(4857 S. K. m. 17, 41, 43, 63, 66, 68) (4721 S. K. m. 6) (6100 S. K. m. 24, 25, 26, 31, 33) (İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği m. 3)
Dava ve Karar: 1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İzmir 5. İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi tarafından yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalıya ait Aydın’daki şantiyelerde 20.03.2011-20.01.2012 tarihleri arasında finişer operatörü olarak çalıştığını, en son ücretinin 1.300,00TL olduğunu, üç öğün yemek ve barınma sosyal yardımlarından faydalandığını, haftanın yedi günü 07:00-21:00 saatleri arasında çalışma yaptığını, ulusal bayram ve genel tatil günleri de aynı şekilde çalıştığını ileri sürerek ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının hiç ara vermeksizin haftanın yedi günü 07:00-21:00 saatleri arasında çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, fazla çalışma yaptığında müvekkili tarafından karşılığının ödendiğini, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmadığını, davacıya tüm alacaklarının ödendiğini, davacının da müvekkili şirketi ibra ettiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararı:
6. İzmir 5. İş Mahkemesinin 12.05.2014 tarihli ve 2013/9 E., 2014/240 K. sayılı kararı ile; dosya kapsamı ve tanık beyanlarına göre davacının haftalık 36 saat fazla çalışma yaptığı, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı, hükme esas alınan bilirkişi raporu ile hesaplanan miktarlardan ½ oranında karineye dayalı indirim yapıldığı, ibranamede ödenen miktara yer verilmemesi ve hangi alacak kaleminin ibra edildiğinin açıkça belirtilmemesi nedeniyle ibranamenin geçersiz sayıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. İzmir 5. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 31.05.2016 tarihli ve 2015/8826 E., 2016/11811 K. sayılı kararı ile davalının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra; “…(2) Somut olayda davacı haftanın 7 günü 07.00-.21.00 saatleri arasında çalıştığını beyan ederek fazla çalışma alacağı talebinde bulunmuş, davalı ise davacının fazla çalışma alacağının bulunmadığının işyeri kayıtları ile sabit olduğunu savunmuştur. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının haftanın 6 gününde 08.00-23.00 saatleri arasında 13,5 saatlik çalışma ile haftalık 45 saat aşan 36 saat fazla çalışma yapıldığı kabul edilerek hesaplama yapılmış ve alacak hüküm altına alınmıştır.
Dairemizce temyiz incelemesi yapılan aynı işyerinde çalışan işçileri açtığı dosyalarda (Örn:2015/4791 E. sayılı) davacı tanıklarının, genellikle 07.00-19.00 saatleri arasında çalışma olduğunu beyan ettikleri ve bilirkişilerce hafta tatili yapılmayan haftalarda da dikkate alınarak haftalık 45 saati aşan 18 saat fazla çalışma yapıldığının kabulüyle hesaplama yapılarak alacak hüküm altına alınmıştır. Aynı işyerinde çalışıp aynı işi yapan işçilerin farklı mesai saatlerinde çalıştığının kabulü mümkün değildir. Uygulamada birliğin sağlanması amacıyla davacının da haftada 18 saat fazla çalışma yaptığının kabul edilmelidir. Mahkemece bilirkişiden ek rapor alınarak davacının 18 saat haftalık fazla çalışma üzerinden alacağın hüküm altına alınması gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.
(3) Taraflar arasında ihbar tazminatına uygulanacak faiz konusunda uyuşmazlık söz konusudur.
4857 sayılı İş Kanununun 17 nci maddesine göre ödenmesi gereken ihbar tazminatında faize hak kazanabilmek için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. Bununla birlikte bireysel ya da toplu iş sözleşmesiyle, iş sözleşmesinin feshi halinde ihbar tazminatının ödeme zamanıyla ilgili olarak açık bir hükme yer verilmişse, belirlenen ödeme tarihi faiz başlangıcı olarak esas alınır.
İhbar tazminatı bakımından uygulanması gereken faiz oranı değişen oranlara göre yasal faiz olmalıdır. Bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde faklı bir faiz türü öngörülmüşse, yasal faizin altında olmamak kaydıyla kararlaştırılan faiz uygulanır.
Somut olayda davacı tarafından dava ve ıslah dilekçesinde ihbar tazminatının en yüksek banka mevduat faiziyle tahsili talep edildiğinden talep dikkate alınarak ihbar tazminatının yasal faiz oranını geçmemek üzere en yüksek banka mevduat faiziyle tahsiline karar verilmesi gerekirken doğrudan yasal faize hükmedilmesi hatalı olup bozma nedenidir…” gerekçeleriyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı :
9. İzmir 5. İş Mahkemesinin 26.09.2016 tarihli ve 2016/434 E., 2016/373 K. sayılı kararı ile; bozma kararının üç numaralı bendinde belirtilen bozma nedenine uyulmasına karar verildikten sonra iki numaralı bozma nedenine ilişkin olarak ihbar tazminatına yasal faiz oranını geçmemek üzere en yüksek banka mevduat faizinin uygulanması yönündeki üç numaralı bozma kararına uyulmasına karar verildiği belirtildikten sonra önceki gerekçeye ilaveten dosyadaki mevcut delil durumuna göre fazla çalışmanın belirlendiği, tarafların talebi olmaksızın aynı işyerinde çalışan işçilerin açtığı davalardaki delillerin eldeki davada değerlendirilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; mahkeme tarafından davacının haftanın altı günü 08:00-23:00 saatleri arasında bir buçuk saat ara dinlenmesi ile haftalık 36 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplanan miktarlara ½ oranında karineye dayalı indirim yapılarak belirlenen fazla çalışma ücreti alacağının hüküm altına alındığı eldeki davada, aynı işyerinde aynı işte çalışan işçilerin farklı saatlerde çalışma yapamayacağı ve uygulamada birliğin sağlanması gerektiğinden bahisle davacının haftanın altı günü 07:00-19:00 saatleri arasında bir buçuk saat ara dinlenmesi ile haftalık on sekiz saat fazla çalışma yaptığının kabulünün dosya kapsamına uygun olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
A. Fazla Çalışma Alacağı Ve İspatı
12. 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun/İş Kanunu/Kanun) 63. maddesine göre;
"Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır (Ek cümle: 10/9/2014-6552/7 md.; Değişik cümle: 4/4/2015-6645/36 md.). Yer altı maden işlerinde çalışan işçilerin çalışma süresi; günde en çok yedi buçuk, haftada en çok otuz yedi buçuk saattir.
Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, iş yerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu hâlde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir (Ek cümle: 6/5/2016-6715/3 md.). Turizm sektöründe dört aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz; denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile altı aya kadar artırılabilir.
Çalışma sürelerinin yukarıdaki esaslar çerçevesinde uygulama şekilleri, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir".
13. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 63 ve devamı maddelerinde çalışma süresi düzenlenmiş olmakla birlikte "çalışma süresi"nin tanımı yapılmamıştır. Ancak 63. maddenin son fıkrası uyarınca 06.04.2004 tarihli ve 25425 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 3. maddesinde yer alan, "Çalışma süresi, işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği süredir. İş Kanununun 66 ncı maddesinin birinci fıkrasında yazılı süreler de çalışma süresinden sayılır. Aynı Kanunun 68 inci maddesi uyarınca verilen ara dinlenmeleri ise, çalışma süresinden sayılmaz." şeklindeki düzenleme ile çalışma süresinden ne anlaşılması gerektiği hüküm altına alınmıştır.
14. O hâlde işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği "fiili çalışma süresi" ile Kanunun 66. maddesi uyarınca çalıştırıldığı işte fiilen geçmemiş olsa bile çalışılmış gibi sayılan hâller de "farazi çalışma süresi" olarak çalışma süresine dâhil edilmelidir.
15. Yine Kanunun 63. maddesi haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğunu hükme bağlamıştır.
16. Fazla çalışma ise, 4857 sayılı Kanun’un 41 ilâ 43. maddelerinde düzenlenmiştir. Kanun’un 41. maddesinin birinci fıkrasına göre, "Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hâllerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz".
17. Bu durumda denkleştirmenin uygulandığı hâller hariç, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılarak, normal saat ücretinin %50 yükseltilmesi sureti ile belirlenecek saat ücreti esas alınıp hesaplanarak işçiye ödenmesi gerekir.
18. Diğer taraftan gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu, gerekse hâlen yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu’nda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle fazla çalışmanın ispatı genel hükümlere tabidir.
19. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesi uyarınca, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür”.
20. Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi kural olarak, bu iddiasını ispat etmek zorundadır.
21. Fiili bir olgu söz konusu olduğundan kural olarak işçi, fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.
22. İşçinin imzasını taşıyan bordro, sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
23. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
B. Taraflarca Getirilme İlkesi
24. Taraflarca getirilme (hazırlama) ilkesinin uygulandığı davalarda deliller kural olarak taraflarca gösterilir; hâkim delillere kendiliğinden başvuramaz. Buna karşılık kendiliğinden (resen) araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda, hâkim davanın ispatı için gereken bütün delillere kendiliğinden başvurur; taraflar da duruşma bitinceye kadar delil gösterebilirler. Dava ile ilgili olguların hazırlanmasında, tarafların yanında, hâkimin de görevli olmasına, kendiliğinden araştırma ilkesi denir. Bu ilke kamu düzenini ilgilendiren çekişmeli davalarda ve çekişmesiz yargı işlerinde önem gösterir.
25. Dava malzemesinin taraflarca getirilme ilkesi, dava malzemelerinin mahkemeye kimin tarafından getirileceğiyle ilgili bir ilkedir. Buna göre, hâkim kendiliğinden, taraflarca ileri sürülmemiş vakıaları araştıramaz, hükmüne esas alamaz. Mahkeme sadece tarafların getirdiği vakıalara göre talep sonucunu inceleyip karar verir.
26. Yargılamaya hâkim olan ilkelerden “Taraflarca getirilme ilkesi” 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 25. maddesinde şu şekilde ifade edilmiştir:
“(1) Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz.
(2) Kanunda belirtilen durumlar dışında, hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz.”.
27. Bu ilkenin bir sonucu olarak mahkeme, sadece taraflarca ileri sürülen vakıaları inceleyebilir. Buna kural olarak deliller de dâhildir (m. 25/2). Hâkim, olayın aydınlatılması için tarafların delil ikamesini isteyebilir ancak tarafa belli bir delili hatırlatamaz.
28. Mahkemenin hüküm vermesi için kendisine yöneltilen talebin formüle edilmesi ve ileri sürülmesi tarafların görevi ise de, bunları anlamlandırmak veya gerektiğinde açıklattırmak hâkimin görevidir. Ancak bu durum, hâkimin tarafların ileri sürmediği vakıaları ileri sürmelerine imkân vermesi veya hatırlatması anlamını taşımaz. Burada mevcut olmayanın talep edilmeyenin ortaya çıkartılması değil, talep edilenin netleştirilmesi, aydınlatılması, belirlenmesi söz konusudur.
29. Taraflarca getirilme ilkesi, hâkimin soru sorma ve davayı aydınlatma ödevi (HMK m. 31) çerçevesinde yumuşatılmıştır (Pekcanıtez, H./Atalay, O. /Özekes, M.: Medeni Usul Hukuku, 2011, 11.Bası, s. 248 vd).
30. HMK’nın “Somutlaştırma yükü ve delillerin gösterilmesi” başlıklı 194. maddesi uyarınca;
“(1) Taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırmalıdırlar.
(2) Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur”.
31. Diğer taraftan HMK’nın “Hâkimin davayı aydınlatma görevi” başlıklı 31. maddesine göre;
“Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu olduğu durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir”.
32. Hâkimin davayı aydınlatma ödevi olarak ifade edilen bu düzenleme ile doğru hüküm verebilmesi ve maddi gerçeğin bulunabilmesi amaçlanmıştır. Düzenlemede her ne kadar “açıklama yaptırabilir” denilmişse de, bunun, hâkimin davayı aydınlatması için bir “ödev” olduğunu kabul etmek gerekir. Çünkü davayı aydınlatma ödevi sayesinde hâkim, iddia ve savunmanın doğru ve tam olarak anlaşılmasını sağlayacak ve bu şekilde doğru olmayan bir kararın verilmesini önleyecektir (Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 248 vd).
33. Görüldüğü üzere, hâkimin davayı aydınlatma ödevine ilişkin HMK’nın 31. maddesinde, hâkimin, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz ya da çelişkili gördüğü konular hakkında taraflara açıklama yaptırabileceği, soru sorabileceği, kanıt gösterilmesini isteyebileceği belirtilmiştir.
C. Taleple Bağlılık
34. Bilindiği üzere, Medeni usul hukuku alanında yıllar boyunca süren uygulamalar neticesinde doğru ve adil bir yargılama için bazı temel ilkeler kabul edilmiştir. Bir davanın gerek tarafları gerekse mahkeme için bağlayıcı olan ve yargılamaya yön veren bu ilkeler, mahkemelerde sağlıklı bir sonuca ulaşılabilmesini sağlayan en temel unsurlardır. Bu kuralların yargılamanın her aşamasında gözetilmesi, hatta usul hükümleri yorumlanırken bu ilkelere aykırı ve onlarla çelişkili olacak şekilde yorum yapılmaması gerekir.
35. Medeni yargılama hukukuna hakim olan bu ilkelerin bir bölümü 6100 sayılı HMK’nın 24 ilâ 33. maddeleri arasında düzenlenmiştir.
36. Bu ilkelerden tasarruf ilkesinin özel bir görünümü olan taleple bağlılık ilkesi; hâkimin, tarafların talep sonuçlarıyla bağlı olduğu, ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremeyeceği anlamına gelmektedir.
37 . Bu ilke HMK'nın 26. maddesinde;
"(1) Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir.
(2) Hâkimin, tarafların talebiyle bağlı olmadığına ilişkin kanun hükümleri saklıdır." şeklinde düzenlenmiştir.
38. Taleple bağlılık ilkesi uyarınca, dava konusunu (müddeabihi) davacı belirler. Mahkeme ancak davacı tarafından belirlenen konuda karar verebilir. Davacının talep etmediği bir şey hakkında karar verilemez. Mahkemece talepten daha azına karar verilebilir ise de dava sonucunda kurulacak hükmün sınırını, tarafların karara bağlanmasını istediği talep sonucu belirler. Bu nedenle talep sonucu yeterince açık değilse hâkimin davayı aydınlatma ödevi (HMK m. 31) kapsamında açık olmayan talep sonucunu açıklatması gerekir.
D. Somut Olayın Değerlendirilmesi
39. Somut olayda davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait Aydın’daki şantiyelerde 20.03.2011-20.01.2012 tarihleri arasında finişer operatörü olarak haftanın yedi günü 07:00-21:00 saatleri arasında çalıştığını iddia etmiştir.
40. Mahkemece tanık anlatımları esas alınarak davacının haftanın altı günü 08:00-23:00 saatleri arasında bir buçuk saat ara dinlenmesi ile haftalık 36 saat fazla çalışma yaptığı kabul edildikten sonra bilirkişi tarafından hesaplanan miktarlara ½ oranında karineye dayalı indim yapılarak belirlenen fazla çalışma ücreti alacağı hüküm altına alınmıştır.
41. Davacı tanıklarından ..., davacının saat 08:00’de işe başladığını, en az olan saat 23:00’e kadar çalıştığını, ... ise; saat 07:00’dan 23:00 veya 01:00’a kadar çalıştıklarını beyan etmiştir.
42. Davalı tanıklarından ..., hâlen davalı işyerinde çalıştığını, davacının işe giriş-çıkış saatlerini bilmediğini, mesainin 07:00 veya 08:00’de başlayıp 18:00 veya 19:00’a kadar sürdüğünü, ... da işyerinde haftanın altı günü 07:00-18:00 saatleri arasında olmak üzere ve ayrıca ayda beş veya altı gün 19:30’a kadar çalışıldığını belirtmiştir.
43. Öte yandan, yargılama sırasında davalı vekili tarafından eldeki davaya emsal gösterilen İzmir 5. İş Mahkemesinin 27.01.2014 tarihli ve 2013/10 E., 2014/14 K. sayılı kararı ile; 11.05.2012-11.10.2012 tarihleri arasında davalı şirkete ait Aydın’daki şantiyelerde tırmıkçı olarak çalışan işçinin haftanın altı günü 07:00-19:00 saatleri arasında bir buçuk saat ara dinlenmesinin mahsubu ile haftalık on sekiz saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplanan miktardan 1/3 oranında karineye dayalı indirim yapılarak belirlenen fazla çalışma ücreti alacağının hüküm altına alındığı, bu kararın Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 27.04.2015 tarihli ve 2015/4591 E., 2015/7320 K. sayılı kararı ile onandığı anlaşılmıştır.
44. Bununla birlikte, Özel Daire bozma kararında uygulama birliğine işaret ederek emsal gösterilen İzmir 6. İş Mahkemesinin 22.01.2014 tarihli ve 2013/15 E., 2014/26 K. sayılı kararı ile; 25.04.2012-11.10.2012 tarihleri arasında davalı şirkete ait Aydın’daki şantiyelerde finişer operatörü olarak çalışan işçinin, puantaj kayıtları da dikkate alınarak ayın üç haftasında haftanın yedi günü 07:00-19:00 saatleri arasında bir buçuk saat ara dinlenmesi ile yedi buçuk saatlik hafta tatili süresi de dikkate alınmak suretiyle haftalık yirmi bir saat fazla çalışma yaptığı, ayın bir haftasında ise; haftanın altı günü 07:00-19:00 saatleri arasında bir buçuk saat ara dinlenmesi ile haftalık on sekiz saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplanan miktardan 1/4 oranında karineye dayalı indirim yapılarak belirlenen fazla çalışma ücreti alacağının hüküm altına alındığı, bu kararın Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 24.05.2016 tarihli ve 2015/4791 E., 2016/11203 K. sayılı kararı ile onandığı görülmüştür.
45. Davalı vekilinin yargılamanın başından itibaren yukarıda (43. paragraf) aktarılan tek bir emsal dosyaya göre itirazda bulunduğu, emsal dosyadaki hesaplamalara davalı tarafın açıkça dayanması nedeniyle bahsi geçen dosyadaki veri ve hesaplamaların eldeki davada dikkate alınmasının taraflarca getirilme ilkesine aykırılık teşkil etmediği, ancak emsal dosyanın davacısının davalıya ait şantiyede 11.05.2012-11.10.2012 tarihleri arasında tırmıkçı olarak çalışmasına rağmen eldeki davada davacı işçinin 20.03.2011-20.01.2012 tarihleri arasında finişer sürücüsü olarak çalıştığının anlaşılması karşısında, davacının çalışmasının bittiği tarihten sonra üstelik farklı görevde çalışan işçinin çalışma şartlarının ve mesai saatlerinin davacı için de geçerli olduğunun kabul edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.
46. Diğer taraftan Özel Dairece emsal gösterilen dosyanın davacısı ile davacı işçinin görevinin aynı olduğu ancak bu işçinin, davacıdan sonra davalı işyerinde çalışmaya başladığı ve emsal gösterilen dosyada puantaj kayıtları dikkate alınarak davacının ayın üç haftası haftanın yedi günü, bir haftası haftanın altı günü 07:00-19:00 saatleri arasında çalıştığı kabul edildiği hususları dikkate alındığında eldeki davada, emsal gösterilen dosyadaki delillerle aynı nitelikte deliller bulunmadığı gibi davacı ile aynı dönemde çalışmamış başka bir işçi ile aynı çalışma koşullarına ve mesai saatlerine tabi olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Kaldı ki, bozma kararında sözü edilen davadaki delil ve hesaplamalara taraflar bu dava yönünden açıkça dayanmamıştır.
47. Hâl böyle olunca dosyada çalışma sistemini ortaya koyan ve işyerine giriş çıkış saatlerini gösteren puantaj kayıtları ile davacının imzasını içeren bordrolar mevcut olmadığından somut uyuşmazlıkta tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerektiği açıktır.
48. Bu anlamda olmak üzere, mahkemenin tanık beyanları doğrultusunda davacının saat 08:00’de çalışmaya başladığına dair kabulü isabetlidir. Dava dilekçesinde 07:00’de çalışmaya başladığını iddia eden davacının da bu hususta temyiz itirazı bulunmamaktadır.
49. Ancak davacı vekili, dava dilekçesinde müvekkilinin davalıya ait şantiyede saat 21:00’a kadar çalıştığını açıkça ifade etmişken, taleple bağlılık ilkesine aykırılık teşkil edecek şekilde mahkemece davacının 23:00’e kadar çalıştığı kabul edilerek yapılan hesaplamaya itibar edilmesi doğru olmamıştır.
50. O hâlde davacının haftanın altı günü 08:00-21:00 saatleri arasında bir buçuk saat ara dinlenmesi ile haftalık yirmi dört saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmelidir.
51. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; davalı işverenin üstlendiği yol yapımı işinin niteliği itibariyle farklı görevdeki işçilerin aynı anda bir arada çalışmasını gerektirdiği, asfaltın yayılıp sıkıştırılması görevi olan finişher operatörü davacının, diğer işçiler olmaksızın tek başına çalışmasının mümkün olmadığı, birlikte çalışma zorunluluğu olan bu çalışma sisteminde davacı işçinin, diğer işçilerden iki katı kadar fazla çalışma yaptığının kabul edilemeyeceği, hukuki güvenlik, uygulamada birliğin sağlanması, çelişkili kararlar verilmemesi, adalete olan güven duygusunun zedelenmemesi için emsal kararların dikkate alınması gerektiği, Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin temyiz incelemesinden geçen ve davacıyla aynı tarihte aynı iddia ve vakıalara dayanarak dava açan işçilerin dosyalarında haftada on sekiz saat fazla çalışma yaptığı kabul edilirken, bu işçilerle birlikte çalışan davacının haftada otuz altı saat fazla çalışma yaptığına dair kabulün doğru olmayacağı, Özel Daire bozma kararı doğrultusunda direnme kararının bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
52. Hâl böyle olunca direnme kararının yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulması gerekmiştir.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle,
Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 16.03.2021 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.
KARŞI OY
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, aynı işyerinde aynı işte çalışan işçilerin farklı saatlerde çalışma yapamayacağı ve uygulamada birliğin sağlanmasından bahisle, davacının haftanın 6 günü 07:00-19:00 saatleri arasında bir buçuk saat ara dinlenmesi ile haftalık 18 saat fazla çalışma yaptığının kabulünün dosya kapsamına uygun olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Mahkemece dosya kapsamı ve tanık beyanlarına göre davacının haftalık 45 saatin haricinde ayrıca 36 saat fazla çalışmasının bulunduğu ve hesaplanan bu miktardan 1/2 oranda karineye dayalı indirim yapılarak davacının fazla mesai alacağı hüküm altına alınmıştır. Yargıtay 7. Hukuk Dairesi ise " ... Dairemizce temyiz incelemesi yapılan ve aynı işyerinde çalışan işçilerin açtığı davalarda davacı tanıklarının genellikle 07:00-19:00 saatleri arasında çalışma olduğunu beyan ettiklerinden haftada 18 saat fazla çalışma yapıldığının kabulü ile hesaplama yapılarak alacaklar hüküm altına alınmıştır. Aynı işyerinde çalışıp aynı işi yapan işçilerin farklı mesai saatlerinde çalıştığının kabulü mümkün değildir. Uygulamada birliğinin sağlanması amacıyla davacının da haftada 18 saat fazla mesai yaptığı gerekçesiyle mahkeme kararı bozulmuştur.
Gerek davacının, gerekse Yargıtay 7. Hukuk Dairesi bozma ilamında belirtilen işçilerin açtıkları davalar, aynı vekil tarafından aynı tarihte sadece kişisel bilgiler farklı yazılmak suretiyle aynı iddialarla ve aynı taleplerle açılmıştır. Seri şekilde açılan bu davalarda işçilerin vekili dahi her bir işçinin aynı saatler arasında aynı şekilde birlikte çalışıldığını iddia ederek, dava dilekçesinde bu saatlerin haricinde ayrıca fazla mesai yaptığına ilişkin bir iddiası da olmadan dava açmıştır. Davacılar vekilinin, davacının 07:00-19:00 saatleri arasında çalıştığına yönelik iddiasına rağmen Mahkeme, davacının 08:00-23:00 saatleri arasında çalıştığını kabul ederek fazla çalışma alacağını hüküm altına almıştır.
Seri halde açılan bu davalar farklı mahkemelere tevzi edilmiş bu mahkemelerce farklı bilirkişilerden raporlar alınarak kararlar verilmiş ve bu kararların temyizi üzerine temyiz incelemesi Yargıtay 7. Hukuk Dairesince yapılmıştır. Somut dosya öncesinde temyiz incelemesi yapılan dosyalarda genel olarak davacıların haftada 18 saat fazla çalışma yaptığı kabulü yönünde kararlar verildiği, somut dosyada ise davacının haftada 36 saat fazla mesai yaptığının kabulüne ilişkin verilen kararın diğer dosyalarla birlikte değerlendiğinde işyerinin çalışma sistemine uygun olmadığı kanaatine varılarak bozma yapıldığı anlaşılmıştır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 5.12.2019 gün ve 2016/1167 Esas, 2019/129 Karar sayılı ilamında, Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin "hükme esas alınan bilirkişi raporunda; tanık beyanlarına itibar edilerek asansör bakım montaj elemanı olarak çalışan davacının haftada ondokuz saat fazla çalışma yaptığı hesaplanmış ve mahkemece bu alacağa ilişkin talepleri hüküm altına alınmıştır. Ancak Dairemizce incelenen 2015/15868 esas ve 2015/30227 karar sayılı dosyada davacı ile birlikte iş sözleşmesini fesheden ve aynı işi yapan işçinin haftalık onbuçuk saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiştir. Dairemiz emsal kararı, yapılan işin niteliği ve tüm dosya kapsamı birlikte dikkate alındığında, davacının haftalık onbuçuk saat fazla çalışma yaptığının kabulü dosya içeriğine daha uygun düşecektir. Mahkemece bu kabul doğrultusunda fazla çalışma alacağı hesaplanmalı ve hesaplanan miktardan uygun bir indirim yapıldıktan sonra alacak hüküm altına alınmalıdır..." şeklindeki bozma gerekçesi Hukuk Genel Kurulunca da benimsenerek mahkemenin direnme kararı bozulmuştur. Hukuk Genel Kurulunun 2016/2246 Esas, 2021/166 Karar sayılı ve 25/02/2021 tarihli ilamında da Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin emsal Yargıtay ilamlarından bahsederek davanın reddine karar verilmesi gerektiğine ilişkin gerekçesi Hukuk Genel Kurulunca benimsenerek, mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 20.06.2017 gün ve 2016/26283 Esas, 2017/11013 Karar sayılı ilamında da, mahkeme somut uyuşmazlıktaki haftalık 18 saat fazla mesai kabulünü yine emsal dosyalardaki kabullere göre haftalık 7,5 saat fazla mesai yaptığının kabulü gerekir diye bozmuştur. Yukarıda belirtilen emsal kararlar, hukuki niteleme anlamında değil tamamen maddi vakıa yönünden emsal alınmışlardır.
Aynı çalışma sisteminde, yapılan işin niteliği itibariyle, biri olmadan diğerinin çalışamayacağı, beraber aynı anda çalışmak zorunda oldukları, diğer işçiler olmadan davacının tek başına asfalt finişer operatörü olarak çalışmasının mümkün olmadığı, beraber başlanıp beraber bırakılan bir çalışma da davacının, diğer işçilerin iki katı fazla mesai yaptığının kabulü de mümkün değildir.
Hukuki güvenirlik, uygulamada birliğin sağlanması, çelişkili karar verilmemesi, adalete olan güven duygusunun zedelenmemesi için emsal kararlar, yerleşik uygulamada her zaman dikkate alınmış olup bu ilkelerin korunması amacıyla emsallere göre kabul edilmiş olan işyeri çalışma sisteminin dikkate alınması gerekir.
Somut olayda da Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin temyiz incelemesinden geçmiş olan ve davacıyla aynı tarihte aynı iddia ve vakılarla dava açan diğer işçilerin dosyalarıyla işyerindeki çalışma sistemine göre, çalışanların haftada 18 saat fazla mesai yaptığının anlaşılması karşısında diğer emsal işçilerle beraber çalışan davacının, beraber çalıştğı diğer işçilerden farklı olarak onların 2 katı yani haftada 36 saat fazla mesai yaptığının kabulü söz konusu olamayacağından Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin bozma nedenleri doğrultusunda mahkeme kararının bozulması gerekirken değişik gerekçeyle bozulması gerektiğine ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne katılamamaktayız. (¤¤)