(818 S. K. m. 44, 98) (6098 S. K. m. 52, 114) (4721 S. K. m. 2, 24) (Elektrik Tarifeleri Yönetmeliği m. 50) (YHGK 08.04.2015 T. 2013/13-1592 E. 2015/1176 K.) (YHGK 01.07.2015 T. 2014/13-18 E. 2015/1754 K.) (YHGK 11.06.1997 T. 1997/11-278 E. 1997/529 K.) (YHGK 16.06.2004 T. 2004/19-357 E. 2004/360 K.) (YHGK 10.10.2012 T. 2012/7-502 E. 2012/707 K.)
Dava ve Karar: 1. Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İstanbul 5. Tüketici Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar Yargıtay 3. Hukuk Dairesinde yapılan inceleme sonucunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına direnilmiştir.
2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili 27.01.2012 havale tarihli dava dilekçesinde; 19.06.1995 tarihli abonman sözleşmesi ile abone olan davalının, adına kayıtlı 65751 nolu elektrik tesisatına ait müvekkili tarafından tanzim edilen faturaları ödememesi üzerine başlatılan icra takibine haksız itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı cevabı:
5. Davalı 24.02.2012 havale tarihli cevap dilekçesinde; elektrik borcu olduğu iddia edilen evden Nisan 2000 tarihinde tüm borçlarını ödeyerek ayrıldığını, ikametgâh kaydını ise 25.08.2000 tarihinde değiştirdiğini, davacının on, onbir yıl önceki bedelleri talep ettiğini ancak beş yıldan önceki dönemi isteyemeyeceğini, zamanaşımı itirazında bulunduğunu, güvence bedeli dolduktan sonra elektriğin kesilmemesiyle davacının zararın büyümesine kendi kusuruyla sebebiyet verdiğini, faiz talebinin de haksız olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme Kararı:
6. İstanbul 5. Tüketici Mahkemesinin 02.07.2013 tarihli ve 2012/122 E., 2013/670 K. sayılı kararı ile; davalının tesisatın bulunduğu evden taşınmasına rağmen aboneliğini sonlandırmaması nedeniyle yapılan tahakkuktan sorumlu olduğu, Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği uyarınca ödemenin zamanında yapılmaması hâlinde abonenin elektriğinin kesilmesi gerekirken Yönetmeliğe uygun işlem yapmayan davacının borcun artmasına sebebiyet verdiği, açıklanan nedenlerle davalının tesisatın bulunduğu evde oturduğu döneme ait tüm borç ile birlikte evden ayrılmasından sonraki döneme ait fatura bedellerinin, gecikme zammının ve KDV’sinin sadece %20’sinden, davacının ise geri kalan borcun %80’inden sorumlu olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne ve icra takibine itirazın kısmen iptali ile takibin 1.152,25TL asıl alacak olmak üzere 3.950,25TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin 14.929,70TL istemin reddine, koşulları bulunmadığından inkâr tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. Yerel Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 24.06.2014 tarihli ve 2014/3052 E., 2014/10174 K. sayılı kararı ile;
“…Dava konusu uyuşmazlık; davacı ... idaresinin olayda müterafik kusurunun bulunup bulunmadığı ve bu kusurun, davalının ödeyeceği elektrik bedelini ne oranda etkileyeceği noktasında toplanmaktadır.
09/11/1995 tarihli Elektrik Tarifeleri Yönetmeliği ve 01/03/2003 tarihli Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin ilgili hükümleri gereğince, zamanında ödenmeyen faturalardan dolayı elektriğin kesilmesinin amir hüküm olduğu anlaşılmaktadır.
Oysa, davacının uzunca bir süre elektrik tüketim bedeline esas faturaların ödenmemesine rağmen yönetmelik gereği elektrik kesmemesi davacı açısından müterafik kusur teşkil etse de, bu kusur tüketilen enerji bedelinin aslından davalının beraatini gerektirmeyeceği gibi, tüketim bedeli olan ana borçtan da hukuki sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Olsa olsa davalının (normal tüketim bedeli dışında) gecikme zammı ve işleyecek yasal faizden sorumluluğunu ortadan kaldırır. Aksine düşünce, davalının sebepsiz zenginleşmesine yol açar ki, bu da usul ekonomisi ilkesine aykırılık teşkil eder. Mahkemeler bir davadan başka bir dava üreten kurumlar olmadığı gibi, hukuki uyuşmazlıkları nihai olarak sona erdiren yargı mercileridir.
Hâl böyle olunca; mahkemece yapılacak iş; dosyanın yeniden bilirkişiye tevdi ile dava konusu alacak döneminde yürürlükte bulunan Elektrik Tarifelerinin ilgili maddeleri uyarınca; davalının normal tüketim bedelinin aslından (ana borçtan) her halükarda sorumlu olduğu gözetilerek, Yönetmelik gereğince elektriğin kesilmesi gereken tarihin belirlenmesi, bu tarihe kadar olan borcun tamamının hesap edilmesi, bu tarihten sonraki dönem için ise, davacının elektriği kesmemesinin müterafik kusur teşkil edeceği ve bunun da, ancak, davalı için gecikme zammı ve faizden indirim sağlayacağı nazara alınarak, öncelikle olayda davacı idarenin müterafik kusur oranı ve ardından da sorumlu olacağı bedel konusunda, bilirkişiden rapor alınmak suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, aksine düşüncelerle yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
9. İstanbul 5. Tüketici Mahkemesinin 30.12.2014 tarihli ve 2014/1715 E., 2014/2023 K. sayılı kararı ile; önceki karar gerekçelerinin yanında, davacının tüketime konu tesisatın bulunduğu konuttan Nisan 2000 yılında taşınması nedeniyle elektrik tüketiminden sorumlu olmadığı, dolayısıyla sebepsiz zenginleştiğinden bahsedilemeyeceği, ödenmeyen otuz üç adet faturaya rağmen elektriği kesmeyerek borcun artmasına davalının sebebiyet verdiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; elektrik tüketim bedeline esas faturaların uzun süre ödenmemesine rağmen 09.11.1995 tarihli Elektrik Tarifeleri ve 01.03.2003 tarihli Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmelikleri gereği kesilmesi gereken elektriğin kesilmediği somut olayda; ikametini değiştirmesine karşın abonelik sözleşmesini iptal ettirmeyen davalının, adına tahakkuk ettirilen borcun ne kadarından sorumlu olduğu noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
12. Uyuşmazlığın çözümü için tarafları tüketici ve tacir konumunda olan abonman sözleşmesindeki elektrik dağıtım şirketinin, bedeli ödenmediğinde kesilmesi gereken elektriği kesmemekle doğan müterafik kusurunun belirlenmesi, bu kusurun asıl alacak ile ferilerine etkisinin ne şekilde olması gerektiğinin değerlendirilmesi açısından öncelikle müterafik (ortak) kusur kavramına değinmekte fayda vardır.
13. "Müterafik kusur" (ortak kusur) esas itibariyle kusur sorumluluğunun geçerli olduğu haksız fiil hukukuna ait bir kavramdır. Alacağa konu faturaların tarihleri itibariyle yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 44/1. maddesinde [6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 52/1. maddesi] “Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hâl ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hâkim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir.” kuralına yer verilmiştir.
14. Ancak aynı Kanun’un 98/2. maddesi (TBK m. 114/2) uyarınca “Haksız fiillerden mütevellit mesuliyete müteallik hükümler, kıyasen akde muhalif hareketlere de tatbik olunur.” denilmek suretiyle sözleşmesel ilişkide de müterafik kusur uygulamasına gidileceği ve haksız fiillerde uygulanan tazminatın tenkisi hâllerinin akde aykırılık durumlarında da uygulanacağı düzenlenmiştir. Müterafık kusur, tazminat hesabında resen nazara alınır.
15. Tazminattan indirim veya ret sebepleri belirtilen BK’nın 44. maddesi daha çok zarar görenle ilgilidir. “Hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı” yönündeki genel hukuk ilkesinin etkisiyle, maddede sayılan belirli hâl ve durumlarda tazminattan indirim yapılması mümkün bulunmaktadır.
16. Zarar görenin kendi kusurunda, kişinin kendisine zarar veren bir hareket tarzı söz konusudur. Zarar görenin kendi kusuru, akıllıca iş gören, mantıklı bir kişinin, kendi yararı gereği zarara uğramamak için kaçınacağı veya kaçması gereken bir eylemi olarak nitelendirilmelidir. Zarar görenin kusuruna birlikte kusur, müterafik kusur da denilmektedir (Tandoğan, H.: Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara 1961, s. 318 vd.).
17. Zarara uğrayan kimse normal bir insanın kendi menfaatlerini korumak için sakınması gerekli bir eylemde bulunmuşsa “birlikte (müterafik) kusur” söz konusudur (Reisoğlu, S.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 19. Baskı, İstanbul 2006, s. 187).
18. Zararla sonuçlanan hukuka aykırı bir davranışta bu maddenin uygulanabilmesi için öncelikle ortak kusurun belirlenmesi gerekir. Bunun için de zarar görenin zarardan kaçınma görevini yerine getirmemesi ile ortaya çıkan davranışının objektif ölçütlerle (kusurun objektifleştirilmesi) bir kusur sayılıp sayılamayacağı ve bu kusurun zararın meydana gelip gelmemesinde bir payı (illiyet bağı) olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır.
19. Ortak kusurun varlığı hâlinde, hâkim, ortak kusurun tazminata etkisini başka bir anlatımla bunun "bir tenkis sebebi" mi, yoksa zarar ziyan hükmünden tamamen sarfınazar edilebilecek bir sebep mi olduğunu takdir edecektir. Hâkim bu yolda takdir hakkını kullanırken hak ve adalete uygun sonuca varacak bir yol izlemelidir. Bunun için de, her şeyden önce maddenin amacının iyi bilinmesi gerekir. 818 sayılı BK’nın 44/1. maddesinin “hiç kimse kendi kusurundan yararlanamaz” ilkesine dayandığı kabul edilmektedir. Bu ilke hak ve adalet düşüncesine de [4271 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK) m. 2] uygun düşmektedir. Zarar gören kendi davranışıyla zarara neden olmuş ise bu zarar başkasına yüklenmemeli payı ayrılmak suretiyle zarar verenin sorumlu olacağı miktar tespit edilmelidir (Oser Schönenberger, Borçlar Hukuku, Adalet Bakanlığı yayını, Recai Seçkin çevirisi s. 409).
20. Maddenin bu amacı göz önüne alındığında; gerçek amacın ortak kusur hâlinde zararın bu kusura isabet payının indirilmesi olduğu; zarardan tamamen vazgeçilmesinin ise, istisnai bir durum olduğu kabul edilmelidir (Oser Schönenberger, s. 411). İşte maddenin belirlenen bu amacı altında bir değerlendirme yapılırken, zarar verenin ve zarar görenin olay içindeki ortak kusurlu davranışlarının nedeni, çeşidi (kast-ihmal) ve zararlı sonuç ile birbirlerinin kusurlarına etki dereceleri göz önünde bulundurulmalıdır. Bu şekilde yapılacak bir değerlendirme sonucu olayda ortak kusurun etki ağırlığı o derece olmalıdır ki, zarar verenin hukuka aykırı davranışını (illiyet bağını) tamamen kesmemekle beraber ikinci plana itmeli, istisnai amaç (tazminat hükmünden tamamen sarfınazar edilmesi) hak ve adalete uygun hâle gelmelidir.
21. BK’nın 44. maddesi kapsamında yer alan indirim veya ret sebepleri şu şekilde sıralanabilir;
a) Zarar görenin zarara razı olması; burada sözü edilen rıza ile hukuka uygunluk sebebi olan TMK’nın 24/II’deki rızayı birbiriyle karıştırmamak gerekir. BK’nın 44. maddesinde öngörülen rıza, hukuka uygunluk sebebinin koşullarını taşımayan rızadır.
b) Zarar görenin kusuru (ortak kusur); BK’nın 44. maddesine göre zarar görenin “fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği, zararı yapan şahsın hâl ve mevkiini ağırlaştırdığı taktirde” bu durum tazminattan indirim ya da tazminat isteminin reddi sebebi olabilecektir. Haksız fiil failinin zararın doğumuna ya da artmasına yol açan fiili kusurlu olduğu için sorumluluğa yol açmaktadır. Ancak, bu durum zarar görenin davranışlarından kaynaklanmışsa, ortak kusurdan söz edilir.
Zarar görenin kusurlu davranışları derecesi açısından iki tür etki gösterebilir; zarar görenin kusuru ağır ise, bu durum illiyet bağını kesen bir sebeptir. Bu durumda, haksız fiilin illiyet unsuru gerçekleşmediği için sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Sorumluluğun koşulları gerçekleşmediğinde, tazminat gündeme gelmeyeceği için bundan indirim de söz konusu olmayacaktır. Zarar görenin kusurlu davranışları ağır nitelikte değilse, haksız fiil faili doğan zarardan sorumlu olacaktır. Ancak, bu durumda zarar görenin kusurlu davranışları hükmedilecek tazminat miktarının indirilmesine ya da tazminat isteminin tamamen reddine yol açacaktır. O hâlde, ortak kusur, haksız fiilde, zarar gören kişinin zararın doğumuna ya da artmasına neden olan kusurlu davranışlarını ifade eder. Zarar görenin ortak kusur teşkil eden davranışları, zararın doğumuna ya da artmasına ilişkin olabileceği gibi sorumlunun durumunu ağırlaştıran ortak kusur da olabilir.
c) Ağır kusurun bulunmadığı hâllerde zarar verenin zor duruma düşecek olması nedeniyle tazminatın indirilmesi; bu hâl BK’nın 44/II’de düzenlenmiş olup, zarar görenden hareket ederek özel bir indirim sebebi öngörmüştür.
22. Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 08.04.2015 tarihli ve 2013/13-1592 E., 2015/1176 K.; 01.07.2015 tarihli ve 2014/13-18 E., 2015/1754 K.; 17.10.2019 tarihli ve 2017/3-444 E., 2019/1083 K. sayılı kararında da benimsenmiştir.
23. Üzerinde durulması gereken bir diğer kavram ise gecikme zammı olup hukuksal niteliği uyuşmazlığın çözümünde önemlidir.
24. Gecikme zammı, temerrüt (gecikme) faizi kavramlarının, yasal düzenlemelerde farklı şekillerde kullanıldığı görülmektedir. Nitekim, yürürlükten kalkan Medeni Kanun, Borçlar Kanunu, Türk Ticaret Kanunu ve 506 sayılı Kanun’un bir çok yerinde, temerrüt faizi (TTK m. 407-529-898-962), gecikme faizi (TTK m. 141), geçmiş günler faizi (BK m. 103-104), geçmiş gün faizleri (MK m. 860), geçen günlerin faizleri (MK m. 790), kanuni faiz (TTK m. 141-166), %10 hesabı ile faiz (TTK m. 637-638), %10 faiz (TTK m. 722), vade gününden itibaren faiz (TTK m. 1167), gecikme zammı (506 sayılı Kanun m. 80), gecikme tazminatı (634 sayılı Kanun m. 20), gecikme zammı (1512 sayılı Kanun m. 120), % 1 gecikme zammı (625 sayılı Kanun m. 35) ifadeleri kullanılmıştır.
25. Uygulama ve öğretide baskın görüş olarak, aynı zamanda gecikme zammını da içerdiği kabul edilen tanımlamasıyla, temerrüt (gecikme) faizi; borçlunun para borcunu zamanında ödememesi ve temerrüde düşmesi üzerine kanun gereği kendiliğinden işlemeye başlayan ve temerrüdün devamı müddetinde varlığını sürdüren, alacaklının zararın varlığını ve miktarını ve borçlunun kusurunu ispat zorunda kalmaksızın borçlunun ödediği ve miktarı yasalarla belirlenmiş asgari, maktu bir tazminattır (Becker, H.: İsviçre Medeni Kanunu Şerhi, Borçlar Kanunu, Fasikül IV, S. Özkök Çevirisi, s. 5; Von Tuhr, A.: Cilt 1-2, C.Edege Çevirisi, s. 617; Barlas, N.: Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü ve Temerrüt açısından Düzenlenen Genel Sonuçlar İst. 1992 s.127 vd.; Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 11.6.1997 tarihli ve 1997/11-278 E., 1997/529 K. sayılı kararı).
26. Hukuk Genel Kurulunun 16.06.2004 tarihli ve 2004/19-357 E., 2004/360 K.; 10.10.2012 tarihli ve 2012/7-502 E., 2012/707 K. sayılı kararlarında aynı hususlara değinilmiştir.
27. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasında 65751 nolu elektrik tesisatına ilişkin 19.06.1995 tarihli abonman sözleşmesi olduğu, davalının ikametgâhını 25.08.2000 tarihinde değiştirmesine rağmen sözleşmeyi feshetmediği, bu nedenle 15.07.1999 – 26.03.2004 tarihleri arasında adına tahakkuk etmeye devam eden elektrik borcundan davalının sorumlu görülerek aleyhine icra takibine başlanıldığı, davalının ise takibe konu fatura dönemlerinde tesisatın bulunduğu evde oturmaması nedeniyle elektriği kendisinin kullanmadığını savunarak takibe itiraz ettiği, eldeki davanın ise itirazın iptali istemine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.
28. Abonman sözleşmesi karşılıklı borç doğuran bir sözleşme tipidir. Kural olarak abonelik sözleşmesi iptal edilmediği sürece, kim tarafından kullanılırsa kullanılsın, tüketilen elektrik bedelinden idareye karşı abone olarak davalının sorumlu olması gerekir. Dava konusu alacak 1999 yılından 2004 yıllarına ait olan faturalar karşılığıdır. Yani bu dönemlere ait fatura bedelleri ödenmemiştir.
29. Taraflar arasındaki sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan Elektrik Tarifeleri Yönetmeliği’nin 50/a maddesi:
“Abonenin kullanım yerine bırakılan veya posta ile gönderilen faturanın veya bildirimin, üzerinde yazılı son ödeme tarihine kadar ödenmesi esastır. Ancak, bu fatura bedeli son ödeme tarihine kadar ödenmediği takdirde, 20 (yirmi) gün (dahil) içinde aboneye, 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebligat yapılır. Bu tebligattan sonra fatura bedeli 10 (on) gün içinde ödenmediği takdirde abonenin elektriği kesilir. Teşekkül veya şirket tarafından fiilen elektriği kesilmeyen aboneden açma-kapama bedeli talep edilmez.” hükmünü içermektedir.
30. Açıklanan yönetmeliğe göre, fatura bedeli ödenmediğinde muayyen bir süre sonunda abonenin elektriğinin kesilmesi gerekir. Yerel Mahkeme ve Özel Daire arasında da ödenmeyen elektrik faturalarına rağmen davacının elektriği kesmemesinin müterafik kusur teşkil ettiği ve indirim gerektirdiği konusunda görüş ayrılığı bulunmamaktadır. Uyuşmazlık alacak aslından müterafik kusur indirimi yapılıp yapılamayacağı hususundadır.
31. BK’nın 44. maddesi “Tazminatın tenkisi” başlığı altında düzenlenmiştir. Madde metninde de tenkis edilebilecek alacak kalemin “zarar ve ziyan” olduğu açıkça belirtilmiştir. Bu hâlde, bu madde hükmüne dayanarak, tazminat niteliği taşımayan, abonman sözleşmesi gereği davalı ... tarafından ilgili elektrik tesisatına verilen elektrik bedelinin aslından indirim yapılması mümkün olmamalı, müterafik kusur varlığının kabulü hâlinde ancak ortada tazminat niteliği taşıyan alacak varsa o bedelden indirim yapılmalıdır.
32. Kaldı ki, ilgili Elektrik Tarifeleri Yönetmeliği’nde belli bir süre faturalar ödenmediği takdirde verilen elektriğin kesileceğine dair belirtilen müeyyidenin tüketici lehine getirilmiş bir düzenleme olduğundan bahsedilemez. Bu hâlde, tüketicinin kendisine müeyyide olarak getirilmiş bir düzenlemenin uygulanmamış olmasının arkasına sığınarak, abonman sözleşmesi gereği davalı ... tarafından ilgili tesisata kullandırılan elektrik bedelinden sorumlu olmadığını düşünmek sözleşme ilişkisine de aykırı düşer.
33. Hâl böyle olunca, abonman sözleşmesi feshedilmemekle ayakta olduğundan, Özel Daire bozma kararında da belirtildiği üzere, öncelikle ilgili tesisata kullandırılan elektrik bedelinin karşılığı olan ödenmeyen fatura asıllarının tamamından davalı abonenin sorumlu olduğunun kabulü; bunun yanında yönetmelik hükümlerine göre abonenin elektriğinin kesilmesi gerekli olan tarih belirlenip bu tarihe kadar ki sarfiyatın gecikme zammı ile faizinden davalının sorumlu olduğu ancak daha sonraki süre yönünden ancak tazminat niteliği açıklanan gecikme zammı ve işleyecek faizden davacının müterafik kusuruna dayanılarak tenkis düşünülmelidir.
34. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, davalı tüketicinin sözleşmeyi ihlal ettiğinin açık olmasıyla birlikte davacı tüzel kişiliğin Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği ile Parekende Satış Sözleşmesine göre kesme işlemlerini yapmamasının basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğüne aykırı olduğu, açık olan müterafik kusur sebebiyle, kesme şartlarının oluştuğu tarihten sonraki döneme ait tüketim miktarına göre hesaplanacak asıl alacaktan kusur oranında indirim yapılması gerektiği, asıl alacağa bağlı ferilerin ise zaten asıl alacağın indirime tabi tutulması ile indirilmiş olacağı, bu şekilde mahkemenin direnmesinin yerinde olduğu görüşü ile davalının evden ayrılmasından sonraki dönem için elektriğin kesilmemesinin davalının zararına olduğu, bu zararın artmasında aboneliğini sonlandırmayarak davalı abone de sorumlu ise de elektriği zamanında kesmeyerek davacının da sorumlu olduğu, bu nedenle alacağın aslı üzerinden indirim yapılması ve indirim sonucunun feri alacaklara da yansıtılması şeklinde uygulama yapılması gerektiği, mahkemenin yaptığı uygulamanın bu sonucu doğurması nedeniyle alacağın aslı üzerinden indirim yapılmaması gerektiği yönündeki bozma kararına karşı verilen direnme kararının yerinde olduğu, mahkemece yapılan %80 oranında indirimin uygun olup olmadığının ve buna bağlı olarak hükmedilen alacak miktarının yerinde olup olmadığının Özel Dairece incelenmemiş olması nedeniyle miktar incelemesi yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüşler Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
35. Diğer taraftan, Özel Daire bozma kararında mahkemece verilen hükmün davacı yerine taraflarca temyiz edildiğinin belirtilmesi işin esasına etkili görülmemiş; yine, direnme kararının hüküm kısmında direnildiği belirtilen kararın “02.07.2013 tarihli ve 2012/122 E., 2013/670 K. sayılı karar” olması gerektiği hâlde “2012/122-670 karar sayılı” olduğu şeklinde yazılması; direnme kararının “Gerekçe” kısmının 13. paragrafında bulunan “Bu itibarla, davacı…” ibaresindeki “davacı” nın “davalı” olması gerektiği hususları mahallinde düzeltilebilir bir hata olarak kabul edilmiş ve bozma nedeni yapılmamıştır.
36. O hâlde, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uymak gerekirken direnme kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
37. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
IV. Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire kararında belirtilen nedenlerle, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3. maddesinin atfı dikkate alınarak 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı Kanun’un 440/III-1 maddesi uyarınca, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 10.06.2020 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.
KARŞI OY
1. Yerel mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık “Uzunca bir süre elektrik tüketim bedeline esas faturaların ödenmemesine rağmen 09.11.1995 tarihli Elektrik Tarifeleri ve 01.03.2003 tarihli Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmelikleri gereği kesilmesi gereken elektriğin kesilmediği somut olayda; ikametini değiştirmesine rağmen abonelik sözleşmesini iptal ettirmeyen davalının, adına tahakkuk ettirilen borcun ne kadarından sorumlu olduğu, kısaca kesmemeden dolayı müterafik kusuru kabul edilen dağıtım şirketi yönünden artan borçtan dolayı asıl alacaktan mı yoksa gecikme zammı ve faizden mi indirime gidilmesi gerektiği” noktasında toplanmaktadır.
2. Yerel mahkemenin “davalının tesisatın bulunduğu evden taşınmasına rağmen aboneliğini sonlandırmaması nedeniyle yapılan tahakkuktan sorumlu olduğu, Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği uyarınca ödemenin zamanında yapılmaması hâlinde abonenin elektriğinin kesilmesi gerekirken Yönetmeliğe uygun işlem yapmayan davacının ise borcun artmasına neden olduğu, açıklanan nedenlerle davalının tesisatın bulunduğu evde oturduğu döneme ait tüm borç ile birlikte evden ayrılmasından sonraki döneme ait fatura bedellerinin, gecikme zammının ve KDV’sinin sadece %20’sinden sorumlu, geri kalan borcun %80’inin davacının sorumluluğunda olduğu, davacının tüketime konu tesisatın bulunduğu konuttan Nisan 2000 yılında taşınmış olup, elektrik tüketiminden sorumlu bulunmaması nedeniyle sebepsiz zenginleşmesinden söz etmek mümkün olmadığı gibi, ödenmeyen 33 adet faturaya rağmen elektriği kesmeyen davacının, davalı borcunun artmasına neden olduğu” gerekçesiyle verdiği direnme kararı çoğunluk görüşü ile Özel Dairenin “davalının normal tüketim bedelinin aslından (ana borçtan) her halükarda sorumlu olduğu gözetilerek, Yönetmelik gereğince elektriğin kesilmesi gereken tarihin belirlenmesi, bu tarihe kadar olan borcun tamamının hesap edilmesi, bu tarihten sonraki dönem için ise, davacının elektriği kesmemesinin müterafik kusur teşkil edeceği ve bununda, ancak, davalı için gecikme zammı ve faizden indirim sağlayacağı nazara alınarak, öncelikle olayda davacı idarenin müterafik kusur oranı ve ardından da sorumlu olacağı bedel konusunda, bilirkişiden rapor alınmak suretiyle bir karar verilmesi gerektiği” gerekçesi ile bozulmuştur.
3. Uyuşmazlığın çözümü için aralarında abonelik sözleşmesi bulunan ve tarafları tüketici ve tacir konumunda olan elektrik dağıtım şirketinin müterafık kusurunun belirlenmesi, bu kusurun asıl alacak ile ferileri olan gecikme zammı ve faiz alacağına etkisinin ne şekilde olması gerektiğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.
4. Belirtmek gerekir ki elektrik, tüketime bağlı bir edim olup sözleşmeye aykırılık edilmesi hâlinde aynen iadesi olanaklı olmayan bir mal niteliğinde olduğundan, tüketim bedelinin ödenmemesi hâlinde tüketimin durdurulmasının ekonomik ve hukuksal bir takım önemi bulunmaktadır.
5. Nitekim Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 15/2 maddesinde, ödemelerini son ödeme tarihine kadar yapmayan tüketiciye tedarikçi tarafından yazılı olarak en az beş iş günü süreyi içeren ikinci bir bildirimde bulunulacağı, bu bildirimde, ödeme yükümlülüğünün belirtilen sürede yerine getirilmemesi hâlinde elektrik enerjisinin kesileceğinin belirtileceği açıklanmıştır. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise, tüketicinin borcunu ikinci bildirimde belirtilen sürede de ifa etmemesi hâlinde, görevli tedarik şirketinin bildirimi üzerine, bildirim tarihinden itibaren en geç beş iş günü içerisinde TEİAŞ veya dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi tarafından kesme bildirimi düzenlenmek suretiyle elektriğin kesileceği ifade edilmiştir.
6. “Müterafik kusur” (zarar görenin kusuru) esas itibariyle kusur sorumluluğunun geçerli olduğu haksız fiil hukukuna ait bir kavramdır. 6098 sayılı TBK’nın 52/1 maddesinde “zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir” kuralına yer verilmiştir. Ancak aynı kanunun 114/2 maddesi uyarınca “haksız fiile ilişkin hükümler sözleşme ilişkilerine kıyasen uygulanacağı” belirtilmiştir. Bu nedenle sözleşmesel ilişkide müterafik kusur uygulamasına gidilecektir. Müterafik kusur, tazminat hesabında resen nazara alınır.
7. Haksız fiil hukukunda zarar görenin varlığını bilmesine veya bilmesi gerekmesine rağmen kendi iradesi ile bir tehlike yarattığı veya tehlikeli bir fiile sebep olduğu durumlarda müterafik kusurdan, “zarar görenin kusurundan” bahsedilir (Aker, Halit. Perakende Elektrik Satımıyla İlgili Mevzuata Genel Bir Bakış Ve Borcunu Ödemeyen Abonenin Elektriğinin Kesilmemesine İlişkin Bazı Yargıtay Kararları Hakkında Değerlendirmeler. TFM. 2017 s:1-22, Tekinay, S. Sulhi & Akman, Sermet & Burcuoğlu, Haluk & Altop, Atilla (1993), Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 7. Baskı, İstanbul, Filiz, s. 594-595).
8. Zarar görenin olumlu ya da olumsuz bir davranışının müterafik kusur olarak nitelendirilebilmesi için bunun aynı zamanda kanundan ya da sözleşmeden doğan bir borcun ya da külfetin ihlali niteliğinde olması zorunlu değildir. Bir diğer deyimle zarar görenin sadece zararın doğmasının ve/ veya artmasının önüne geçmemiş olması yeterlidir. Kaçak ya da usulsüz elektrik kullanımında zarar gördüğünü iddia eden tedarikçinin elektrik kesmeme davranışının zararının artmasına yol açtığı aşikârdır (Aker, Halit, ...e s:13).
9. Gerek haksız fiil sorumluluğunda gerek akdî sorumlulukta zarar görenin kusuru sebebiyle yapılacak indirimin hangi zarar kalemlerine uygulanacağı önem taşımaktadır. Elektriğin kesilmesi şartlarının oluşmasından sonraki dönemde alacağın aslından indirime gidilmesi gerekir. Zira elektrik eğer zamanında kesilmiş olsaydı, sonraki dönemde tüketim mümkün olmayacak ve asıl alacak da “artmamış” olacaktır. Buna dayalı olarak feri borçlar gecikme zammı ve faiz de, sadece elektriğin kesildiği tarihten önceki döneme ilişkin olarak ortaya çıkacaktır. Müterafik kusur sebebiyle yapılması gereken, kesme şartlarının oluştuğu tarihten sonraki döneme ait tüketim miktarına göre hesaplanacak asıl alacaktan kusur oranında indirim yapılmasıdır. TBK m. 52/I’e uygun olan budur. Aksi hâlde tedarikçi şirketin nasıl olsa tüketim bedelini her halükarda tahsil edeceği düşüncesiyle, elektriği kesmeyerek, borçlunun borcunun artmasına bilerek sebep olması görmezden gelinmiş olmaktadır ki, bu kabul edilemez bir hukuksal çelişkidir (Aker, Halit, ...e, s:18).
10. Temerrüd tamamen borçluya isnad edilebilen fiillerden kaynaklanmakta olup, temerrüd faizi bakımından da adeta bir “sebep sorumluluğu” söz konusudur. Herkesçe kabul edilebileceği üzere tüketicinin temerrüde düşmesinde, tedarik şirketine herhangi bir kusur atfedilmesi mümkün değildir. Elektriğin zamanında kesilmemesi de “temerrüdün” sebebi olamaz (Aker, Halit, ...e, s:18). O hâlde asıl olan elektriğin kesilmesi gereken tarihten sonraki gerçekleşen tüketim bedelinden indirime gidilmesidir. Asıl alacağa bağlı feriler ise zaten asıl alacağın indirime tabi tutulması ile indirilmiş olacaktır.
11. Somut uyuşmazlıkta davacı ... ile davalı tüketici arasında abonelik sözleşmesi bulunmaktadır. Davacı ... bağlanan konuttaki adresini 2000 yılında terk etmiş, ancak kullanmaması nedeni ile aboneliğin iptal edilmesini şirkete bildirmemiştir. Davalı tüketicinin sözleşmeyi ihlal ettiği çok açıktır. Ancak basiretli bir tacir gibi hareket etmesi gereken davacı tüzel kişiliğin, Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği ile Perakende Satış Sözleşmesi’ne göre kesme işlemlerini yapmaması, basiretli iş adamı gibi davranma yükümüne aykırılıktır. Dolayısı ile müterafik kusurunun olacağı açıktır. Aslında müterafik kusur yönünden gerek yerel mahkeme ve gerekse Özel Daire arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davacı tedarikçi şirketin elektriği kesmemesi nedeni ile kesilmesi gereken tarihten itibaren davalı tüketicinin ödemesi gereken tüketim bedelinin artmasına neden olduğu açıktır. Yerel mahkemenin tüketici lehine müterafik kusur nedeni ile kesilmesi gereken tarihten itibaren tüketim bedeli aslından indirime gitmesi isabetli olmuştur. Yerel mahkemenin bu yöndeki direnmesi doğru olduğundan Sayın çoğunluğun bozma gerekçesine katılınmamıştır.
KARŞI OY
Taraflar arasında elektrik abonman sözleşmesi olduğu, 15.07.1999 – 26.03.2004 tarihleri arasındaki ödenmeyen faturalar nedeniyle 26.03.2008 tarihinde yapılan takibe itiraz edildiği, takipte istenen 5.615,58TL asıl alacak, 13.226,80TL gecikme zammı ve KDV’si olmak üzere toplam 18.842,38TL alacağın 33 ayrı faturaya ilişkin olduğu görülmüştür.
Mahkemece davalının tesisatın bulunduğu evden ayrılmasına rağmen aboneliğini sonlandırmaması nedeniyle yapılan tahakkuktan sorumlu olduğu, ancak zamanında ödeme yapılmaması hâlinde yönetmelik hükümlerine göre abonenin elektriğinin kesilmesi gerekirken Yönetmeliğe uygun işlem yapmayan davacının da borcun artmasına neden olduğu gerekçesiyle abonenin tesisatın bulunduğu evde oturduğu döneme ilişkin tüm borçtan evden ayrılmasından sonraki dönem için ise fatura bedelleri ve gecikme zammının %20 lik bölümünden sorumlu olduğu kabul edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Bozma kararında elektriğin kesilmemesi müterafik kusur teşkil etse de bu kusurun tüketilen enerji bedelinin aslından kurtulmayı gerektirmeyeceği olsa olsa gecikme zammı ve işleyecek faizden sorumluluğu ortadan kaldıracağı, aksine bir düşüncenin sebepsiz zenginleşmeye yol açacağı, bu nedenle öncelikle elektriğin kesilmesi gereken tarihin belirlenmesi, bu tarihe kadar olan borcun tamamının hesap edilmesi, bu tarihten sonraki dönem için ise gecikme zammı ve faizden indirime esas olmak üzere idarenin müterafik kusur oranı ve ardından da sorumlu olacağı bedel konusunda rapor alınmak suretiyle karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Mahkemece önceki gerekçeler yanında davalının konuttan 2000 yılı Nisan ayında taşındığı için sebepsiz olarak zenginleştiğinden söz edilemeyeceği, ödenmeyen 33 faturaya rağmen elektriği kesmeyen davacının borcun artmasına neden olduğu belirtilerek önceki kararda direnilmiştir.
Ödenmeyen elektrik faturalarına rağmen davacının elektriği kesmemesinin müterafik kusur teşkil ettiği ve indirim gerektiği konusunda özel daire ile yerel mahkeme arasında görüş farklılığı yok ise de alacak aslından müterafik kusur indirimi yapılıp yapılamayacağı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Mahkemece alacak aslı ve gecikme zammı için aynı oranda indirim yapıldığından bu uygulama şekli indirimin alacak aslına yapılması ve buna bağlı olarak da indirilen miktar için gecikme zammı ve faiz alınmaması sonucunu doğurmaktadır. Özel daire bozması ise alacağın aslından indirimi kabul etmediği hâlde buna isabet eden gecikme zammı ve faizi üzerinden indirimi mümkün görmektedir. Bu itibarla sonuç olarak uyuşmazlık alacak aslı üzerinden indirim yapılıp yapılamayacağı ve sadece alacağın ferilerinden indirimin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Davalı Nisan 2010 tarihinde tüm borçları ödeyerek evden ayrıldığını, güvence bedeli dolduktan sonra elektriğin kesilmemesiyle zararın büyümesine davacının sebep olduğunu savunduğundan elektriğin kesilmemesinin kusur teşkil edip etmediği bu kusur nedeniyle doğan zarara ilişkin davacının giderim yükümlülüğü bulunup bulunmadığı, bulunması hâlinde bunun takibe konu alacağın ne kadarlık kısmının istenememesi sonucunu doğuracağının belirlenmesi gerekmektedir. Çünkü abonelik sözleşmesi karşılıklı borç doğuran sözleşme olup taraflar edimlerini gereği gibi yerine getirmemiş ise bundan doğan zararı gidermekle yükümlüdürler.
Borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi nedeniyle borçlunun giderim sorumluluğu ile ilgili 818 sayılı BK 98. maddeye göre; borçlu, genel olarak her türlü kusurdan sorumludur. Borçlunun sorumluluğunun kapsamı, işin mahiyetine göre belirlenir. İş özellikle borçlu için bir yarar sağlamıyorsa, sorumluluk daha hafif olarak değerlendirilir. Haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerine de uygulanır. Kıyas yoluyla uygulanacak hükümlere göre; kasten ya da ihmal veya tedbirsizlikle başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür (BK 41). Zarar gören, zararını ispatlamalıdır (BK 42). Hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler (BK 43). Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir (BK 44).
Somut olayda davacı, o binadan ayrıldığı hâlde aboneliğini sonlandırmayarak usulsüz elektrik tüketimine neden olması, davalı ise elektriği zamanında kesmeyerek usulsüz tüketimin ve buna bağlı zararının artmasına neden olması nedeniyle kusurlu olduğundan her iki taraf da müterafik kusurludur.
Giderim yükümlülüğü borcun hiç ve gereği gibi yerine getirilmemesiyle doğan zarara ilişkin olduğundan uyuşmazlık bakımından doğan zararın kişinin o yerden ayrıldığı tarihten sonra kullanılan elektrik bedellerine ilişkin olduğunun kabulü gerekir. Bu tüketimin yapılmasına iki tarafın da kusuru sebebiyet vermiş olduğundan indirilecek miktarın da fatura bedellerine ilişkin alacak aslı üzerinden yapılması ve böylece davalının sorumlu olmadığı alacak aslı yönünden gecikme zammı ve faiz de istenemeyeceğinin kabulü gerekir. Mahkemenin evden ayrılma tarihinden sonrası faturalar için alacak aslı ve ferilerinden aynı oranda indirim yapmış olması da bu sonucu doğurmaktadır.
Kişi alacak aslından sorumlu ise buna bağlı olarak gecikme zammı ve faizinden de sorumlu olmalı, alacak aslından sorumlu değil ise buna bağlı olarak gecikme zammı ve faizinden de sorumlu olmamalıdır. Alacak aslı mevcut ve zamanında ödenmeyerek temerrüt gerçekleşmiş ise borçlunun temerrüdünün sonuçlarının alacağın aslını etkileyen giderim yükümlülüğü hükümleriyle ortadan kaldırılması düşünülemez. Zira giderim yükümlülüğüne ilişkin hükümler borçlunun temerrüdünün sonuçlarının ortadan kaldırılmasını mümkün kılan hükümler değildir. Alacak aslından indirim mümkün görülmez ise borçlunun temerrüdünün sonucu olarak doğan gecikme zammı ve faizden de bir indirim mümkün değil ise de alacak aslının indirilmesi hâlinde bu alacak yönünden temerrüde bağlı sonuçlar da gerçekleşmeyeceğinden indirilen miktara ilişkin gecikme zammı ve faiz isteme hakkı bulunmadığının da kabulü gerekir.
Davacı o yerde oturmakta iken kullanılan elektrik bedelinden sorumludur. İdarenin elektriği kesmemesi; oturulan dönem içinde, abonenin de yararına olduğundan davalı o dönemde elektriğin kesilmemesi nedeniyle zarara uğradığını ve bedelden indirim yapılması gerektiğini ileri süremez. Zaten davalı da elektriğin kesilmemesi nedeniyle zararının arttığını evden ayrıldığı dönem için ileri sürmüş olup mahkemenin ilk 6 fatura için davalıyı tüketimin tamamından sorumlu tutması isabetlidir.
Davacı evden ayrıldıktan sonraki dönem için elektriğin kesilmemesinin davalı yararına olmadığı açıktır. O hâlde Nisan 2000 sonrası için elektriğin kesilmemesi nedeniyle tüketim bedellerinin artması davalının zararına olmuştur. Bu zararın artmasında aboneliğini sonlandırmayarak davalı abone de sorumlu ise de elektriği zamanında kesmeyerek davacı da sorumludur. Bu nedenle alacağın aslı üzerinden indirim yapılması ve bu miktara gecikme ve faizi uygulanmayarak indirim sonucunun feri alacaklara da yansıtılması şeklinde uygulama yapılması gerekir. Mahkemenin yaptığı uygulama bu sonucu doğurduğundan alacağın aslı üzerinden indirim yapılmaması gerektiği yönündeki bozma kararına karşı verilen direnme kararı yerindedir.
Elektriğin zamanında kesilmemesin müterafik kusur teşkil ettiği hem mahkemenin hem de özel dairenin kabulünde olup mahkemece davalının ilk 6 fatura için sorumlu olduğu görüşü belirtilen bilirkişi raporundaki hesaplama benimsenmeyip, bunların tamamı ile sonrası 27 fatura için %80 oranında indirim takdir edilerek bulunan miktardan sorumlu olduğu sonuca varılmıştır. Özel daire kararında elektriğin kesilmesi gereken tarih belirlenerek kusur oranının saptanması gerektiği belirtilmiş ise de direnme kararı verildiğinden, mahkemenin bu yönde bilirkişi raporu alınmasına gerek görmediği anlaşılmaktadır.
Fatura bedellerinin ne şekilde ödeneceği, zamanında ödenmemesi hâlinde elektriğin hangi tarihte kesilmesi gerektiği konusunda Yönetmelik hükümleri bulunmaktadır. Fatura dönemlerine bakıldığında ilk 17 fatura 1995 Tarihli Elektrik Tarifeleri Yönetmeliğinin, sonraki 16 fatura ise 2002 tarihli olan Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin yürürlükte olduğu döneme ilişkindir. 2002 tarihli Yönetmeliğin 24/2. maddesinde elektriği kesilebilir ifadesi yer almış ise de daha sonra bu hüküm değişikliği uğramış ve beş gün içinde elektriği kesilir şeklinde değiştirilmiştir. Sonraki 16 faturanın ilk üçü değişiklik öncesi kalan onüçü ise değişiklik sonrası dönemlere ilişkindir. 1995 tarihli Yönetmelik ise elektriğin kesilmesini davacının görevi olarak düzenlemiş ve bazı sürelere yer vermiştir. Taraflar arasındaki sözleşmede de elektriğin kesileceğine dair hüküm bulunmaktadır.
Bu hükümlere göre elektriğin kesilmesi gereken tarihin ne olduğunun belirlenmesi teknik bilgiyi gerektirmediği gibi, sunulan deliller incelenerek hâkimin hukuk bilgisiyle çözülebilecek bir husus olduğundan bu konuda bilirkişi raporu alınmasına gerek yoktur. Buna bağlı olarak giderim yükümlülüğüne esas olacak indirime esas müterafik kusur oranı da teknik bir incelemeyi gerektirir nitelik taşımadığından hâkimin BK 44. madde kapsamındaki bu indirim oranını mevcut delilleri takdir ederek kendiliğinden belirlemesi mümkün olduğu için bu yönden de bilirkişi raporu alınması gerektiğinden söz edilemez.
u durumda mahkemenin, davalıyı ilk 6 fatura için tamamından, sonraki faturalar için müterafik kusur nedeniyle indirim yaparak alacağın bir kısmı ile buna bağlı gecikme zammı ve ferilerinden sorumlu tutması, davacının müterafik kusuruna isabet eden kısım için ise hem alacak aslı hem de ferilerinden davalıyı sorumlu tutmaması ve indirim oranı konusunda rapor almaksızın karar vermesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Mahkemece yapılan % 80 oranında indirimin uygun olup olmadığı ve buna bağlı olarak hükmedilen alacak miktarının yerinde olup olmadığı ise Özel Dairece incelenmemiştir. O hâlde direnme kararı uygun bulunarak miktar incelemesi yapılmak üzere dosyanın özel daireye gönderilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan hükmün bozulması yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum. (¤¤)