(6098 S. K. m. 305, 306) (818 S. K. m. 249, 250)
Dava: Taraflar arasındaki “itirazın iptali ve tahliye” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 6. Sulh Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 19.02.2013 tarihli ve 2012/312 E., 2013/78 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay (Kapatılan) 6. Hukuk Dairesinin 17.02.2014 tarihli ve 2013/16899 E., 2014/1613 K. sayılı kararı ile;
Karar: “...Dava, kira bedelinin tahsili için icra takibine yapılan itirazın iptali ve tahliye istemine ilişkindir: Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, hüküm davalılar ve davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı vekili, dava dilekçesinde, müvekkil şirket ile davalı arasında 20.6.2011 tarihinde “3T Eco Bazaar/3T Eco Brands Alışveriş Merkezi Kira Sözleşmesi” düzenlendiğini, davalıların kiraladıkları taşınmaz için gerekli resmi açılışlarını yapmış, faaliyet göstermeye başladıkları halde kira sözleşmesinin akdedildiği tarihte ödemiş oldukları ilk 3 aylık kira bedeli dışında doğmuş olan kira bedellerini ödemediklerini, bu nedenle ödenmeyen aylar kira bedelinin tahsili için İstanbul 11 İcra Müdürlüğünün, 2012/9678 Esas sayılı dosyası ile tahliye talepli icra takibi yaptıklarını, davalıların kiralananın hazır olmadığından bahisle kira bedeli istenemeyeceğini belirterek takibe itiraz ettiklerini, alışveriş merkezinin alt yapı eksiklikleri nedeniyle kısa süreli bir gecikme yaşandığını, eksiklikler giderildikten sonra alışveriş merkezinin 1.12.2011 tarihinde açıldığını, alışveriş merkezinin faaliyette olduğunun İstanbul 18 Sulh Hukuk Mahkemesinin 2012/20 D. işler dosyasında tespit edildiğini, davalılar tarafından yaptırılan İstanbul 23 Sulh hukuk Mahkemesinin 2012/16 D. işler dosyasında da işyerinin projeye uygun olarak faaliyete başladığının tespit edildiğini belirterek itirazın iptali, %40 icra inkar tazminatı verilmesini ve kiralananın tahliyesini istemiştir.
Davalılar vekili ise, kira sözleşmesinin 20.6.2011 tarihlinde akdedildiğini, projenin tamamlayıp, davacı yükümlülüklerini yerine getirdikten sonra açılış tarihinin 1.8.2011 tarihi olarak belirlendiğini, belirlenen tarihte kompleksin ve kiralananın hazır edilemediğini, müvekkilin zorlaması üzerine 26.7.2011 tarihinde müvekkile gönderdiği E posta ile 29.8.2011 tarihinde açılışın yapılacağı ve dekorasyonun bu tarihe kadar bitirilmesinin istendiğini, AVM açılışının bir türlü açılamaması üzerine Turyap Genel müdürü ile yapılan toplantıda tüm sıkıntıların dile getirildiğini, kiracıların bir araya gelerek AVM eksikliklerin tespit edildiğini, İstanbul 23 Sulh hukuk Mahkemesinin 2012/16 D. İşler dosyasında eksikliklerin tespit edildiğini, taahhüt edilen 1.12.2011 tarihinde de eksikliklerin giderilmeyip AVM hazır olmadığının açıkça anlaşıldığını, davacı tarafından yapılan tespitte eksiklik kalemlerinden bahsedilmediğini, sözleşmenin 1.1.2. Maddesinde AVM belirtilen tarihte açamaması halinde kiracı tarafından ödenen kira bedelleri gelecek dönem kira bedeline sayılacağının hüküm altına alındığını, sözleşme uyarınca ve teammülen kiralananın taahhüt edilen biçimde bir alışveriş merkezi olarak hazır edilerek açılmadığından, kira talep etme hakkı bulunmadığını, davacının haksız davasının reddini savunarak %20 icra inkar tazminatına karar verilmesini savunmuştur.
Takibe dayanak yapılan ve hükme esas alınan 20.6.2011 düzenleme tarihli ve 1.8.2011 başlangıç ve 1.8.2012 bitiş tarihli sözleşme konusunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Sözleşmenin özel şartlarının 1.1.2. maddesinde "Alışveriş merkezinin açılış tarihi 1.8.2011 tarihidir. Turyap açılış tarihine kadar alışveriş merkezini açamaması halinde kiracı tarafından ödenen kira bedelleri gelecek dönem kira bedeline sayılacaktır. Kiracının bu tarihe kadar bağımsız bölümü işletmeye başlaması halinde ise, kira sözleşmesi devam edecek olup, kiracı kira bedellerinden sorumlu olacaktır. Bunun yanı sıra kiracı bağımsız bölümü işletmeye başladığı süreye tekabül eden kira miktarı kadar cezai şart ödeyecektir." hükmüne yer verilmiştir. Sözleşmede alışveriş merkezinin 1.8.2011 tarihinde açılacağı taahhüt edilmiş olmasına rağmen bu tarihte açılmadığı tarafların kabulündedir. Davacı vekili alışveriş merkezinin 1.12.2011 tarihinde açılışının yapıldığını, davalının ise kiralananda açılış tarihinden önce faaliyete başlayıp faaliyetini devam ettirdiğini belirtmiştir. Bu konuda davacı tarafından İstanbul 18. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2012/20 D. İşler dosyasındaki 20.3.2012 tarihli tesbit sonucu düzenlenen 4.4.2012 tarihli raporda alışveriş merkezinin faaliyette olduğu belirtilerek resimlenmiştir. Öte yandan davalı kiracı dahil dava dışı kiracılar ile birlikte yaptırdıkları İstanbul 23. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2012/16 D. işler ve İstanbul 12 Sulh Hukuk Mahkemesinin 2012/55 Esas sayılı takip dosyasında teslim edilen kiralananlarda yapılmayan eksiklikler tespit edilmiştir. Alışveriş merkezinde eksikliklerin tespit edilmesi alışveriş merkezinin açılmadığı anlamına gelmez. Zaten davalıda alışveriş merkezinin açılmasına itirazı olmayıp, açılan alışveriş merkezinde eksiklikler olduğunu tam olarak faaliyete geçirilmediğini, bu nedenle kira bedeli istenemeyeceğini savunmuştur. Eğer kiralananda eksiklikler tesbit edilmiş ise, davalı kiracının TBK.nun 305 ve 306. maddelerine (818 Sayılı Kanunun 249 ve 250. maddeleri) göre aktin feshini isteme veya kira bedelinden indirim isteme hakkı bulunmaktadır. Davalının aktin feshini ve kira bedelinin indirimine ilişkin bir davada açmadığı anlaşılmaktadır. Alışveriş merkezi 1.12.2011 tarihinde açılıp, davalı şirket kiralanan da açılış tarihinden önce faaliyete başladığına göre kira bedellerini ödemek zorundadır. Yani kira ödemesi 1.12.2011 tarihinden itibaren işlemeye başlar. Davacı kira sözleşmesi imzalandığında kiracı tarafından ödenen 3 aylık kiranın alışveriş merkezinin açılış tarihi olan 1.12.2011 tarihinden sonra 2011 Aralık, 2012 Ocak, Şubat aylar kira bedeline saydığını belirtmiş ve ödenmeyen 2012 Mart, Nisan, Mayıs aylar kira bedeli için takip yapmıştır. Yapılan icra takibinde bir usulsüzlük bulunmadığından icra takibine konu edilen kira borcu ödenmediğine göre davanın kabulüne karar vermek gerekirken, yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi doğru olmadığından hükmün bozulması gerekmiştir…”
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, kira alacağının tahsili amacıyla yapılan icra takibine vaki itirazın iptali ve tahliye istemlerine ilişkindir.
Davacı vekili; müvekkili şirket ile davalı arasında 20.06.2011 tarihinde “3T Eco Bazaar/3T Eco Brands Alışveriş Merkezi Kira Sözleşmesi” düzenlendiğini, davalıların kiraladıkları taşınmaz için gerekli resmî açılışlarını yaptıkları ve faaliyet göstermeye başladıkları hâlde kira sözleşmesinin akdedildiği tarihte ödemiş oldukları ilk 3 aylık kira bedeli dışında doğmuş olan kira bedellerini ödemediklerini, bu nedenle ödenmeyen aylar kira bedelinin tahsili için İstanbul 11. İcra Dairesinin 2012/9678 sayılı dosyası ile tahliye talepli icra takibi başlattıklarını, davalıların kiralananın hazır olmadığından bahisle kira bedeli istenemeyeceğini belirterek takibe itiraz ettiklerini, alışveriş merkezinin alt yapı eksiklikleri nedeniyle kısa süreli bir gecikme yaşandığını, eksiklikler giderildikten sonra alışveriş merkezinin 01.12.2011 tarihinde açıldığını, alışveriş merkezinin faaliyete başladığının İstanbul 18. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2012/20 D. İş dosyasında tespit edildiğini, davalılar tarafından yaptırılan İstanbul 23. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2012/16 D. İş dosyasında da işyerinin projeye uygun olarak faaliyete başladığının tespit edildiğini ileri sürerek itirazın iptaline, %40 icra inkâr tazminatına ve kiralananın tahliyesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılar vekili; kira sözleşmesinin 20.06.2011 tarihinde akdedildiğini, davacı tarafça projenin tamamlanacağının, altyapı ve üstyapı eksikliklerinin giderileceğinin, tüm dükkânların kiralanmak suretiyle faaliyet geçirileceğinin taahhüt edildiğini, davacının yükümlülüklerini yerine getirdikten sonra açılış tarihinin 01.08.2011 olarak belirlendiğini, belirlenen tarihte kompleksin ve kiralananın hazır edilemediğini, buna rağmen davacının 26.07.2011 tarihinde müvekkile gönderdiği e-posta ile 29.08.2011 tarihinde açılışın yapılacağının ve dekorasyonun bu tarihe kadar bitirilmesinin istendiğini, alışveriş merkezinin açılışının bir türlü gerçekleşmemesi üzerine Turyap Genel Müdürü ile yapılan toplantıda tüm sıkıntıların dile getirildiğini, tüm çabaların sonuçsuz kalması üzerine kiracıların bir araya gelerek İstanbul 23. Sulh hukuk Mahkemesinin 2012/16 D. İş sayılı dosyasıyla alışveriş merkezindeki eksiklikleri tespit ettirdiklerini, taahhüt edilen 01.12.2011 tarihinde de eksikliklerin giderilmeyip alışveriş merkezinin hazır olmadığının açıkça anlaşıldığını, sözleşmenin 1.1.2. maddesinde alışveriş merkezinin belirtilen tarihte açılamaması halinde kiracı tarafından peşin olarak ödenen kira bedellerinin gelecek dönem kira bedeline sayılacağının hüküm altına alındığını, kiralananın bulunduğu yerdeki işyerlerinin yarısından fazlasının kapalı olması, elektrik, su, havalandırma ve klima altyapılarının tamamlanmamış olması, güvenlik ve yangın sistemlerinin faaliyete geçirilememesi, çalışır durumda asansör sisteminin olmaması ve sözleşme uyarınca alışveriş merkezinin hazır edilerek açılışının yapılmamış olması nedeniyle davacının kira bedeli talep etme hakkının bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece; İstanbul 12. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2012/55 D.İş sayılı dosyasında 30.07.2012 tarihinde yapılan keşifte de belirlendiği üzere havalandırması yetersiz olan, WC’leri kullanıma açılmayan, üst katı tamamlanmayan, birinci kata çıkışı sağlayacak asansörleri yapılmayan, klimaları ısıtmayan, jeneratörü olmayan, telefon ve data tesisatı olmayan bir alışveriş merkezinin ve bu alışveriş merkezi bünyesinde bulunan ve davalıya kiralanan işyerinin sözleşmede amaçlanan kullanıma elverişli bir durumda teslim edildiğini kabul etmenin mümkün olmadığı, taraflar arasındaki Sözleşmenin 1.1.2. maddesindeki “Alışveriş merkezinin açılış tarihi 01.08.2011 tarihidir. Turyap’ın açılış tarihine kadar alışveriş merkezini açamaması hâlinde kiracı tarafından ödenen kira bedelleri gelecek dönem kira bedeline sayılacaktır” hükmü gereğince davalının sözleşmenin imzalanması sırasında ödediği 3 aylık kira bedeli de dikkate alınarak icra takibine konu Mart, Nisan ve Mayıs aylarına ilişkin kira bedellerini davacının talep edemeyeceği, davalının itirazının haklı olduğu" gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Mahkemece; önceki gerekçeler yanında, bozma ilamında, davalının alışveriş merkezinin açılışına itirazının olmadığı, sadece alışveriş merkezindeki eksikliklerin olduğunu, tam olarak faaliyete geçirilmediğini beyan ettiği belirtilmiş ise de davalının böyle bir beyanının olmadığı, alışveriş merkezinin açılışının yapılmadığını her seferinde dilekçelerinde dile getirdikleri, davacının tek taraflı olarak açılış yaptıkları iddia ettikleri tarihi de kabul etmedikleri, hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre alışveriş merkezinin faaliyete geçtiğinden bahsedilemeyeceği, davacının edimlerini yerine getiremediği, bu durumun davacının asıl kiralayan İstanbul Ulaşım A.Ş.’ye karşı açtığı İstanbul 16. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2013/265 E. sayılı dosyasında, “davalının kiralananı hazır etmediğini ve kiralananın kendilerine eksik teslim edildiğini ve bu sebeple kiralananı hazır edemediklerini” beyan ettikleri, neticede hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre davacının kiralananı önceki kararda belirtildiği üzere kullanıma uygun hâle getiremediği, bu yüzden alışveriş merkezinin faaliyete geçtiğinden bahsedilemeyeceği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; dava konusu kiralananın bulunduğu alışveriş merkezinin 01.12.2011 tarihinde kullanıma elverişli bir durumda açılıp açılmadığı, buradan varılacak sonuca göre davalıların 2012 Mart, Nisan ve Mayıs ayları kira bedellerinden sorumlu tutulup tutulamayacağı noktasında toplanmaktadır.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesinden önce, temyize konu kararın gerçekte yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı, dolayısıyla temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulunca mı, yoksa Özel Dairece mi yapılması gerektiği hususu ön sorun olarak tartışılmıştır.
Bilindiği üzere direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkeme, bozma kararından esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli, gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir.
Diğer bir deyişle mahkemenin yeni bir delile dayanmak veya bozmadan esinlenmek suretiyle gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek karar vermiş olması hâlinde direnme kararının varlığından söz edilemez.
Somut olayda yerel mahkemece önceki kararında, “alışveriş merkezinin ve bu alışveriş merkezi bünyesinde bulunan ve davalıya kiralanan işyerinin sözleşmede amaçlanan kullanıma elverişli bir durumda teslim edildiğini kabul etmenin mümkün olmadığı, davalının sözleşmenin imzalanması sırasında ödediği 3 aylık kira bedeli de dikkate alınarak icra takibine konu Mart, Nisan ve Mayıs aylarına ilişkin kira bedellerini davacının talep edemeyeceği,” gerekçesiyle davanın reddine dair verilen karar Özel Dairece, “davalının alışveriş merkezinin açılmasına itirazı olmayıp, açılan alışveriş merkezinde eksiklikler olduğunu, tam olarak faaliyete geçirilmediğini savunduğu, eğer kiralananda eksiklikler tespit edilmiş ise, davalı kiracının TBK’nın 305 ve 306. maddelerine (818 sayılı BK’nın 249 ve 250. maddeleri) göre akdin feshini isteme veya kira bedelinden indirim isteme hakkı bulunduğu, alışveriş merkezi 1.12.2011 tarihinde açıldığına ve davalı şirketin kiralanan da açılış tarihinden önce faaliyete başladığına göre kira bedellerini ödemek zorunda olduğu” gerekçesiyle bozulmuş olup, mahkemece bozma sonrası önceki gerekçelerine ek olarak “hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre alışveriş merkezinin faaliyete geçtiğinden bahsedilemeyeceği, davacının edimlerini yerine getiremediği, bu durumun davacının asıl kiralayan İstanbul Ulaşım A.Ş.’ye karşı açtığı İstanbul 16. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2013/265 E. sayılı dosyasında, ‘davalının kiralananı hazır etmediğini ve kiralananın kendilerine eksik teslim edildiğini ve bu sebeple kiralananı hazır edemediklerini’ beyan ettikleri,” gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Şu hâle göre mahkemenin direnme olarak adlandırdığı temyize konu kararın usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı, ilk kararda tartışılıp değerlendirilmemiş yeni bir olgu ve gerekçeye dayalı, yeni hüküm niteliğinde olduğu kabul edilmelidir.
Hâl böyle olunca, kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye aittir.
Bu nedenle yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.
Sonuç: Yukarıda gösterilen nedenlerle davacı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 3. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 14.02.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)