MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Ankara 15. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 24.09.2013 gün ve 2012/676 E., 2013/644 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 21.01.2014 gün ve 2013/35476 E., 2014/575 K. sayılı kararı ile:
(...Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı bankada çalışmakta iken emekliye sevk edilerek iş sözleşmesinin sona erdirildiğini, banka yönetim kurulunun daha sonra almış olduğu bir başka kararla emekliliğe sevk kararını iptal ettiğini ve feshin dayanağı kalmadığını, davalı işveren tarafından 65 yaşına kadar çalışma imkanı ortadan kaldırıldığından ve hakları ödenmediğinden, bir kısım işçilik alacaklarının ve maddi tazminatın tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iş arama izni ve fazla mesai yönünden davanın kısmen kabulü ile fazlaya dair istemin reddine karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı taraflar temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Somut olayda mahkemece, davanın, maddi tazminat, fark kıdem tazminatı, kötüniyet tazminatı, iş arama izni ücreti, hafta tatili ücreti ve ihbar tazminatı ücreti talebinin reddine, fazla mesai ücretinin ise kabulüne dair verilen karar, 9. Hukuk Dairesi'nin 22.02.2012 tarihli ilamıyla, sair temyiz itirazlarının reddiyle, iş arama izni ücretinin kabulüne karar verilmesi, fazla mesai yönünden ise tanıkların yeniden dinlenilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur.
Mahkemece, uyulan bozma ilamı doğrultusunda iş arama izni ücreti talebinin kabulüne karar verilmesi isabetlidir. Ancak, fazla mesai alacağı yönünden, davacı tanıklarının beyanları esas alınarak fazla mesai alacağının hesaplandığı bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulmuş ise de, karar dosya içeriğine uygun düşmemektedir. Davacı tanıkları, davacı ile aynı dönemde işyerinde çalışan kişiler olmadığından, tanık beyanları fazla mesaiyi ispat eder nitelikte olmadığı gibi hükme esas alınabilecek nitelikte de değildir. Şu halde, mahkemece, dosyaya sunulan banka giriş- çıkış saatlerine ilişkin işyeri kayıtları uzman bilirkişi aracılığıyla incelenerek, sadece kayıtların kapsadığı tarihler esas alınarak, belirlenecek fazla mesai alacaklarının hüküm altına alınması gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir...)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.
Davacı vekili müvekkilinin davalı banka nezdinde 01.06.2002 tarihinde imzaladığı iş sözleşmesi ile 4603 sayılı Kanuna tabi olarak fesih tarihine kadar çalıştığını, İnsan Kaynakları Yönetmeliğinin 110-3/D maddesinde yer alan "emekliliğe tabi 30 hizmet yılını dolduranlar bankada çalıştırılamaz, bu durumdaki personelin yasalar ve yönetmeliklerden doğan tüm parasal hakları ödenmek kaydıyla sözleşmeleri feshedilir" hükmüne göre müvekkiline fesih ihtarnamesi gönderildiğini, ihtarnamede 8 haftalık ihbar süresi verildiğini, davalının fesih hakkını Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesine aykırı şekilde kullandığını, müvekkilinin sözleşmeye geçtikten sonraki çalışma saatlerinin bankanın yeniden yapılandırılması amacıyla sabah 8.00 ile akşam 19.30 olduğunu, bu fazla çalışmaların özellikle destekleme ödemeleri, emekli maaşı ödemeleri, kasa tutması bakımından devam ettiğini, müvekkilinin fazla çalışmaları olmasına rağmen ödenmediğini, yeniden yapılandırma içerisinde işleri yetiştirebilmek ve teşvik primleri için cumartesi ve pazar günleri de sabah 9.00 ile akşam 17.30 arasında çalıştığını ileri sürerek işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili davacının emeklilik dilekçesi vererek kendi isteği ile emekli olduğunu, kıdem tazminatının davacıya tam olarak ödendiğini, emekli olmak suretiyle iş sözleşmesi sona eren davacının yeni iş arama ücreti talebinde bulunamayacağını, ihbar tazminatı talebinin de reddinin gerektiğini, davacının belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalıştığı için Borçlar Kanununun 325. maddesine dayanarak hak iddia edemeyeceğini, iş güvencesi kapsamında bulunduğu için kötü niyet tazminatı da talep edemeyeceğini, davacının fazla çalışma ve hafta sonu çalışma ücreti alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece davacının sözleşmeyi emeklilik nedeni ile kendisinin feshettiği, dolayısıyla ihbar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve iş arama izin ücretine hak kazanamadığı gibi yasal dayanağı olmayan maddi tazminata da hak kazanamadığı; davacının hafta tatili ücreti talebine ilişkin iddiasını ispat edemediği, davacının fark kıdem tazminatı talebinde bulunduğu ancak bilirkişi hesaplamasına göre davacıya hak ettiği kıdem tazminatının tamamının ödendiği anlaşıldığından davacının bu taleplerinin de reddedildiği, davacının davalı işverenlik nezdinde çalışmaları sırasında fazla çalışma yaptığı, fazla çalışma olgusunun gerek işveren kayıtları gerekse yeminli tanık beyanları ile tespit edildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün taraf vekilleri tarafından temyizi üzerine;
Yargıtay 9. Hukuk Dairesince tarafların sair temyiz itirazlarının reddi ile davacının temyiz itirazları yönünden, davalı banka tarafından davacının emeklilik dilekçesi vermesine kadar kullandırılan ihbar öneli içerisinde davacıya iş arama izini verildiği veya ücretinin ödendiğini gösterir delil ibraz edilmediğinden, bu dönem açısından iş arama izin ücret alacağının kabulü gerekirken reddine karar verilmesinin isabetsiz olduğu; davalının temyiz itirazları yönünden ise somut uyuşmazlıkta davacının günlük çalışmasının hangi saatler arasında gerçekleştiği ve haftanın kaç günü çalışma yaptığı hususlarında dinlenilen tanık beyanlarının ayrıntılı olarak tespit edilmediği, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının hangi saatler arasında çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapıldığı açıklanmaksızın, haftada 5 gün, günde 3 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek fazla çalışma ücretinin belirlendiği, mahkemece, gerekirse tanıkların beyanları yeniden alınarak, davacının hangi saatler arasında çalışma yaptığı ve haftada kaç gün çalıştığı belirlenmesi ve haftalık 45 saati aşan çalışmasının bulunması halinde fazla çalışma ücret alacağı talebinin kabulüne karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Mahkemece bozmaya uyularak, her ne kadar davacı şube yöneticisi olup yerleşik Yargıtay kararlarına göre bu durumda olan kişilerin çalışma düzenini kendileri belirlediğinden kural olarak fazla çalışma yapmadığı kabul edilmekte ise de, bunun fiili bir karine olup aksinin her türlü delille ispatlanabileceği, dava konusu dönemler itibariyle iş yerinin çalışma saatlerinin 09.00-12.30, 13.30-18.00 arasında uygulandığı, davacının haftalık 45 saati aşacak şekilde banka şubesinde çalıştığının davalı tarafın ibraz ettiği cd kaydından anlaşıldığını, öyle ki davalının saat 23:49’a kadar banka şubesinde çalıştığı günlerin mevcut olduğu, ibraz edilen kayıtların tamamında en erken çıkış saatinin 18:41 olarak belirlendiği, buna göre davacının fazla çalışma yaptığının sabit olduğu ancak günü gününe ve saati saatine bu çalışmaların tespit edilme imkânı bulunmadığından, TBK’nın 50/2. (mülga BK 42/2) maddesi hükmü kıyasen uygulanarak belirlenen günlere oranla ortalama çalışma süresinin esas alınması gerektiği, bilirkişinin bu esaslara göre fazla çalışma sürelerini ve bundan doğan alacağı hesapladığı ve tarafların kazanılmış haklarının da gözetildiği belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Taraf vekillerinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Mahkemece önceki gerekçelerle ve bozmaya uyularak yapılan yargılamada fazla çalışma alacağının tanık beyanlarına dayalı olarak değil, davalı tarafça dosyaya ibraz edilen giriş çıkış kayıtları esas alınmak suretiyle hesaplandığı, ne var ki ibraz edilen kayıtlar çalışma süresinin tamamını kapsamadığından ve fakat davacının fazla çalışma yaptığını ispatlamakla birlikte günü gününe ve saati saatine ispatlayamadığından ortalama alınmak suretiyle günlük çalışma süresinin tespit edildiği, başka bir deyişle bu kayıtlara göre davacının fazla çalışma yaptığını ispatladığı ancak süresini ispatlayamadığı, bu durumda mülga Borçlar Kanununun 42/2’inci (TBK 50/2) maddesinin kıyasen uygulanmak suretiyle çalışma süresinin takdiren belirlendiğini, adil ve hakkaniyete uygun olan çözüm yolunun bu olduğu, zira sırf davalı tarafın tüm çalışma dönemine ilişkin mevcut olduğu ibraz edilen kayıtlardan anlaşılan diğer kayıtları ibraz etmemiş olması sebebiyle sadece ibraz olunan kayıtlara göre hesaplama yapılmasının hak kaybına yol açacağı, kaldı ki HMK’nın 220’inci maddesine göre mevcudiyeti anlaşılan diğer giriş çıkış kayıtlarının ibraz olunmamasının usulü müeyyidesinin davacı tarafın bunların içeriğine ilişkin beyanlarının doğru kabul edilmesi olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiş, direnme kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olay bakımından mahkemece fazla çalışma alacağının hesaplanmasına esas alındığı belirtilen iş yeri kayıtlarının davacının çalışma sürelerini ortaya koyar nitelikte olup olmadığı ile iş yeri kayıtları üzerinde uzman bilirkişi incelemesi gerekip gerekmediği, ayrıca kayıtların kapsamadığı dönem yönünden çalışma süreleri için HMK’nın 220. maddesi gereği emsal teşkil edip etmeyeceği ve burada varılacak sonuca göre davacının fazla çalışma alacağına hak kazanıp kazanmadığı noktalarında toplanmaktadır.
I-Davacı vekilinin temyizi yönünden;
Yukarıda açıklandığı üzere, mahkemenin davanın kısmen kabulüne dair kararını taraf vekilleri temyiz etmiş, tarafların sair temyiz itirazlarının reddi ile karar, davacı temyizi yönünden iş arama izin ücreti, davalı yönünden ise fazla çalışma alacağı yönünden bozulmuştur. Uyulan bozma kararı uyarınca verilen ikinci hükmü taraf vekilleri temyiz etmiştir. Özel Dairece davacının tüm temyiz itirazlarının reddi ile karar davalı yararına bozulmuştur.
Mahkemece önceki karardaki gerekçeler tekrarlanmak suretiyle direnilmiş; direnme kararını taraf vekilleri temyiz etmiştir.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesine geçilmeden önce, mahkemenin davanın kısmen kabulüne dair kararını taraf vekillerinin temyiz ettiği, tarafların sair temyiz itirazlarının reddi ile kararın, davacı temyizi yönünden iş arama izin ücreti, davalı yönünden ise fazla çalışma alacağı yönünden bozulduğu, uyulan bozma kararı uyarınca verilen ikinci hükmün taraf vekillerince temyiz edildiği, Özel Dairece davacının tüm temyiz itirazlarının reddi ile kararın davalı yararına bozulduğu ve mahkemece ikinci bozma kararına karşı direnildiği gözetildiğinde, direnme kararının niteliği ve temyiz edenin sıfatına göre davacı vekilinin direnme kararını temyizde hukuki yararı bulunup bulunmadığı, bu bağlamda temyiz isteminin reddine karar verilmesinin gerekip gerekmediği hususu tartışılmıştır.
Mahkemenin ilk hükmünü temyiz edip, bu istemi Özel Dairece kabul edilen ancak ikinci hükümde temyiz itirazları reddedilen taraf yönünden karar şekli anlamda kesinleşmiş olmakla, artık bu tarafın direnme kararını temyizde de hukuki yararı bulunmamaktadır.
Somut uyuşmazlığın incelenmesinde, direnme kararını temyiz eden davacı vekili ikinci hükmü temyiz etmiş; adı geçenin temyiz itirazları Özel Dairece değerlendirilerek reddedilmiştir.
Şu hâle göre hakkında hüküm şekli anlamda kesinleşen davacının direnme kararını temyizde hukuki yararı olduğundan söz edilemez.
Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz isteminin reddi gerekir.
II-Davalı temyizi yönünden ise,
4857 sayılı İş Kanunu'nda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle fazla çalışmanın ispatı, genel hükümlere tabidir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesine göre “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını ve hafta tatili ile genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, kural olarak, fazla çalışma yaptığı gün ve saatleri ispat etmek zorundadır. Fiili bir olgu söz konusu olduğundan, kural olarak işçi, fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir; bu bağlamda tanık da dinletebilir (HGK’nın 27.04.2016 gün 2014/22-886 E., 2016/550 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.) .
Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle iş yerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
Uyuşmazlık konusu açısından önem taşıdığından “üst düzey yönetici” kavramından da bahsetmekte yarar bulunmaktadır.
"Üst düzey yönetici" kavramı salt hukuki bir kavram olmayıp, işletme organizasyonu ile de yakından ilgili bir kavramdır. Bu hâliyle "işveren vekili" kavramı ile ilişkili olduğu fakat bu kavramı da kapsayan bir konumu ifade ettiği söylenebilir.
Üst düzey yönetici ilke olarak iş yerinde işveren vekili sıfatını taşımanın ötesinde iş yerinin bütününü sevk ve idare eden, işçilerin çalışmalarını ve çalışma saatlerini düzenleyerek onlara emir ve talimat veren; duruma ve iş yeri düzenine göre işe alma ve işçi çıkarma yetkisini de taşıyabilen kimse olarak tanımlanabilir. Ancak aynı yerde kendisine görev ve talimat vererek denetleyen, çalışma saatlerini belirleyen başka bir yönetici veya şirket ortağının bulunması hâlinde kişinin üst düzey yönetici olmadığının kabulü yoluna gidilebilir. Çalışma gün ve saatlerinin bizzat belirlenebilmesi yetkisi de üst düzey yöneticilik sıfatının benimsenebilmesi için kabul edilen kriterlerden biridir.
Hukuk Genel Kurulunun 15.11.2006 gün ve 2006/9-676 E., 2006/727 K. ve 24.12.2008 gün ve 2008/9-774 E, 2008/785 K. sayılı, 15.03.2017 gün ve 2014/22-2421 E., 2017/508 K. sayılı kararlarında da açıkça benimsendiği üzere, iş yerinde üst düzey konumda çalışan işçinin görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanılması olanaklı değildir.
Açıklanan bu maddi ve hukuki olgular ışığında somut uyuşmazlık değerlendirildiğinde; öncelikle belirtmek gerekir ki, Özel Daire bozma kararında belirtildiği üzere iş yeri çalışanı olmayan ve buna göre davacının çalışma koşullarını bilmeyen tanıkların beyanları ile fazla çalışmanın ispatı olanaklı olmadığından, dosyada mevcut iş yeri kayıtlarının incelenmesi gereklidir.
Davalı tarafından sunulan ve “fiş listeleri” olarak belirtilen kayıtların tetkikinden, kayıtların 24.08.2004, 06.10.2004, 09.11.2004, 28.12.2004, 02.06.2005, 03.06.2005, 10.06.2005 tarihlerine ait olduğu, kullanıcı olarak gözüken davacının gerçekleştirdiği işlem saatlerinin yer aldığı, sistem saatlerine göre en erken işlem saatinin 09:06, en geç işlem saatinin ise 17:06 olduğu görülmüştür.
Sunulan diğer kayıtlarda ise yalnızca “zaman” bölümünün yer aldığı ve kayıtlarda belirtilen saatlerin bilgisayarın otomatik açılış ve kapanış saatleri olduğu anlaşılmaktadır.
Keza davacı vekili de 15.04.2013 havale tarihli dilekçesinde, gelen kayıtların davacının kullandığı bilgisayarın açılış ve kapanış saatlerini gösteren kayıtlar olduğunu, bankaya giriş çıkış saatlerini tam ve sağlıklı olarak göstermediğini beyan etmiştir. Diğer yandan davalı Banka tarafından davacının çalıştığı dönemde şubenin çalışma saatlerinin 09:00-12:00 ve 13:30-18:00 saatleri arasında olduğu belirtilmiştir.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, “zaman” yazılı kayıtlara göre davacının ortalama çalışma süresinin 09:00-21:30 saatleri arasında olduğu kabul edilerek, haftada 10 saat üzerinden fazla çalışma ücreti hesaplanmış ise de, yukarıda belirtildiği üzere sunulan ilk kayıtlara göre davacının fazla çalışmasının bulunmaması ve diğer kayıtların da davacının işe giriş çıkış saatlerini göstermemesi sebebiyle fazla çalışmanın hesabında dikkate alınamayacağı açıktır.
Somut olay bakımından incelenmesi gereken diğer bir husus da, davacının “üst düzey yönetici” sıfatını haiz olup olmadığıdır. Davacı ile davalı banka arasında imzalanan 01.06.2002 tarihli sözleşmenin 3. maddesinde davacının “Grup Yönetici” unvanı ile “Şube Yöneticisi” görevini yapacağı belirtilmiştir. Davacının fesih tarihindeki ücreti 1.951,00 TL olup asgari ücretin yaklaşık 5,5 katına karşılık gelmektedir.
Belirtilen hususlara göre dosya kapsamı dikkate alındığında, davacının üst düzey yönetici olduğu ve buna göre bireysel çalışma saatlerini kendisinin belirlediği anlaşıldığından, bu yönden de davacının fazla çalışma ücretine hak kazanamayacağı ortadadır.
Tüm bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde, davacının fazla çalışma alacağının ispat edilemediği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, direnme kararı yukarıda belirtilen bu değişik gerekçe ile bozulmalıdır.
S O N U Ç :
1- Yukarıda ( I ) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz isteminin hukuki yarar yokluğundan REDDİNE,
2- Yukarıda ( II ) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen bu değişik nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harçlarının yatıranlara geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 20.12.2017 gününde oy birliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy