BK’nın 357/3. maddesinde genel ihbar yükümlülüğü düzenlenmiştir. BK’nın 357/3. maddesi ve aynı Kanun’un iş sahibinin sorumluluğunu düzenleyen 361/1. maddesi uyarınca; yüklenici işinin ehli olup bedelin tamamına hak kazanabilmesi için, eseri, sözleşme ve eklerine, fen ve sanat kuralları ile tekniğine ve iş sahibinin ondan beklediği amaca uygun olarak tamamlayıp teslim ettiğini kanıtlaması zorunludur. Yüklenici eseri teslim etmediği veya sözleşmeye uygun olarak teslim ettiğini kanıtlamadığı sürece iş bedeline hak kazanamaz. Sözleşme ve eklerine aykırı imalat yapılmış olması hâlinde, imalatın bu şekilde yapılması iş sahibi tarafından talep edilmiş olsa dahi, yüklenici, iş sahibine karşı genel ihbar yükümlülüğünü yerine getirmemişse doğacak sonuçlardan kurtulamaz.
19. Eser sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda karine olarak akdî ilişkinin devam ettiği, yüklenicinin işi bırakmadığı, işyerini terk edip gitmediği sürece gerçekleştirilen iş ve imalatların yüklenici tarafından yapıldığı kabul edilmektedir. Yüklenicinin işi teslim etmesi ya da eksik olarak bırakıp gitmesi veya sözleşmenin feshinden sonra bu tarihler itibariyle eksik ve kusurlu imalatlar belirlenmiş ise, bunları da karine olarak iş sahibinin giderdiği; teslim, fesih ya da terkten sonra yüklenicinin saptanan eksik ve ayıpları işe devam ederek giderdiği iddiasını yasal delillerle ispatlaması gerektiği kabul edilmektedir. Buna göre teslim, terk ya da fesih tarihine kadar karine yüklenici lehine olup, aksinin ispatı iş sahibinin yükümlülüğündedir. Teslim, fesih ya da terkten sonra ise karine iş sahibi lehinedir ve bunun aksini ispat külfeti yükleniciye aittir.
20. Yeri gelmiş iken, somut olayda taraflar arasında imzalanan, her iki tarafın kabulünde ve ihtilafsız olan 24.03.2011 tarihli eser sözleşmesinin 2. maddesinde işin bedelinin götürü şekilde toplam “21.000Euro+KDV” olarak kararlaştırıldığı gözetildiğinde; götürü bedelli sözleşmede yüklenicinin imalat bedelinin hesaplanması yöntemine değinmekte fayda bulunmaktadır.
21. Götürü bedelin kanunda tanımı yapılmamış olup, Yargıtayın yerleşik içtihatları ve uygulamaları ile doktrinde, götürü bedel, sözleşmede yapılacak işin tamamı için kararlaştırılan toplam bedel olarak ifade edilmektedir. Başka bir anlatımla önceden ve kesin olarak tayin edilmiş ücrete “götürü ücret” denilmektedir. İş bedeli BK’nın 365. maddesi (TBK m. 480) uyarınca bedel götürü olarak belirlenmiş ise yüklenici işi kararlaştırılan bedel ile yapmak zorundadır. Götürü bedelli sözleşmelerde yüklenicinin hakettiği imalat bedeli, “fizikî oran yöntemi” ile eş deyişle sözleşme kapsamında gerçekleştirilen imalatın eksik ve ayıplar da dikkate alınarak işin tamamına göre fizikî oranı tespit edilerek bulunacak bu oran götürü iş bedeline uygulanmak suretiyle saptanmalı ve bu rakamdan kanıtlanan ödemeler düşülerek hesaplanmalıdır.
22. Tüm bu açıklamalar doğrultusunda, somut olayda; davacı yüklenici şirketin, sözleşmede teknik özellikleri belirtilen bir adet asansörü temin ederek davalı iş sahibinin önceden belirlediği yere montajını yapıp çalışır vaziyette teslim etmeyi üstlendiği, taraflarca dosyaya sunulan 15.12.2011 tarihli “Geçici Teslim Tutanağı” başlıklı belgeye göre asansörlerin davalı iş sahibine teslim edildiği, ancak bu tutanakta bir takım eksikliklerin tespit edildiği anlaşılmaktadır.
23. Mahkemece mahallinde yapılan keşif sonucu bilirkişi heyetinden alınan 27.12.2012 tarihli raporda; sözleşme konusu asansörün montajının tamamlandığı, aktif olarak ve sorunsuz biçimde çalışır vaziyette olduğunun görüldüğü, 15.12.2011 tarihli geçici teslim tutanağında belirtilen eksikliklerin giderildiği, davacı asansör firmasının ruhsat alma işlemini yerine getirmediği, kuyu teslim tutanağının düzenlenmediği, teknik proje çizimlerinin onaylanmadığı belirtilmiştir. Görüldüğü üzere uyuşmazlık, geçici teslim tutanağında saptanan eksikliklerin kimin tarafından giderildiği, noksan işlerin tamamlanması konusunda ispat yükünün taraflardan hangisinin üzerinde olduğu noktalarında toplanmaktadır. Bu durumda 15.12.2011 tarihli tutanakla işin teslim edildiği dikkate alındığında, teslim tarihinden sonra tutanakta yazılı olan eksikleri giderdiğini yüklenici şirket kanıtlamalıdır; kanıtlayamadığı takdirde ise karinenin iş sahibi lehine olduğu açıktır. Diğer bir ifade ile, karine olarak teslim tarihinden sonra tutanakta belirtilen eksik işlerin davalı iş sahibi tarafından tamamlandığının kabul edilmesi gerekir. Ancak bilirkişi kurulunun 27.12.2012 tarihli raporunda, davalının noksan işleri kendisinin ikmal ettiğine yönelik savunmasıyla ilgili dosyaya ibraz ettiği bir takım faturaların, geçici teslim tutanağı belgesinde sayılan eksikliklerle ilgili olmadığı açıklanmış; davacı yüklenici şirket ise, tutanaktaki eksikleri tamamlayarak asansörü çalışır vaziyette davalıya teslim ettiğine ilişkin apartman yöneticisinin imzası bulunan ve davalının yargılamanın hiçbir aşamasında itiraz etmeyerek benimsediği 03.08.2012 tarihli teslim tutanağını dosyaya sunmuştur. Bu nedenle geçici teslim tutanağında yazılı olan eksik işlerin davacı şirket tarafından tamamlandığı kabul edilmelidir.
24. Bu noktada sözleşmenin 13. maddesindeki düzenlemenin ve ruhsata tabi bir iş olan asansörün ruhsat alınacak durumda olup olmadığının da değerlendirilmesi gerekir. Sözleşmenin “İşle İlgili Ruhsatlar” başlığı altında düzenlenen 13. maddesinde;
“Sözleşme kapsamındaki işle ilgili tüm ruhsat, izin ve diğer resmi onaylar YÜKLENİCİ tarafından temin edilecektir. Asansör ruhsatları temin edilmeden asansörlerin çalıştırılması yasaktır. Bu yasağın ihlal edilmesi halinde oluşabilecek zararlar İŞVEREN sorumluluğundadır.
Ruhsat ve diğer gerekli izinlerin alınması için yapılması gereken resmi ödemeler İŞVEREN tarafından karşılanacaktır. İŞVEREN’in bu sorumluluklarını yerine getirmemesi veya asansör tesisatı dışındaki kusur ve noksanlıklar nedeniyle ruhsatın alınmaması YÜKLENİCİ’nin bakiye alacağını tahsile mani değildir.” denilmektedir.
25. Sözleşmenin 13/1. maddesine göre asansörün ruhsatını, tüm izin ve diğer resmî onayları alma yükümlülüğü davacı yüklenici şirkete aittir. Sözleşmenin 13/2. maddesinde de ruhsat ve diğer izinlerin alınması için gerekli resmî ödemeleri ve masrafları davalı iş sahibinin karşılayacağı kararlaştırılmakla birlikte, işin uzmanı ve ehli olup, basiretli bir tacir ve iş adamı gibi hareket etmek zorunda olan davacı şirketin özen ve sadakat borcu ile sözleşmenin 13/2. maddesindeki düzenleme uyarınca öncelikle asansörü ruhsat almaya elverişli hâle getirdiğini ispatlaması gereklidir. Bu hususu kanıtlamak için davacı tarafından davalı iş sahibine gönderilen uyarı yazısı ve ihtar bulunmadığı gibi, yüklenicinin asansörü ruhsat almaya hazır hâle getirdiğine ve davalıdan ruhsat masraflarını talep ettiğine yönelik herhangi bir belge de dosyaya sunulmamıştır.
26. Bu durumda mahkemece geçici teslim tutanağında belirtilen eksik işlerin davacı yüklenici tarafından giderildiğinin kabulü doğru ve yerinde görülmüş ise de; asansör ruhsat alınamayacak vaziyette ise ekonomik değeri olmayacağından, sözleşmede asansörün ruhsat ve gerekli izinlerini almayı üstlenen davacının, öncelikle asansörü ruhsata elverişli şekilde imal ettiğini kanıtlaması gerektiği gözetilerek hükme esas raporu düzenleyen bilirkişilerden ek rapor alınmak suretiyle sözleşme konusu asansörün ruhsata elverişli olup olmadığının tespit ettirilmesi, asansör tesisatı dışında davalının gidermesi gereken başka eksiklikler nedeniyle ruhsatın alınamadığı ortaya çıkarsa, davacının hak ettiği iş bedelinin, götürü bedelde fizikî oran yöntemiyle hesaplattırılması ve bulunacak bedelden davalı iş sahibinin kanıtladığı ödemeler düşülerek varılacak sonuca göre hüküm kurulması; ruhsatın alınamayacağı ve bunun sebebinin inşaattaki diğer eksiklerle ilgili olmayıp, yüklenicinin kusurundan kaynaklandığı saptanırsa, bir başka ifadeyle diğer eksiklikler ikmal edilse dahi davacının asansörü ruhsat alınamayacak vaziyette teslim ettiği belirlenirse, bakiye iş bedeline hak kazanamayan yüklenicinin davasının reddine karar verilmesi gerekir.
27. Hâl böyle olunca, (1) numaralı uyuşmazlık bakımından direnme kararı yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerle bozulmalıdır.
(2) Numaralı Uyuşmazlık Yönünden Yapılan İnceleme:
28. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 67. maddesi uyarınca itirazın iptali davası, müddeabihi takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan, normal bir alacak (eda) davasıdır. Takip alacaklısı tarafından süresi içinde ödeme emrine itiraz etmiş olan borçluya karşı açılır; yani davacı alacaklı, davalı ise takip borçlusudur. Davacı alacaklı, itirazın iptali davasında, borçlunun itiraz etmiş olduğu alacağın mevcut olduğunu bildirerek, borçlunun itirazının iptaline karar verilmesini (ve istiyorsa, borçlunun icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesini) talep eder (Kuru, B.: İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, ... 2013, s. 251).
29. Yargıtay Daireleri ile Hukuk Genel Kurulunun istikrar kazanmış uygulamalarına göre; itirazın iptali davalarında İİK’nın 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde ödeme emrine itiraz etmesi, alacaklının bir yıl içinde itirazın iptali davasını açması ve davasında haklı çıkarak icra inkâr tazminatı talep etmiş olması gereklidir. Burada, borçlu itirazının kötü niyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmaz.
30. Bu yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likit olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir. Diğer bir anlatımla, icra inkâr tazminatı, alacaklının genel mahkemede açtığı itirazın iptali davası sonucunda borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmesi durumunda alacaklı yararına hükmolunan icra hukukuna özgü bir tazminattır. Borçlunun ne kadar borçlu olduğunun saptanması ve itirazında haklı olup olmadığının belirlenmesi ön koşuldur. Borçlunun ödeme emrine karşı itirazın yapıldığı andaki durumu itibariyle haksızlığı saptanacak ancak haklı çıkma durumuna uygun alacak miktarı esas alınarak alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilmesi gerekecektir. Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 14.07.2010 tarihli ve 2010/19-376 E., 2010/397 K.; 23.09.2020 tarihli ve 2017/4-1444 E., 2020/666 K.; 26.02.2020 tarihli ve 2017/13-558 E., 2020/234 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.
31. Yapılan bu genel açıklamalar ışığında takibe konu alacağın likit olup olmadığı değerlendirildiğinde; alacak miktarı yapılan yargılama sonucu alınan bilirkişi raporuna göre belirlendiğinden, likit ve muayyen nitelikte olmadığından, mahkemece yasal koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatı isteminin reddine karar verilmesi gerekir.
32. Hâl böyle olunca; (2) numaralı uyuşmazlık bakımından Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi doğru olmamıştır.
33. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının,
(1) numaralı uyuşmazlık yönünden yukarıda 12 ila 27. paragraflarda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerle,
(2) numaralı uyuşmazlık yönünden ise yukarıda 28 ila 33. paragraflarda açıklandığı üzere Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı,
6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Aynı Kanun’un 440/III-1. maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 10.06.2021 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy