MAHKEMESİ:Ticaret Mahkemesi
DAVALILAR:1-....
1. Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Konya 2. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin kararın davalılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirketin Konya'da 01.05.2010-26.08.2010 tarihleri arasında davalılara yemek hizmeti verdiğini, davalıların bir kısım borçlarını ödememeleri 44.458TL asıl alacak ve fer’ileri için Konya 6. İcra Müdürlüğünün 2011/1084 E. sayılı dosyası üzerinden başlatılan icra takibi üzerine davalıların borcun 3.387,96TL’lik kısmını kabul ederek kalan 41.070,04TL’lik kısmına itiraz etmeleri nedeniyle bu kısım yönünden icra takibinin durduğunu, davalıların itirazlarında haksız ve kötü niyetli olduklarını ileri sürerek itirazların iptali ile takibin devamına ve davalıların asıl alacağın %40’ından az olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkûmiyetlerine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalılar vekili cevap dilekçesinde; müvekkili şirketler ile dava dışı Sistem Yapı A.Ş.’nin ortakları oldukları ortak girişimin (adi ortaklığın) dava dışı ...Arıtma Tesisi İnşası işini (OHL- Sistem Yapı A.Ş.-Inima Ortak Girişim) üstlendiklerini, ortak girişimin ortakları arasındaki iç anlaşma gereği müvekkillerinin hiçbir yükümlülüklerinin bulunmadığını, müvekkilleri ile davacı arasında herhangi bir sözleşme olmadığını, dava dışı ortak Sistem Yapı A.Ş.’nin iflâs ettiğini, davacının ortak girişimin Konya'daki şantiyesine verdiği öğlen yemeklerinin paralarını Sistem Yapı A.Ş. tarafından tutulan ortak girişim hesabından aldığını, sadece 3.387,96TL bakiye borç kaldığını, itiraz dışı kalan bu miktarı da 16.02.2011 tarihinde icra dosyasına ödediklerini, ortak girişimin hesapları incelendiğinde müvekkillerinin herhangi bir borcunun olmadığının anlaşılacağını bildirerek davanın reddini savunmuştur.
İlk Derece Mahkemesi Kararı:
6. Konya 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 12.06.2014 tarihli ve 2011/171 E., 2014/154 K. sayılı kararı ile; davalıların ticari defterlerinde takip konusu bakiye 44.458TL miktarındaki faturaların aynen bulunduğu, davalılar yeminden kaçındığından 31.000TL’lik ortak girişimin defterlerinde gözüken ödemelerin nazara alınmadığı, itiraz dışı 3.387,96TL’nin ise davalılarca kabul edildiği, sonuçta 34.387,96TL’nin davacıya ödenmediği ve davalıların borçlu olduklarının açık olduğu ve aradaki fark olan 10.070,04TL’yi ödediklerine ilişkin herhangi bir kayıt ve belge de sunmadıkları, davalılar vekiline tüm savunmaları yönünden dayandıkları yemin delili hatırlatılmış ise de davalılar vekili kesin süre içinde yemin deliline dayanmadığından 10.070,04TL’nin davalılar tarafından davacıya ödenmediğinin anlaşıldığı, takip tarihi itibari ile takip konusu faturalardan dolayı davalıların davacıya 44.458TL borçlarının olduğu, bu miktarın 3.387,96TL’sinin itiraz dışı olduğu gerekçesiyle itiraza konu 41.070,04TL hakkında açılmış olan eldeki davanın kabulüne karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. Konya 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay (Kapatılan) 19. Hukuk Dairesinin 05.11.2015 tarihli ve 2014/16457 E., 2015/14100 K. sayılı kararı ile;
“...Davacı vekili, müvekkilinin davalılara 01.05.2010-26.08.2010 tarihleri arasında yemek hizmeti verdiğini, müvekkilince düzenlenen faturaların bedellerinin ödenmemesi üzerine başlattıkları icra takibinin davalıların kısmi itirazı sonucu durduğunu belirterek, davalıların kısmi itirazlarının iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekili, müvekkillerinin 3.387,96 TL borcu olduğunu, bu tutarın da kabul edilerek ödendiğini, davacının alacağının bulunmadığını bildirerek, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporlarına göre, takip konusu faturaların davalıların defterinde aynen gözüktüğü, faturaların tarihlerinden sonra davalı yanca yapılan toplam 31.000 TL'lik ödemeyle ilgili olarak davacının bu ödemelerin daha önceki dönemlere ilişkin olduğu iddiasında bulunduğu, bu iddiayla ilgili olarak davacı yanca yemin teklif edildiği, davalıların yeminden kaçındığı, takip konusu bakiye 10.070,04 TL yönünden ise davalıların talimat mahkemesindeki yemin duruşmasına davalı şirketlerin ortağı ve yöneticisi olmayan ve sadece Türkiye'deki vekili olan...'in geldiği, vekil olan kişinin HMK'nın 232. maddesi uyarınca taraf yerine geçmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle davalıların usulüne uygun tebligata rağmen yemin duruşmasına gelmeyerek yemin teklif hakkını kullanmadığı gerekçeleriyle davanın kabulüne, davalıların itirazlarının iptaline, takibin 41.070,04 TL asıl alacak ve asıl alacağa icra takip tarihi olan 03.02.2011 tarihinden itibaren yıllık % 9 ve ileride değişmesi halinde değişen oranlarda yasal faiz uygulanmak suretiyle devamına ve davalıların % 40 oranında icra inkar tazminatıyla sorumluluklarına karar verilmiş, hüküm davalılar vekilince temyiz edilmiştir.
Dava dışı ...'in yetkilendirilmesine ilişkin dava dosyasına sunulan vekaletnamelerin çok geniş yetkileri kapsadığı gözetildiğinde adı geçenin davalı şirketlerin ticari vekili olarak değil ticari mümessili olduğunun kabulü gerekir. Bu durumda mahkemece, teklif ve kabul edilen yeminin usulüne uygun şekilde eda edildiği gözetilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir,…”
Gerekçesi ile karar bozulmuş, bozma nedenine göre diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Direnme Kararı:
9. Konya 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 10.07.2017 tarihli ve 2017/391 E., 2017/546 K. sayılı kararı ile;
Önceki gerekçeler yanında, davalı taraf adına yemin eden dava dışı ...'in 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 232. maddesine göre tüzel kişi adına yemin edemeyeceği, kaldı ki davada taraf sıfatı olmayan adı geçen kişinin eda ettiği yeminde dahi dava konusu faturalara özgü ödemeden bahsetmediği, beş kalem ödeme toplamı 27.000TL’den bahsedeceğine beş adet faturanın ödemesinden söz ederek yönetilen yemini de usulüne uygun olarak eda etmediği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı süresi içinde davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; dava dışı ...'in yetkilendirilmesine ilişkin olarak dava dosyasına sunulan vekâletnamelere göre adı geçen kişinin davalı şirketlerin ticari vekili mi ticari mümessili mi olduğu, buradan varılacak sonuca göre bu kişi tarafından eda edilen yeminin mahkemece değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
12. Uyuşmazlığın çözümü açısından öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemelerin ve kavramların açıklanmasında yarar vardır.
13. Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (6762 sayılı TTK) 317. maddesi;
“ Anonim şirket idare meclisi tarafından idare ve temsil olunur.” hükmünü içermektedir.
14. Aynı Yasa’nın 319. maddesinde ise;
“Esas mukavelede idare ve temsil işlerinin idare meclisi azaları arasında taksim edilip edilmeyeceği ve taksim edilecekse bunun nasıl yapılacağı tespit olunur. İdare meclisinin en az bir azasına şirketi temsil salahiyeti verilir.
Esas mukavele ile temsil salahiyetinin ve idare işlerinin hepsini veya bazılarını idare meclisi azası olan murahhaslara veya pay sahibi olmaları zaruri bulunmıyan müdürlere bırakabilmek için umumi heyete veya idare meclisine salahiyet verilebilir. Bu gibi kayıtlar bulunmadığı takdirde 317 nci madde hükmü tatbik olunur.” şeklinde düzenleme getirmiştir.
15. Yine davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 453. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında ticari vekil;
“Ticari vekil, ticari mümessil sıfatını haiz olmaksızın bir ticarethane veya fabrika veya ticari şekilde işletilen diğer bir müessese sahibi tarafından müessesenin bütün işleri veya muayyen bazı muameleleri için temsile memur edilen kimsedir.
Bu salahiyet, müessesenin mutad olan muamelelerinin cümlesine şamildir. Şu kadar ki ticari vekil kendisine sarih mezuniyet verilmedikçe istikraz edemez ve kambiyo taahhütlerinde ve muhakeme ve murafaada bulunamaz.” ifadeleri ile açıklanmıştır.
16. Aynı husus 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK)’nun 551. maddesinde ise;
“Ticari vekil, bir ticari işletme sahibinin, kendisine ticari temsilcilik yetkisi vermeksizin, işletmesini yönetmek veya işletmesinin bazı işlerini yürütmek için yetkilendirdiği kişidir.
Bu yetki, işletmenin alışılmış bütün işlemlerini kapsar. Ancak, ticari vekil açıkça yetkili kılınmadıkça, ödünç olarak para veya benzerlerini alamaz, kambiyo taahhüdünde bulunamaz, dava açamaz ve açılmış davayı takip edemez.” şeklinde düzenlenmiştir.
17. Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 449. maddesinin birinci fıkrasında ticari mümessilin tanımı ise;
“Ticari mümessil, bir ticarethane veya fabrika veya ticari şekilde işletilen diğer bir müessese sahibi tarafından işlerini idare ve müessesenin imzasını kullanarak bilvekâle imza vazetmek üzere sarih veya zımni kendisine mezuniyet verilen kimsedir” şeklinde yapılmıştır.
18. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 547. maddesinin birinci fıkrasında ise ticari mümessil;
“Ticari temsilci, işletme sahibinin, ticari işletmeyi yönetmek ve işletmeye ilişkin işlemlerde ticaret unvanı altında, ticari temsil yetkisi ile kendisini temsil etmek üzere, açıkça ya da örtülü olarak yetki verdiği kişidir.” şeklinde tanımlanmıştır.
19. Ticari mümessillik; bir sözleşme olmayıp, tek taraflı bir hukukî işlemle verilen temsil yetkisini içerir. Buna bağlı olarak, ticari mümessillik işletme sahibinin iradesine dayanır. Dolayısıyla burada söz konusu olan temsil yetkisi kanuni değil, iradi temsil yetkisidir.
20. Ticari mümessilin temsil yetkisinin kapsamı Kanun’da tam olarak belirlenmiştir. Bu hâliyle ticari mümessillik, sınırı kanunla çizilmiş iradi bir temsil yetkisidir. Ticari mümessil, iyi niyetli üçüncü kişilere karşı, işletme sahibi adına kambiyo taahhüdünde bulunmaya ve onun adına işletmenin amacına giren her türlü işlemleri yapmaya yetkili olup açıkça yetkili kılınmadıkça, taşınmazları devredemez veya bir hak ile sınırlandıramaz (BK m.450; TBK m.548).
21. Ticari mümessillik ticaret siciline tescil olunur. Ancak işletme sahibi tescilden önce de temsilcinin yaptığı işlemden sorumludur (BK. m. 449/2; TBK. m. 542/2).
22. Geniş bir faaliyet alanı ve iş hacmine sahip ticarî işletmelerde, bu işletmeyi kendi adına işleten kişinin (tacir), bütün işleri tek başına yürütmesine imkân yoktur. Bu nedenle tacir, ticarî işletmesiyle ilgili faaliyetleri yürütürken, başka kişilerin (tacir yardımcıları) emek ve mesailerinden de yararlanır. Tacir yardımcılarının bir kısmı, tacire bağımlı olarak çalışır; bunlar, tacirin verdiği talimat çerçevesinde ve onun nezaret-denetimi altında faaliyet gösterirler. Tacire yardımcı olan kişilerin diğer bir bölümü ise, çalışma yöntem ve zamanını serbestçe belirleme yetkisine sahip, bağımsız yardımcılardan oluşur ( Arkan, Sabih: Ticari İşletme Hukuku, Ankara 2015, s.169).
23. Borçlar Kanunu’nda tanımı yapılan bağımlı tacir yardımcılarından olan ticari vekil ve ticari mümessil arasında ana hatları itibari ile bazı farklılıklar bulunmaktadır.
24. Ticari mümessilin, bir işletmenin tüm işlerini idareyle görevlendirilmesine ve böylece, işletmenin belirli yetkilere sahip “idarecisi” niteliğinde olmasına ve adeta işletmenin sahibiymiş gibi işletme konusuna giren tüm işlemleri (BK’nın 451. maddesindeki sınırlamalar dışında) yapabilme yetkisine sahip bulunmasına karşın, ticari vekilin temsil yetkisi, işletmenin olağan işleriyle sınırlıdır; ticari vekil, işletmenin yönetimine ve yürütülmesine ilişkin yetkilere sahip değildir. Dolayısıyla, ticari mümessil işletmenin olağan ve olağanüstü nitelikteki bütün işlerini yapma yetkisine sahip olduğu hâlde, ticari vekil, kural olarak sadece olağan işleri yapabilir; ticari vekilin, olağan işler dışında kalan alanlarda işletmeyi temsilen işlem yapabilmesi, ancak işletme sahibince o konuda özel olarak yetkilendirilmesiyle mümkündür. Bir başka fark da şudur; 6762 sayılı TTK hükümlerine göre ticari temsilcinin tersine ticari vekil, ticaret siciline tescil edilemez.
25. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 453/2. maddesindeki açık hükme göre de, ticari vekilin müvekkilini borç altına sokabilmesi için, bu konuda kendisine açıkça yetki verilmiş olması şarttır. Oysa ticari mümessilin borç altına sokan işlem yapabilmesi, bu yönde açık ve ayrıca verilmiş bir yetkinin varlığına bağlı değildir (Tacir yardımcıları, ticari mümessil ve ticari vekil kavramları hakkında, bu kararın yazımında da yararlanılan ayrıntılı açıklamalar için, bkz: Feyzi Necmeddin Feyzioğlu, Ticari Mümessiller ve Diğer Ticari Vekiller, Halil Arslanlı’nın Anısına Armağan, İstanbul 1978, s. 407 ve devamı; Sabih Arkan, Ticari İşletme Hukuku, 6. Baskı, Ankara 2001, s. 167 ve devamı; Ünal Tekinalp, Kambiyo Senetlerinde Temsile İlişkin Bazı Sorunlar, Temsil ve Uygulamada Vekalete İlişkin Sorunlar Sempozyumu, 14-16 Haziran 1976, İstanbul 1977, s. 35 ve devamı; Dr. İsmail Kırca, Ticari Mümessillik, Ankara 1996, s. 33 ve devamı).
26. Önemle vurgulanmalıdır ki; yukarıda yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı gibi öncelikle bir kişinin ticari vekil mi, yoksa ticari mümessil mi olduğunun çekişmeli bulunduğu hâllerde, o kişiye işletme sahibi (veya işletmeyi temsile yetkili kişi) tarafından verilen yetkilerin içerik ve kapsamları dikkate alınarak bir değerlendirme yapılmalıdır.
27. Eğer verilen yetkiler, işletmenin hem olağan ve hem de olağanüstü nitelikteki bütün işlerinin idare edilmesine olanak tanıyan bir içerik ve genişlikte ise, ortada ticari mümessilin bulunduğu; buna karşılık, sadece olağan işlerle sınırlı bir yetki verilmiş ise, ticari vekilden söz edilmesi gerektiği kabul edilmelidir.
28. Bu aşamada şu husus da belirtilmelidir ki; olağan işlerin neler olduğunun belirlenmesinde, hem işletmenin niteliği, iş hacmi gibi unsurlar, hem de yapılacak işlemlerin türü ve değeri göz önüne alınmalıdır. Örneğin, işletmenin satış politikasında değişikliğe gitmek, işletmede kullanılan makineleri daha yeni teknolojiyle üretilmiş olanlarla değiştirmek konusunda sözleşmeler yapmak, olağanüstü nitelikteki işlemlerden sayılmaktadır. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 19.04.2006 tarihli ve 2006/19-165 E., 2006/213 K.; 29.11.2006 tarihli ve 2006/12-758 E., 2006/754 K., 05.11.2008 tarihli ve 2008/15-651 E., 2008/654 K. ve 16.05.2018 tarihli ve 2017/19-836 E., 2018/1097 K. sayılı sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.
29. Açıklamalardan da anlaşılacağı üzere ticari temsilci ile ticari vekil arasında; atanması, temsil yetkisinin kapsamı, mahiyeti, niteliği vs. açılarından farklılıklar vardır. Ticari temsilcinin temsil yetkisi, iyiniyet sahibi üçüncü şahıslara karşı sınır ve kapsam bakımından emredici hükümlerle tanzim edilmişken; ticari vekillerde, vekilin temsil yetkisini düzenleyen hükümler daha ziyade tamamlayıcı mahiyettedir. Ticari vekilin temsil yetkisinin sınır verilen hizmetin niteliğinden doğar; temsil yetkisinin sınırı ve kapsamı da dış ilişkideki görünüşe göre belirlenir. Ticari vekil, ticari işletmenin olağan işlerini görmek amacıyla tayin edildiğinden, temsil yetkisi de bu çerçevede olacaktır (Ayhan, R./Özdamar, M./Çağlar, H.: Ticari İşletme Hukuku Genel Esaslar, Ankara 2014, s.355 vd.).
30. Diğer yandan, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Yemini yerine getirecek kimseler” başlıklı 232. maddesi;
“(1) Yemin, tarafa teklif olunur ve tarafça eda yahut iade olunur.
(2) Taraflardan biri tüzel kişi yahut ergin olmayan veya kısıtlı bir kimse ise onlar adına yapılmış bir işleme ilişkin vakıanın ispatı için yemin, tüzel kişiyi temsile yetkili kişi veya organ yahut kanuni mümessil tarafından eda ya da iade olunabilir.
(3) Ergin olmayan veya kısıtlı kimselere bizzat dava hakkı tanınan hâllerde, ikinci fıkra hükmü uygulanmaz.” hükmünü içermektedir.
31. Bu maddenin ikinci fıkrasına göre, tüzel kişiyi temsil eden kanuni mümessil tüzel kişi adına yapılmış bir işleme ilişkin vakıanın ispatı için yemin edebileceği gibi yemini iade de edebilir.
32. Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; eldeki dava hizmet sözleşmesinden kaynaklanan icra takibine vâki itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece toplanan deliller ve bilirkişi raporlarına göre takip konusu faturaların davalıların defterinde aynen gözüktüğü, fatura tarihlerinden sonra davalı tarafça yapılan toplam 31.000TL'lik ödemeyle ilgili olarak davacı tarafın bu ödemelerin daha önceki dönemlere ilişkin olduğu iddiasında bulunduğu ve bu şekilde ispat yükünü üzerine aldığı, bu iddiayla ilgili olarak davacı tarafça yemin teklif edildiği ancak davalıların yeminden kaçındığı, dava dışı ...’in de HMK’nın 232. maddesine göre davalı tüzel kişiler adına yemin edemeyeceği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
33. Oysa ki, dava dışı ...’in yetkilendirilmesine ilişkin 17.07.2009 ve 02.06.2010 vekâletnameler incelendiğinde; bu vekâletnamelerin davalı yabancı anonim şirketlerin dava dışı adı geçen kişi tarafından Türkiye’de temsili bakımından çok geniş yetkiler kapsadığı, bu yetkiler uyarınca adı geçen kişinin davalı şirketlerin ticari vekili değil ticari mümessili olduğu, böyle olunca da HMK’nın 232/2. maddesi gereğince davalı tüzel kişiler adına yemin edebileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda mahkemece, teklif ve kabul edilen yeminin usulüne uygun şekilde eda edildiği gözetilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.
34. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında; dava dışı ... davalı şirketin ticari mümessili olduğu ve davalı şirketler adına yemin edebileceği kabul edilmekle birlikte, bu kişi 4.000TL’nin neye tekabül ettiğini bilmediğinden bahisle buna ilişkin olarak yemin etmediği, bu nedenle yeminin 4000TL bakımından usulüne uygun şekilde eda edilmediği belirtilerek direnme kararının açıklanan bu değişik gerekçe ile bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüşse de, bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.
35. Hâl böyle olunca tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki delillere ve bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
36. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatıranlara geri verilmesine,
Aynı Kanun’un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14.10.2021 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Yemin davetiyesi tebliği üzerine duruşmaya gelen...’in ticari mümessil olduğu ve davalı şirket adına yemin eda edebilecek kimselerden olduğu konusunda değerli çoğunluk ile aramızda görüş farkı yok ise de yeminin tümüyle mi kısmen mi eda edildiği noktasından hareketle bozma kararının özel daire kararı gibi mi yoksa bundan farklı biçimde mi olması gerektiği konusunda görüş farkı ortaya çıkmıştır.
Mahkemece usulüne uygun bir biçimde yeminin gerçekleştiği kabul edilmeyerek verilen kararın özel dairece yapılan temyiz incelemesi sonucunda, “… Dava dışı ...'in yetkilendirilmesine ilişkin dava dosyasına sunulan vekaletnamelerin çok geniş yetkileri kapsadığı gözetildiğinde adı geçenin davalı şirketlerin ticari vekili olarak değil ticari mümessili olduğunun kabulü gerekir. Bu durumda mahkemece, teklif ve kabul edilen yeminin usulüne uygun şekilde eda edildiği gözetilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir,…” gerekçesiyle bozma kararı verilmiştir.
Dosyada yemin teklif edilen husus davaya konu edilen; "4.000,00TL'nin hiç ödenmemiş olduğu ayrıca 27.000,00TL'lik ödemelerin takip ve dava konusu faturalardan önceki borçların karşılığı olduğu hususudur.
Davalı şirketin ticari mümessili olduğu ve davalı şirket adına yemin etmeye de yetkili olduğu sunulan vekaletname ile de anlaşılan ..., yemin delilinin toplanması için talimat yazılan mahkemece çıkartılan yemin davetiyesinin tebliği üzerine duruşmaya gelmiş ve beyanında; "esasen bu davada benim şirketimin hiç bir sorumluluğu bulunmamaktadır, zira bu ortak girişim işi olup bütün iş diğer ortak Sistem Yapı tarafından yapılmıştır, ancak sistem yapı iflas ettiği için konuya ilişkin her türlü sorumluluk ve işlem tarafımıza kalmıştır. Yemin metni ile bana yöneltilen 4.000,00TL'nin içeriği olarak davacı vekilinin 20.12.2013 tarihli yemin metninde yer alan 3.181,06TL ile 3.112,02 TL'lik 2 adet faturanın toplamı olarak bildirilmiştir. Bu 4.000,00TL ancak toplandığında 4.000,00TL etmemektedir. Bu iki faturanın ödendiğine dair şirket kayıtları bulunmakla birlikte davacının sorduğu 4.000,00TL bu faturalar karşılığına denk gelmediği için metnin içeriği tarafımdan anlaşılamadığından bu konuda söz konusu 4.000,00TL'nin neye takabül ettiğini bilmediğinden bu konuda yemin edemem, ancak diğer 27.000,00TL'lik yine davacının 20.12.2013 tarihli yemin metninde yer alan 5 adet faturaya ilişkin toplam 27.000,00TL'lik ödemenin tarafımızdan yapıldığı hakkında yemin ederim." demiştir.
Görüldüğü gibi 4.000TL yönünden yeminden kaçınılmış ancak 27.000TL yönünden yemin eda edilmiştir. Yemin teklif edilen bir kısım alacak için yemin eda edilmemiş iken özel dairenin bozma kararında, yemine konu tüm hususlarda yemin edilmiş anlamını içerir biçimde; mahkemece, teklif ve kabul edilen yeminin usulüne uygun şekilde eda edildiği gözetilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Bu gerekçe dosyada toplanan yemin delilinin kapsamına aykırı olduğundan 4.000TL için yemin edilmekten kaçınıldığı ancak 27.000TL için geçerli bir şekilde yeminin eda edildiği ve buna göre karar verilmesi gerektiği şeklinde bozma kapsamının değiştirilmesi gerekmektedir. Değiştirilmeyip özel daire kararı gibi direnme kararının bozulması halinde 4.000TL için de yeminin eda edildiği gibi, dosya kapsamıyla bağdaşmayan bir sonuç veya en azından Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararının ne şekilde anlaşılması gerektiği yönünden tereddüt ortaya çıkacaktır.
Açıkladığımız hususlara uygun olarak değişik bozma yapılması gerektiği görüşünde olduğumuzdan direnme hükmünün özel daire kararı gibi bozulması yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.