MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi
Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İstanbul 2. Tüketici Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 08.06.2012 tarihli ve 2010/520 E., 2012/491 K. sayılı kararın taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 18.09.2013 tarihli ve 2012/28518 E., 2013/21972 K. sayılı kararı ile;
“...Davacı, davalı bankanın pazarlamasını ve satıcılığını üstlendiği 20 nolu daireyi satın aldığını, satış bedeli olan 88.900.000 TL’yi (eski TL) ödediğini, dava konusu dairenin teslim tarihinin 30.09.1991 olarak kararlaştırılmasına rağmen inşaatın yıllardır sürüncemede kaldığını ve davalının, ekonomik durumunun bozulduğu gerekçesiyle inşaatın bitirilmesinin sağlanamadığını bildirdiğini, davalıya defalarca başvurduğunu ileri sürerek, kendisine satılan ve bugüne kadar teslim edilmeyen daire bedelinin 21.945,85 USD olarak en yüksek faizi ile tahsiline, geri verilecek meblağın eşdeğer daire bedeli altında kalıp kalmadığının tespitine, aradaki farka ve munzam zarara ilişkin haklarının saklı tutulmasına karar verilmesini istemiş; ıslah dilekçesi ile, bilirkişi raporunda belirlenen dairenin eş değer bedeli olan 152.000 TL nın işlemiş ve işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalının tahsilini istemiştir.
Davalı, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, davanın kabulüne, konutun sözleşmeye uygun yapılmış olması halinde keşif tarihi itibariyle belirlenen eş değer fiyatı olan 152.000,00 TL’nin ıslah tarihinden itibaren hesaplanacak değişken oranlardaki reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.
1- Taraflar arasında taşınmazın satışına ilişkin sözleşme resmi biçimde yapılmadığından hukuken geçersizdir. (MK.705, BK.213, Tapu K.26 ve Noterlik K.60 maddeleri). O nedenle geçerli sözleşmelerde olduğu gibi taraflarına hak ve borç doğurmaz. Bu durumda taraflar verdiklerini haksız iktisap kuralları gereğince geri isteyebilirler. Ne var ki hukuken geçersiz sözleşmeden kaynaklanan bu nitelikteki bir uyuşmazlığın haksız iktisap kurallarına göre çözümlenip tasfiye edilebilmesi için öncelikle haksız iktisabın kapsamını tespitteki ilke ve esasların açıklanmasında zaruret vardır.
Geçerli bir sebebe dayanmaksızın bir kişinin mal varlığından diğerinin mal varlığına kayan değerlerin eksiksiz iadesi denkleştirici adalet düşüncesine dayanır. Denkleştirici adalet ilkesi ise, haklı bir sebep olmaksızın başkasının mal varlığından istifade ederek kendi mal varlığını artıran kişinin elde ettiği bu kazanımı geri verme zorunda olduğunu ve gerçek bir eski hale getirme yükümlülüğü bulunduğunu ifade eder.
Bilindiği gibi ülkemizde yaşanan enflasyon uzun yıllar boyu yüksek oranlarda seyretmiş ve paramızın değeri (alım gücü) de bununla ters orantılı olarak devamlı düşmüştür. Belli bir miktar paranın verildiği tarihteki alım gücü ile aynı miktar paranın aradan geçen zamana bağlı olarak iade günündeki alım gücünün farklı ve çok daha az olduğu bir gerçektir. Bu güne kadar uygulanan kurallara göre geçersiz sözleşme gereğince alıcının akit tarihinde verdiği paranın aynı miktarda iadesine karar verilmesi, gerçek hayatta büyük sarsıntılara, tutarsızlıklara, adalete karşı var olması gereken güvenin sarsılmasına neden olmuş, kamu vicdanında haklı eleştiri konusu yapılmıştır. Hukuk kuralları, gerçek hayata uygun olduğu, toplumun adalet ihtiyacına cevap verebildiği sürece hayatiyetini devam ettirip saygınlık sağlar ve hukuk kuralı olma özelliğini korur. O nedenle hukuk kuralları, görevli organlarca değiştirilince bu konuda yeni düzenlemeler yapılıncaya kadar zedelenmeden gerçek hayata, çağın gereklerine uygun olarak yorumlanıp uygulanmalıdırlar. Bu görevin yargıya ait olduğunda ise duraksamaya yer yoktur. Nitekim gerek Yargıtay kararlarında ve gerekçe öğretide bu görüşe paralel düşünceler bulunmaktadır.
Akit öncesi sorumluluk kurallarının geçersiz sözleşmelerde de uygulanması gerektiği, geçersiz sözleşmelerden dolayı olumsuz zararın istenebileceği, bu zarar kapsamında kaçırılan fırsat karşılığının da bulunduğu, olumsuz zararın bazı özel durumlarda olumlu zarar kadar dahi olabileceği, ...nun 2. maddesine göre akdin geçersizliğinin ileri sürülemeyeceği hallerdeki zarar kavramları, hep bu zaruretin sonucu ortaya konulan düşünce ve uygulamalardır. Yargının asıl görevi toplumun huzurunu sağlamaktır. Bunun için uygulanması gereken kurallar, mevcut yasaların ışığında bu yasa hükümlerine aykırı düşmeyecek şekilde yorumlanıp uygulanmalıdır.
Hukuken geçersiz sözleşmeler, haksız iktisap kuralları uyarınca tasfiye edilirken, denkleştirici adalet kuralı hiçbir zaman göz ardı edilmemelidir. Bu husus hakkaniyetin ve adaletin bir gereğidir. Bu bakımdan iadeye karar verilirken, satış bedeli olarak verilen paranın alım gücünün ilk ödeme tarihindeki alım gücüne ulaştırılması ve bu şekilde iadeye karar verilmesi uygun olacaktır. Aksi takdirde kısmi iade durumu oluşacak, iade dışındaki zenginleşme iade borçlusu yedinde haksız zenginleşme olarak kalacak, iade borçlularının iadede direnmelerine neden olacaktır.
Bu durumda mahkemece, yukarıda açıklanan ilke ve esaslar altında, davacının satış tarihinden itibaren satış bedeline ilişkin olarak yaptığı her bir ödemenin, ödeme tarihinden itibaren ifanın imkansız hale geldiği tarihe kadarki çeşitli ekonomik etkenlerin (enflasyon, tüketici eşya fiyat endeksi, altın ve döviz kurlarındaki artışlar, memur maaş ve işçi ücretlerindeki artışlar) ortalamaları alınmak suretiyle ulaşacağı alım gücü karşılığı belirlenerek sonucuna göre karar verilmesi gereklidir. Somut olayda hükme esas alınan bilirkişi raporunda, dava konusu dairenin sözleşmeye uygun yapılması halinde keşif tarihi itibariyle rayiç bedeli belirlenmiştir. Oysa ki geçersiz sözleşmelerde, taşınmazın rayiç değeri talep edilemez. O halde mahkemece, bilirkişiden rapor alınmak suretiyle, davacının taksitlerle ödemiş olduğu satış bedeline ilişkin her bir ödemenin, ödeme tarihinden dava tarihine kadarki çeşitli ekonomik etkenler olan enflasyon, tüketici eşya fiyat endeksi, altın ve döviz kurlarındaki artışlar, memur maaş ve işçi ücretlerindeki artışların ortalamaları alınmak suretiyle ulaşacağı alım gücü karşılığı belirlenerek, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, açıklanan hususlar göz ardı edilerek, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
2- Bozma nedenine göre davacının temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir ...”
gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava tazminat istemine ilişkindir.
Davacı vekili müvekkilinin davalı bankanın pazarlamasını üstlendiği ve satıcı tarafını oluşturduğu “Antalya Evleri” isimli projeden daire satın aldığını, 27.05.1991 tarihi itibariyle satış bedeli olan 88.900 TL tutarındaki ödemeyi tamamladığını, bu bedelin 27.05.1990 tarihindeki döviz kurlarına göre 21.945,85 USD olarak hesaplandığını, dava konusu dairenin teslim tarihinin 30.09.1991 olarak kararlaştırıldığını, ancak inşaatın tamamlanamadığını, davalı tarafa defalarca başvurulduğunu, kendilerine "satış bedellerinin reeskont faizleriyle ödenebileceğine ilişkin" yazı gönderildiğini, müvekkilince bu haksız ve adil olmayan önerinin kabul edilmediğini, müvekkiline satılan ve bugüne kadar teslim edilmeyen daire bedelinin 21.945,85 USD olarak en yüksek faiziyle davalı bankadan tahsilini istediklerini, şayet geri verilecek meblağın mahkemece tespit edilecek "eşdeğer" daire bedelinin altında kaldığı anlaşılacak olur ise, aradaki farka ve munzam zarara ilişkin hakların saklı tutulması gerektiğini ileri sürmüş, 30.04.2012 tarihli dilekçesi ile taleplerini dairenin dava tarihi itibari ile tespit olunan değeri olan 152.000 TL üzerinden ıslah etmiştir.
Davalı vekili, müvekkilinin gayrın edimini taahhüt eden değil garantörü olduğunu, garantinin de sınırlı garanti olduğunu, taşınmaz maliki ve inşaat sahibinin dava dışı Lokman Demirdöğen olup konutun teslim ve tapu işlemlerinin bu kişi tarafından yapılacağının sözleşmede belli olduğunu, konut satışlarının müvekkili bankanın şubesinde yapıldığını, bankanın hiçbir zaman satıcı gibi davranmadığını ve konut alıcılarıyla yaptığı sözleşmelerde de bu konumunu açıkça belirttiğini, davacıya konut satış bedelinin faiziyle birlikte ödenebileceğinin teklif edildiğini ancak kabul edilmediğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece davacının bedelini ödediği konutu 1991 yılında teslim alması gerekirken teslim alamayarak zarara uğradığı, davalı bankanın gözetim ve garantörlüğünde yapılan sözleşme nedeniyle inşaatın yüklenici tarafından tamamlanamamasından dolayı davacıya karşı sorumlu olduğu gerekçesi ile konutun sözleşmeye uygun yapılmış olması hâlinde keşif tarihi itibariyle belirlenen eş değer fiyatı olan 152.000 TL'nin ıslah tarihinden itibariyle reeskont faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Her iki tarafın temyiz itirazları üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda karar başlığında yazılı gerekçeler ile bozulmuştur.
Yerel mahkeme Özel Dairenin bozma kararında işaret edilen şekil kuralının tapu maliki ile alıcı arasında gerçekleşen devir sözleşmeleri bakımından uygulandığı, tapu maliki olmayan, eldeki davadaki gibi davalı banka tarafından hazırlanan ve tüketiciye imzalatılan pazarlama ve garanti sözleşmesinin ise adi yazılı olarak düzenlenmiş olmakla geçerli sayılması gerektiği, davacı tüketicinin davalı kamu bankasının ismine, itibarına ve verdiği güvenceye dayanarak pazarlanan konutu satın aldığı, konut bedelinin de yine davalı bankaya ödendiği, sözleşmenin kurulduğu andan itibaren davacı tüketicinin tek muhatabının davalı banka olduğu, kuruluş ana sözleşmesi ile vatandaşlara konut pazarlayarak konut edindirme hizmet ve vizyonu üstlenmiş olan davalı bankanın 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 110’uncu maddesindeki üçüncü bir kişinin fiili başkasına karşı üstlenen kişinin bu fiilin gerçekleşmemesinden doğan zararı gidermekle yükümlü olduğu düzenlemesi karşısında, tüketicinin müspet- menfi doğan zararlarından da tüketiciye karşı sorumlu olduğu, bu nedenle yükümlülüklerini yerine getirmeyen ve ayıplı hizmet sunulmuş olması nedeniyle davacının yaptığı ödeme ile hak ettiği konutu alamamış bulunmasından dolayı konutun sözleşmeye uygun teslim edilmiş olması hâlinde bugünkü ulaşacağı rayiç değeri talep etmesinin hukuka uygun olduğu gerekçesi ile direnme kararı vermiştir.
Direnme kararı her iki tarafça temyiz edilmektedir.
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık taraflar arasındaki “konut satış genel şartnamesi” başlıklı belge kapsamında dava dışı firmaya ait ve onun tarafından inşa edilecek taşınmazdaki daireyi bu firmayla olan anlaşması çerçevesinde belli bir komisyon karşılığında pazarlamaya aracılık eden davalı bankanın, sözleşmeye konu dairenin tesliminin imkânsız hale gelmesi nedeniyle alıcı tüketiciye karşı olan sorumluluğunun mahiyet ve kapsamının ne olduğu noktasında toplanmaktadır.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında uyuşmazlık noktasının tartışılmasından önce davacının dava dışı T.C. Ziraat Bankası ve Halk Bankasının davaya dâhil edilmesinin zorunlu olduğu yönündeki temyiz itirazlarının incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
Bu bağlamda yapılan değerlendirmede;
6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK)’nun “Hükmi şahsiyetin devamı” başlıklı 208’inci maddesine göre; “Tasfiye hâline giren şirket, ortaklarla olan münasebetlerinde dahi tasfiye sonuna kadar ve ehliyeti 232'nci madde hükmü mahfuz kalmak kaydiyle, tasfiye gayesiyle mahdut olarak hükmi şahsiyetini muhafaza ve ticaret unvanını (Tasfiye halinde) ibaresini ilave suretiyle kullanmakta devam eder.”
Anılan madde hükmü şirketin tüzel kişiliği tasfiye amacıyla sınırlı olmak üzere devam edeceği sonucu doğurmaktadır. Bu nedenle şirketin taraf ehliyeti son bulmaz. Şirket davada taraf olarak kalmakta devam eder; ancak, bu hâlde şirket davada tasfiye memurları tarafından temsil edilir (TTK m. 219, 450) (Kuru, B.; Hukuk Muhakemeleri Usulü, C. I, İstanbul 2001, s. 935, aynı yönde görüş için bkz. Postacıoğlu, İ.E.; Medeni Usul Hukuku Dersleri, 6. Bası, İstanbul 1975, s. 209). Ortaklık, ticaret sicilinden kaydı silininceye kadar tüzel kişiliğini korur. Bu nedenle, gerek infisah gerekse fesih kararı, anonim ortaklığın sonunu değil, tasfiye işlemlerinin başlangıcını ifade eder (Pulaşlı, H.; Şirketler Hukuku Temel Esaslar, 10. Baskı, 2011, s. 511; Doğanay, İ.; Türk Ticaret Kanunu Şerhi, C. II, 4. Baskı, 2004, s. 1309).
Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 10.06.2009 tarihli ve 2009/11-173 E-2009/247 K. sayılı ilamında; iflas eden şirketin ticaret sicilinden kaydı silinmekle dava ve taraf ehliyetinin sona ereceği kabul edilmiştir.
Hâl böyle olunca davacının bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Direnme noktasına ilişkin olarak yapılan incelemede;
Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle taraflar arasındaki sözleşme hükümlerinin irdelenip nitelendirilmesi gerekir. Zira yerel mahkeme sözleşmeyi geçerli bir satım olarak görmüş ve ifasının imkânsız hâle geldiği tarihteki rayiç bedelinin istenebileceğini kabul etmişken, Özel Daire resmî şekle uygun yapılmamakla geçersiz sözleşmede tarafların ancak sebepsiz zenginleşme hükümleri çerçevesinde talepte bulunabileceğini belirtmiştir.
Davalı bankanın dava dışı Lokman Demirdöğen ile imzaladığı bila tarihli adi yazılı sözleşmede bu kişiye ait firma tarafından inşasına başlanmış olan konutların satışında ve sair banka hizmetlerinde bütün şubeleri ile yardımcı olmayı vadettiği, firmanın bedeli ödenen daireleri 01.11.1990 tarihinde teslim edememesi hâlinde sözleşmeyi feshetmeyi tercih eden alıcılara bankanın %5 gecikme faizi ile bedeli iade etme garantisini üstlendiği, aracılık edilen satışlardan bankanın %5 satış komisyonu, %4 garanti komisyonu, %6 banka kârı olmak üzere %15 komisyon alacağının ve ayrıca konutların arsasına banka lehine birinci derecede ipotek tesis edileceğinin kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır.
Bu sözleşmenin devamında davalı banka ile davacı arasında eldeki davaya konu “Konut Satış Genel Şartnamesi” başlıklı bila tarihli ve adi yazılı sözleşme ilişkisi kurulmuştur.
Bu noktada taraflar arasındaki “Konut Satış Genel Şartnamesi” başlıklı "imza içermemekle birlikte taraflarca inkâr edilmeyen" taşınmazın satışına ilişkin sözleşme sayılıp sayılamayacağı hususu da tartışılmalıdır.
Özel borç ilişkilerinden olan satış sözleşmeleri 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 207’nci maddesinde “Satış sözleşmesi, satıcının, satılanın zilyetlik ve mülkiyetini alıcıya devretme, alıcının ise buna karşılık bir bedel ödeme borcunu üstlendiği sözleşmedir.” şeklindeki düzenleme ile genel tanımını bulmuştur. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 182’nci maddesinde ise bu tanım “Beyi bir akittir ki onunla bayi, satılan malı müşterinin iltizam ettiği semen mukabilinde müşteriye teslim ve mülkiyeti ona nakleylemek borcunu tahammül eder.” şeklindedir.
Taşınmaz satış sözleşmeleri de aynı kapsamda olmakla birlikte kanun koyucu bu sözleşmelerin hukuken değer ifade edebilmesi için özel bir şekil şartı aramıştır. Özel Daire bozma kararında da işaret edildiği üzere tapulu taşınmazların devrine ilişkin sözleşmeler Türk Medeni Kanunu’nun 706, TBK 237 (BK 213), Tapu Kanunu’nun 26 ve Noterlik Kanunu’nun 60’ıncı maddesi hükümleri gereğince resmî biçimde yapılmadığı takdirde hukuken geçersizdir.
Ne var ki bu şartın aranabilmesi için öncelikle sözleşmenin taşınmazın satışına ilişkin olması, başka bir deyişle taraflardan birine malın zilyetlik ve mülkiyetini, bunun için bedel ödeyen alıcı tarafa devretme borcunu içermesi gerekir.
Bu çerçevede taraflar arasındaki sözleşme incelendiğinde;
Sözleşmenin “şartnamenin konusu” başlıklı 1’inci maddesinde “Antalya’da Lokman Demirdöğen firmasının inşa etmekte olduğu ve pazarlamaya sunduğu” konutlar olarak gösterilmiş, “tanımlar ve kısaltmalar” başlıklı 2’nci maddede davalı banka, bu konutların pazarlamasını üstlenen ve satış şartnamesinin satıcı tarafını oluşturan olarak tanımlanmıştır.
Sözleşmede konutların maliki ve yapımını üstlenen firma olarak Lokman Demirdöğen gösterilmiş (m.2.2.), söz konusu firmanın dairelerin anahtar teslimi şeklinde inşaatının tamamlanması, kat mülkiyetinin alınarak teslim ve devirlerin sağlanması ile yükümlü olduğu belirtilmiştir.
Konutların sözleşmede öngörülen sürede teslim edilmemesi hâlinde alıcı konutu almaktan vazgeçerse yatırdığı paranın, konutun peşin satış fiyatını aşmamak üzere, yıllık %30 gecikme faizi ile iade edileceği sözleşmenin 5.2. maddesinde hükme bağlanmıştır.
Bir sözleşmenin niteliğini yazılışı ve taşıdığı hükümler tayin edeceğinden, açıklanan hükümleri dikkate alındığında taraflar arasındaki sözleşmenin taşınmazın satış ve devrine ilişkin olmadığı, dava dışı firmaya ait ve onun tarafından inşa ve teslim edilecek dairelerin satışına aracılık etmeye ilişkin olduğu; buna ek olarak, taşınmazın bu firma tarafından teslim edilmemesi durumunda alıcı tarafça ödenen bedelin kararlaştırılan miktarda faizi ile birlikte tüketiciye iade edileceğine ilişkin teminat hükmü içerdiği görülmektedir.
Gelinen noktada teminat sözleşmeleri hakkında kısa bir açıklama yapmak yerinde olacaktır.
Teminat sözleşmeleri, en geniş anlamıyla, bir kimsenin başkasının karşısında bulunduğu tehlikeyi kendi üzerine almasını öngören bütün sözleşme ve anlaşmalar için kullanılmaktadır (Tandoğan, H.; Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 5. b. İstanbul 2010, C:II, s. 684). Bu teminat; taşınır, taşınmaz, alacak veya işletme üzerinde rehin tesisi suretiyle aynî veya başlıca kefalet, birlikte borç üstlenme, sigorta sözleşmesi ve garanti sözleşmesi gibi görünümlerle karşımıza çıkan şahsî teminat mahiyeti taşıyabilir.
Şahsî teminat sağlayan garanti sözleşmeleri garanti alanın belli bir davranışa girişmesinden (yönetilci, saf garanti sözleşmesi) veya kendisi ile borç ilişkisine giriştiği bir üçüncü kişinin edimini yerine getirmemesinden (teminatı amaçlayan garanti sözleşmesi) doğan zarar tehlikesini, garanti verenin bağımsız bir taahhütle kısmen veya tamamen üzerine aldığı sözleşme olarak tanımlanabilir (Tandoğan; s. 809).
Garanti sözleşmeleri mevzuatımızda bağımsız bir tanıma sahip olmamakla birlikte BK’nın 110’uncu maddesinde garanti sözleşmelerinin bir alt türü olarak değerlendirilebilecek (Reisoğlu, S.; Garanti Mukaveleleri, Ankara 1963, s.5) “üçünü kişinin fiilini taahhüt sözleşmeleri” düzenlenmiştir.
BK’nın “Borçların Üçüncü Şahıs Hakkındaki Tesiri” başlıklı üçüncü faslının “Başkasının Fiilini Taahhüt” kenar başlıklı 110’uncu maddesi şöyledir:
“Bir üçüncü şahsın fiilini başkasına taahhüt eden kimse bu üçüncü şahıs tarafından taahhüdün ifa edilmemesi hâlinde zarar ve ziyan tediyesine mecburdur.”
Madde düzenlemesinde üçüncü kişinin fiilini taahhüt, bir kimsenin diğer kimseye üçüncü kişinin herhangi bir fiilini taahhüt ederek bu fiilin gerçekleşmemesi hâlinde uğranılan zararı gidermeyi üstlenmesi olarak ele alınmıştır. Bu taahhütle yükümlülük altına giren kimse kendi fiilini taahhüt edecek yerde üçüncü kişinin fiilini taahhüt etmekte ve bu taahhüt ifa edilmediğinde, yani üçüncü kişi tarafından fiil yerine getirilmediğinde meydana gelen zararı ödemek zorunda kalmaktadır (Eren, F.; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 9. b., İstanbul, 2006, s. 1107; Kayak, S.; Hukuki Gelişimi Açısından Üçüncü Kişinin Fiilini Taahhüt, İ.Ü. Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk ABD., doktora tezi, İstanbul 2009, s.23, sequence=1&isAllowed=y, erişim: 03.10.2018).
Her ne kadar bu ifade ile anılsa da, “üçüncü kişinin fiilini taahhüt” sözcüklerinin arkasında daima başka bir kurum gizli olmuştur ki bu, yukarıda izah edilen garanti kurumudur. Üçüncü kişinin edimini söz veren kimsenin aslında bu edimin hiçbir zaman yerine getirmeyecek olduğunun bilincinde olması bu taahhüdün garanti borcu ile olan bağlantısını kurar (Kayak; s. 16).
Üçüncü kişinin fiilini taahhüt sözleşmesinin geçerliliği herhangi bir şekil şartına bağlı olmamakla birlikte, yazılı şekil garantinin, başka bir deyişle tazmin borcunun kapsamını ispat yönünden önem taşır.
Yukarıda da değinildiği üzere BK’nın 110’uncu maddesi düzenlemesinde tazminatın kapsamına ilişkin olarak “taahhüdün ifa edilmemesi hâlinde zarar ve ziyan tediyesine” mecbur olmaktan bahsedilmiştir.
Elbette ki sözleşme serbestisi ilkesinin doğal sonucu olarak taraflar sözleşme ile hangi zarar kalemlerinin, hangi miktarlarda tazminat kapsamına dâhil olacağını, genel emredici hükümler çerçevesinde serbestçe kararlaştırabilirler. Böyle bir sözleşmenin varlığı hâlinde talep hakkının şartları oluştuğu takdirde ahde vefa ilkesi gereğince taraflar garantiye koydukları sınır ile bağlı olacaklardır.
Tüm bu açıklamalar kapsamında somut olay değerlendirildiğinde;
Taraflar arasındaki sözleşmenin davalının satışına aracılık ettiği taşınmazın dava dışı kişi tarafından devir ve teslim edilmemesi hâlinde satış bedelinin faizi ile ödeneceği kaydını içeren garanti sözleşmesi niteliğinde olup, geçerli ve taraflar için bağlayıcı olduğu açıktır.
Davalının devir ve teslim borcu üstlenmediği sözleşmede, taşınmazın tesliminin gerçekleşmemesi durumunda ancak sözleşme hükümleri çerçevesinde bedeli iade ile yükümlü olduğu, başka bir anlatımla tarafların sözleşmede garantinin kapsamının sınırlarını belirleyici hükümler üzerinde anlaştıkları açıkken yerel mahkemece hatalı değerlendirme ile taşınmazın rayiç değerine hükmedilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bununla beraber Özel Dairenin sözleşmenin geçersiz olması nedeniyle uyuşmazlığın sebepsiz zenginleşme hükümleri çevresinde çözümlenmesi gerektiği yönündeki gerekçesi de açıklanan nedenler karşısında isabetli görülmemiştir.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında davalı bankanın aslında mal sahibi yüklenicinin vekili gibi hareket ettiği ve sözleşmeyi bu çerçevede satıcı olarak imzaladığı, satışın da şekil kurallarına uygun olmamakla geçersiz olması karşısında Özel Dairenin uyuşmazlığın sebepsiz zenginleşme hükümleri çerçevesinde çözümlenmesine işaret eden bozma kararının yerinde olduğu, bu nedenle direnme kararının bozma kararındaki gerekçe ile bozulması gerektiği yönünde görüş ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından yukarıda açıklanan nedenlerle benimsenmemiştir.
Sonuç itibari ile mahkemece taraflar arasındaki sözleşmenin taraflar için geçerli ve bağlayıcı olduğu gözetilerek davacının alacak iddiasının sözleşmenin 5.2. maddesi hükmü çerçevesinde çözümlenmesi gerekmekte olup, direnme hükmünün açıklanan bu değişik gerekçe ile bozulmasına karar verilmiştir.
S O N U Ç: Davacı vekilinin sıfata ilişkin temyiz itirazlarının reddine, sair temyiz itirazlarının bozma nedenine göre incelenmesine yer olmadığına, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3’üncü maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429’uncu maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının davalıya geri verilmesine, aynı Kanun’un 440’ıncı maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 27.09.2018 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy