(4857 S. K. m. 5)
Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Sakarya 2. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 11.04.2016 tarihli ve 2015/1626 E.- 2016/377 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 09.05.2016 tarihli ve 2016/14359 E.- 2016/11404 K. sayılı kararı ile;
"...A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının, davalı şirkette çalıştığını, davalı şirketin bir kısım işçilere servis hizmeti verdiğini, farklı güzergahta ikamet eden davacıya servis imkanı sağlamadığını, herhangi bir ücret de ödemediğini, T.C Çalışma Bakanlığı'na yapılan şikayet sonucunda, servis ücretlerinin ödenmesi yönünde rapor düzenlenmesine rağmen, davalı şirketin servis ücretini ödememekte direndiğini iddia ederek servis ücretinin davalıdan tahsilini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili cevap dilekçesinde; 4857 Sayılı İş Kanunu'nda işverenin, işçiye yol veya servis ücreti ödeyeceğine dair herhangi bir düzenlemenin olmadığını, daha önce trenin güzergahında servis hizmeti sağlanırken daha sonra karayolu ile servis imkanı sağlandığını, davalı şirketin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinde belirlenen güzergahlara servis hizmeti sağladığını, güzergah üzerinde olmayan işçilerin servis hizmetlerinden faydalanamamasının eşitlik ilkesine aykırı olamayacağını, davacının delil olarak dayandığı rapor ile ilgili olarak davalı şirkete ulaşmış herhangi bir müfettiş raporunun olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının TİS'e tabi olduğu, servis hizmetinden yararlanamadığı, bu durumun İş Kanunu'nun 5. maddesindeki eşit davranma ilkesine aykırı olduğu, dolayısıyla davacının servis ücreti alacağına hak kazandığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı yasal süresi içerisinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Dosyada mevcut toplu iş sözleşmeleri hükümlerine göre davalı işverenlik tren ve banliyö istikametinde bulunan yerlere göre ücretsiz olarak trenden faydalandırma ve daha sonra da servisten yararlanma hakkı tanıdığı, söz konusu haklar dışında davacı işçilerin ikamet ettikleri yere ilişkin herhangi bir servis uygulamasının söz konusu olmadığı gibi TİS'de de bu konuda bir düzenleme olmadığı anlaşıldığından Mahkemece davacıların servis hizmetinden yararlandırılmadıklarından bahisle servis ücretine hükmedilmesi hatalıdır...."
gerekçesiyle oy çokluğu ile bozularak dosya geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava servis ücreti alacağının tahsili istemine ilişkindir.
Davacı vekili, davalı işverenin iş yerinde çalışan bir kısım işçilere servis hizmeti vermekte iken, davacı ve arkadaşlarına servis hizmeti vermediği gibi, ücretini de ödemediğini, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına yaptıkları şikayet üzerine hazırlanan raporda servis ücreti ödenmesi gerektiğinin belirtilmesine rağmen, ödeme yapılmadığını ileri sürerek servis ücretinin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı Türk Vagon Sanayi A.Ş (TÜVASAŞ) vekili, TÜHİS ile davacının üyesi olduğu Demiryol-İş Sendikası (Sendika) arasında imzalanan 26. Dönem Toplu İş Sözleşmesi'nin (TİS) 72'nci maddesinde "Sosyal yardım gayesiyle işçilerin iş yerlerine getirilip götürülmeleri için kamu araçları ile taşınmaları konusunda mevcut uygulamaya devam olunur" hükmü gereği servis hizmeti verildiğini, maddedeki "mevcut uygulamalar" ile daha önceki sözleşmelerde yazılı uygulamaların kastedildiğini, atıf yapılan uygulamanın dayanağı olan 10. Dönem TİS'in 89'uncu maddesinde " Adapazarı Vagon Sanayi Müessesesinde çalışan ve müessese lojmanlarında veya işyeri civarında ikamet eden işçilere (Mithatpaşa-Adapazarı) arasında muteber banliyö kartı verilir" hükmünün bulunduğunu, ancak 11. Dönem TİS süresince demiryolu güzergahında çalışan işçilerin getirilip götürülmelerinin önce TCDD trenleri ve kamu araçları ile sağlandığını, TCDD'nin tüm tren hizmetlerini kaldırması ve şirketin elinde yeterli sayıda kamu aracı bulunmaması nedeni ile bu hizmetin yine demiryolu güzergahında olmak üzere hizmet satın alma yolu ile sağlandığını, davalı müvekkilinin TİS hükümlerini uyguladığını, davacının güzergah üzerinde oturmadığı için servis hizmetinden yararlanamamasının 4857 sayılı İş Kanunu'nun 5'inci maddesi anlamında eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmeyeceğini belirterek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davacı işçinin TİS'e tabi olduğu, servis hizmetinden yararlanamadığı, bu durumun İş Kanunu'nun 5'inci maddesindeki eşit davranma ilkesine aykırılık oluşturduğu, bu nedenle davacının servis ücretine hak kazandığı gerekçesi ile bilirkişi raporunun servis imkanının işverene maliyeti esas alınarak hesap edilen seçeneğine itibar edilmek sureti ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Taraf vekillerince temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan nedenle oy çokluğu ile bozulmuştur.
Mahkemece, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 5'inci maddesi ile 100 sayılı Uluslararası Çalışma Örgütü (İLO) Sözleşmesinin (Sözleşme) 1, 2 ve 3'üncü maddelerindeki hükümlere yer verildikten ve Sözleşmenin 1'inci maddesi hükmü karşısında servis imkanı sağlanmasının do1aylı olarak ücret kapsamı içerisinde değerlendirilmesi gerektiğine vurgu yapıldıktan sonra, ilaveten 10. Dönem TİS ile başlangıçta kamuya ait banliyö trenleri ile sağlanan servis hizmetinin güzergahlardaki banliyö tren seferlerinin kaldırılması nedeni ile güzergaha giden işçilerin taşınmasına kamu araçlarıyla değil özel otobüs ve midibüslerle devam edildiği, bunun iş yeri uygulaması haline geldiği, banliyö seferlerinin iptali nedeni ile banliyö kartı uygulamasına son verilmediği, sabah 230 (ikiyüzotuz), akşam 320 (üçyüzyirmi) işçinin servis hizmetinden faydalandığı, bir kısım işçilere sağlanan servis hizmetinden 4857 sayılı Kanun'un 5 ve 100 sayılı İLO Sözleşmesinin 1,2 ve 3'üncü maddeleri hükmüne göre tüm işçilerin yararlanması gerektiği, servis hizmetinden yararlanamayan davacıya da eşit işlem borcuna binaen servis ücreti ödenmesi gerektiği, 9. Hukuk Dairesinin 2010/25797 E.-2011/43670 K. sayılı kararının da aynı yönde olduğu gerekçesi ile önceki gerekçe de tekrar edilmek sureti ile direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olay bakımından davalı iş yerinde uygulanmakta olan toplu iş sözleşmeleri hükümleri dikkate alındığında davacının servis hizmetinden yararlanamamasının 4857 sayılı İş Kanunu'nun 5'inci maddesine aykırılık oluşturup oluşturmadığı, burada varılacak sonuca göre davacı işçinin servis ücretine hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle, toplu iş sözleşmesi ve "eşit davranma" konuları üzerinde kısaca durmak gerekir.
Toplu iş sözleşmesi işçi kuruluşları ile işveren kuruluşları veya işveren arasında iş (hizmet) sözleşmesine uygulanabilecek çalışma şartlarını belirleyen ya da düzenleyen sözleşmedir. Toplu iş sözleşmesi işçilerle işverenler arasındaki iş ilişkisini değil, sadece bir veya birçok işyerinde, bir işletmede ya da işkolunda uygulanabilecek çalışma/çalıştırma şartlarını düzenlemektedir. Öte yandan toplu iş sözleşmesi onu bağıtlayanlar arasında hukuki ilişkiler doğurmaktadır (Narmanlıoğlu, Ü.: İş Hukuku II Toplu İş İlişkileri, 3. Baskı, İstanbul 2016, s:310).
Nitekim 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun (6356 sayılı Kanun/Kanun) 2'nci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendindeki tanıma göre, toplu iş sözleşmesi, iş sözleşmesinin yapılması, içeriği ve sona ermesine ilişkin hususları düzenlemek üzere işçi sendikası ile işveren sendikası veya sendika üyesi olmayan işveren arasında yapılan sözleşmeyi ifade etmektedir.
Kanunun 33'üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında da 2'inci maddedeki tanıma uygun hükümlere yer verilmiş ve toplu iş sözleşmesinin, iş sözleşmesinin yapılması, içeriği ve sona ermesine ilişkin hükümleri içereceği ayrıca tarafların karşılıklı hak ve borçları ile sözleşmenin uygulanması, denetimi ve uyuşmazlıkların çözümü için başvurulacak yolları düzenleyen hükümlere de yer verilebileceği belirtilmiştir.
Görüldüğü üzere toplu iş sözleşmelerinde genel olarak iki tür hüküm bulunduğu söylenebilir. Bunlardan ilki toplu iş sözleşmesini akdeden tarafların karşılıklı olarak hak ve borçlarının neler olduğunu düzenleyen "borçlandırıcı" hükümler olup, bu hükümler sadece sözleşmenin tarafları arasındaki ilişkiyi düzenler.
Toplu iş sözleşmesinin uygulanması ve denetlenmesine dair kayıtlar borç doğurucu hükümler kategorisinde yer alır. Örneğin sendikanın hukuki sorumluluğu, toplu iş sözleşmesinin yorumu, tahkim şartı, (özel hakeme gidilmesinin öngörülmesi), tipik vecibevî hükümlerdir (Sur, M.: İş Hukuku Toplu İlişkiler, Güncelleştirilmiş 7. Bası, Ankara 2017, s. 249.
Hemen belirtelim ki, toplu iş sözleşmeleri, tarafların hakları ve borçları yanında asıl ve ağırlıklı olarak iş sözleşmelerine uygulanacak (normatif) hükümleri içermektedir. Normatif hükümler emredici kanun hükmü gibi kapsamına aldığı iş sözleşmelerine uygulanırlar. Buradan çıkan sonuç ise, iş sözleşmelerinin toplu iş sözleşmesine aykırı olamayacağıdır. İş sözleşmesindeki toplu iş sözleşmesine aykırı hükümlerin yerini toplu iş sözleşmesi hükümleri alacaktır. Toplu iş sözleşmelerine kanunen belirlenen amacı içinde kalmak ve kesin emredici nitelikteki kanun hükümlerine aykırı bulunmamak şartı ile iş sözleşmelerinin yapılmasına, türlerine, şekillerine, çalışma şartlarına ve iş sözleşmelerinin sona ermesine ilişkin hükümler konulması mümkündür.
Taraflar, toplu iş sözleşmesine hizmet (iş) sözleşmeleri için belli bir şekil şartı koyabilecekleri gibi, bazı kimselerle sözleşme yapılmamasını ya da yapılmasını, bazı kimselerin öncelikle işe alınmasını kararlaştırabilirler. Yine toplu iş sözleşmesi akdeden taraflar iş sözleşmesinin muhtevasına ilişkin olarak ücret, ücretin ekleri, fazla çalışma, dinlenme hakları özellikle tatil ve izinler ve diğer işçilik hakları konularında düzenlemeler yapabilecekleri gibi iş sözleşmesinin sona ermesi nedenleri, özellikle fesih yetkisinin sınırlanması ve feshe bağlanan kanuni sonuçlar hakkında da toplu iş sözleşmesine hüküm koyabilirler (Narmanlıoğlu, s:376).
Toplu iş sözleşmelerine iş sözleşmelerine ilişkin olmak üzere hükümler konulması mümkün ise de, konulacak hükümlerin kanunların emredici hükümlerine aykırı olamayacağı açıktır. Ancak burada sözü edilen kanunun emredici hükümlerini mutlak emredici hükümler olarak anlamak gerekir. Örneğin toplu iş sözleşmesi ile kıdem tazminatı tavanının değiştirilmesi mümkün olmayacaktır. Ancak nispi emredici hükümlerin yani işçi lehine konulan hükümlerin aksinin toplu iş sözleşmesi ile işçi lehine değiştirilmesi mümkündür. Örneğin mevsimlik işçilerin yıllık izin hakkı olmadığına dair 4857 sayılı İş Kanunu'nun 53/3'üncü maddesinin aksine bir düzenleme yapılarak mevsimlik işçilere yıllık izin hakkı tanınması toplu iş sözleşmesi ile kararlaştırılabileceği gibi, yine 4857 sayılı İş Kanunu'nun 17'nci maddesindeki ihbar sürelerinin işçi lehine arttırılması mümkün olabilecektir.
Şu halde normatif hükümlerin iş sözleşmelerine, iş yeri düzeni ve çalışma koşullarına ilişkin hükümlerden oluştuğunu söyleyebiliriz.
Toplu iş sözleşmesinin normatif hükümleri içerisinde yer alan "ücret, prim, ikramiye ve paraya ilişkin sosyal yardım konuları"nı düzenleyen hükümlerden sadece toplu iş sözleşmesi akdeden sendikaya üye olan ve sendikaya üye olmamakla beraber dayanışma aidatı ödeyen işçiler yararlanacaktır. Başka bir sendikaya üye olan ya da sendika üyesi olmayan işçilerin dayanışma aidatı ödemeden paraya ilişkin avantajlı hükümlerden yararlanması mümkün değildir.
Buna karşılık normatif hükümler içerisinde yer almakla birlikte iş yerindeki çalışma düzenine ve tüm işçilerin ortak yararına ilişkin düzenlemelerin sendikalı/sendikasız tüm işçilere uygulanması gerekir.
Örneğin işyerinde ek işçi sağlığı ve iş güvenliği önlemleri getiren, çalışma ortamını (havalandırma, gürültü) iyileştirmeye yönelik, sosyal amaçlı (spor tesisleri, kreş, servis araçları, yemekhane), işyeri organizasyonuna ilişkin (iş süreleri, vardiyalar, yıllık izin kullanma zamanı...) hükümler esas itibariyle işyeri düzeni ve iş koşullarına dair hükümlerdir ve sendikalı sendikasız tüm işçiler bu düzenlemelerden yararlanır. Böyle bir genel etki eskiden beri iş hayatımızda benimsenmektedir. Toplu iş sözleşmesinin bir kısım hükümlerinin tüm işçilere etki etmesi çeşitli açılardan gereklidir. Her şeyden önce tarafların bu yönde genel bir etki yaratma iradeleri bulunduğu söylenebilir. Diğer yandan, işin yürütümü ve iş düzeninin sağlanması, işyerinde birlik ve beraberlik, genel eşitlik ilkesi ve sosyal amaçlar da belli bir yeknesaklığı gerekli kılmaktadır. Bütün bu nedenlerle, işyerinde işverene bağlı çalışan tüm işçilere benzer hükümlerin uygulanması en doğrusudur (Sur, s. 244).
"Eşit davranma" ilkesine gelince, bu ilke tüm hukuk alanında geçerli olup iş hukuku bakımından işverene iş yerinde çalışan işçilere eşit davranma, eşit değerdeki işlerde çalışan işçilere eşit çalışma koşullarını uygulama yükümlülüğünü ifade eden çağdaş iş hukukunun tanıdığı ve genellikle hakkaniyet esasına dayandırılan bir borçtur (Çelik, N.: İş Hukuku Dersleri, İstanbul 2009, 22. Bası, s.:177).
Eşitlik ilkesi Anayasa'nın 10'uncu maddesinde genel olarak düzenlenmiştir. Adı geçen maddenin birinci fıkrasına göre, “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir”.
Aynı şekilde 07.05.2004 tarihli ve 5170 sayılı Kanunla Anayasa'nın 10'uncu maddesine eklenen ikinci fıkrada da “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet bu eşitliğin yaşama geçirilmesini sağlamakla yükümlüdür” hükmüne yer verilmiştir.
Bu Anayasal ilke, iş hukukunda 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5'nci maddesinde ifadesini bulmaktadır.
4857 sayılı Kanunun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5'nci maddesinde;
“İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz.
İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.
İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.
Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.
İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.
İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31'inci maddesi hükümleri saklıdır.
20'nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Eşit işlem yapma borcu, kural olarak iş ilişkisi kurulduktan sonra ortaya çıkan ve işvereni keyfi uygulamalar yapmaktan alıkoyan bir borçtur (Yıldız, Gaye B.: İşverenin Eşit İşlem Yapma Borcu, Ankara 2008, s. 68).
Buna göre işveren kural olarak iş yerinde çalışan işçilere eşit işlem yapmak, eşit çalışma koşullarını uygulamak zorundadır. İşveren, haklı bir neden olmadıkça farklı davranmama, sosyal yardım ve parasal menfaatlerden eşit olarak yararlandırma borcu altında olup kamu düzenine ilişkin eşit işlem borcunun resen gözetilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.
Ancak eşit işlem borcu, işverenin tüm işçilere mutlak bir biçimde eşit davranacağı anlamına gelmez.
Farklı çalışma koşullarına tabi işçiler için eşitlik ilkesinden söz edilemez. Bu durumdaki işçiler arasında ayırım yapılabilir. Ancak bunun yapılan işin niteliğine, objektif ölçülere uygun olması gerekir (Çelik, s. 179).
Eşit davranma yükümlülüğü aynı nitelikte işçiler için söz konusudur. İşveren gerek işçinin yaptığı iş, uzmanlığı, öğrenimi, kıdemi gibi objektif nedenlere, gerek çalışkanlık, yetenek, liyakat gibi subjektif nedenlere dayanarak farklı çalışma koşulları yaratabilir.
Yeri gelmişken belirtelim ki, 6356 sayılı Kanun'un "Sendika özgürlüğünün güvencesi" başlıklı 25'inci maddesinin birinci fıkrasında " İşçilerin işe alınmaları; belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri, belli bir sendikadaki üyeliği sürdürmeleri veya üyelikten çekilmeleri veya herhangi bir sendikaya üye olmaları veya olmamaları şartına bağlı tutulamaz."; ikinci fıkrasında ise "İşveren, bir sendikaya üye olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, çalışma şartları veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayrım yapamaz. Ücret, ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal yardım konularında toplu iş sözleşmesi hükümleri saklıdır." hükümleri bulunmaktadır. Maddenin dördüncü fıkrasında ise işverenin fesih dışında yukarıdaki fıkralara aykırı hareket etmesi halinde işçinin bir yıllık ücret tutarından az olmamak üzere sendikal tazminata mahkum edileceği yönünde düzenleme yapılmıştır.
Bu düzenlemeden anlaşıldığı üzere, işverenin toplu iş sözleşmesinin paraya ilişkin avantajlı hükümlerini sadece toplu iş sözleşmesinin tarafı olan işçi sendikasına üye işçilere uygulaması eşitlik ilkesine aykırı olmayıp sendikal nedenle ayrımcılık sayılmaz ise de, normatif hükümler içinde yer alan iş yeri düzeni ve çalışma koşullarına ilişkin düzenlemelerin ise sendikalı/sendikasız tüm işçilere uygulanması gerekecektir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olayın değerlendirilmesine gelince; davacı vekili davalının bir kısım işçilere sağladığı servis hizmetinden farklı güzergahta oturan müvekkilini yararlandırmadığı gibi, ücretini de ödemediğini belirterek servis ücretinin davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı iş yerinde sendikal örgütlenme bulunduğu, toplu iş sözleşmesi uygulandığı ve davacının sendika üyesi olarak toplu iş sözleşmesinden yararlandığı konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmamaktadır.
Bunun yanında iş yerinde uygulanmakta olan 01.06.1982-31.05.1985 yürürlük süreli TİS'in 89'uncu maddesinde, " Adapazarı Vagon Sanayii Müessesesinde çalışan ve Müessese lojmanlarında veya işyerinin civarında ikamet eden işçilere (Mithatpaşa-Adapazarı) arasında muteber banliyö kartı verilir." hükmü bulunmakta olup, 01.06.1985-31.05.1987 yürürlük süreli TİS'in 74'üncü; 01.03.2011-28.02.2013 yürürlük süreli 24. Dönem TİS'in 72'nci; 01.03.2013-28.02.2015 yürürlük süreli 25. Dönem TİS'in 72'nci ve 01.03.2015-28.02.2017 yürürlük süreli 26. Dönem TİS'in 72'nci maddelerinde "Sosyal yardım gayesiyle işçilerin işyerlerine getirilip götürülmeleri için kamu araçları ile taşınmaları konusunda mevcut uygulamaya devam olunur" yönünde hüküm bulunduğu görülmektedir.
Davalı işverenin TİS'lerinin bu hükümleri gereğince işçilerin iş yerlerine getirilip götürülmelerini teminen personel taşıma hizmet alım sözleşmeleri yaptığı, bunlardan 01.01.2014-31.12.2014 ve 01.01.2015-31.12.2017 dönemlerini kapsayan hizmet alım sözleşmelerinin dosya içinde bulunduğu, sözleşmelerin "işin tanımı" başlıklı 5'inci maddesinde personel taşıma hizmetinin yapılacağı güzergahların belirlendiği, buna göre güzergahların TÜVASAŞ-Mekece, TÜVASAŞ-Geyve, TÜVASAŞ-Kurtköy, TÜVASAŞ-Sapanca ve TÜVASAŞ-Adapazarı olarak tespit edildiği anlaşılmaktadır.
Öte yandan şikayet üzerine Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığınca hazırlanan 26.06.2014 tarihli ve 9975-İNC-17 sayılı raporda şikayetçi işçi ile servis hizmetinden yararlanamayan bazı işçilerin ve işveren vekilinin beyanlarının alındığı, toplu iş sözleşmelerinin ilgili hükümlerine ve bazı iş yeri kayıtlarına yer verildikten sonra sonuç olarak daha önce yalnızca tren hattına ve kamu aracı olarak trenle yapılan personel taşımacılığı servis hizmetinin 1996 yılından bu yana tren veya kamuya ait karayolu aracı dışında satın alma yoluyla ve karayolu vasıtasıyla personel taşınması servis hizmeti yapıldığı halde bu hizmetin servis hizmetinden yararlanması gereken tüm işçiler yerine yalnızca trenin gittiği TÜVASAŞ-Mekece, TÜVASAŞ-Geyve, TÜVASAŞ-Kurtköy, TÜVASAŞ-Sapanca ve TÜVASAŞ-Adapazarı hatlarında oturan işçileri kapsayacak şekilde yapılması ve yapılmaya devam edilmesi uygulamasının 01.03.2013-28.02.2015 tarihlerinde geçerli olan 25'inci dönem Toplu İş Sözleşmesinin "TÜVASAŞ'da çalışan işçilerin işyerlerine getirilip götürülmeleri için kamu araçları ile taşınmaları konusunda mevcut uygulamaya devam olunur " hükmü uyarınca yapılması ve toplu iş sözleşmesinde öngörülen servis taşımacılığı hizmetinin hangi işçileri kapsadığı hususunun ancak toplu iş sözleşmesinin yorumu yoluyla tespit edilebileceğinden bu konudaki uyuşmazlığın 6356 sayılı Kanun'un 53'üncü maddesi uyarınca yargı organlarınca çözümlenmesi gereken bir husus olduğu ve işveren hakkında idari bir işlem yapılmaması yönünde görüş bildirildiği; daha önce aynı konu ile ilgili olarak yapılan müfettiş incelemesinde ise TİS'in 72'inci maddesinde öngörülen mevcut uygulamanın işçilerin işe geliş ve gidişlerde tren yolu hattının kullanımına ilişkin olduğu, tren yolu hattının 1996 yılında faaliyetinin durması sebebiyle personel taşıma işinin tren yolu hattı üzerinde bulunan yerlere yani Geyve (46 kişi), Adapazarı (184 kişi), Mekece (28 kişi), Kurtköy (28 kişi) ve Sapanca (46 kişi) güzergahlarına karayolu servis taşımacılığıyla yapılmaya başlanıldığı, toplam 332 işçinin belirtilen güzergahla sınırlı olmak üzere kurumca sağlanan servis imkanından yararlandığı, bu güzergahlarda yer almayan diğer 356 işçi ile iş yerinde çalışan memur statüsündeki personelin servis imkanından yararlanmadıkları, servis imkanından yararlanamayan işçi ve personele sosyal yardım mahiyetinde ulaşım-yol parası ya da herhangi bir ad altında ödeme yapılmadığı, bu durumda Hendek İlçesinden Sakarya merkezde bulunan davalı iş yerine servis imkanı sağlanmadığı gibi, iş yerinde çalışan 356 işçi ile tüm memur personelin de değişik güzergahlar için servis imkanından yararlanmalarının söz konusu olmadığı, 4857 sayılı İş Kanunu, 6356 sayılı Kanun, iş yerinde uygulanmakta olan TİS hükümleri ve bireysel iş sözleşmeleri itibariyle servis imkanı sağlanmayan işçiler için servis imkanı sağlanması hususunda işverene yükümlülük getiren bir düzenleme mevcut olmadığı, bu itibarla yasadan, sözleşme hükmünden veya iş yeri uygulama şartı niteliği kazanmış bir uygulamadan kaynaklanmayan hak talebi konusunda yapılacak işlem bulunmadığının belirtildiği tespit edilmiştir.
Ayrıca 07.05.2014 tarihli tutanak içeriğine göre talebi üzerine işverene servis hizmetlerinden tüm personelin yararlandırılması ile ilgili konuyu çözüme kavuşturması için 13.06.2014 tarihine kadar süre verildiği, ancak 18.06.2014 tarihli tutanak içeriğinden işverenin bu konuda yürütülen çalışmalardan olumlu sonuç alınamadığını bildirdiği ve servis hizmetlerinden yararlandırılan ve yararlandırılmayan işçi sayısını oturdukları mahalle/semt de dikkate alınarak hazırlayıp 20.06.2014 tarihinde Kuruma sunacağını belirttiği anlaşılmaktadır.
Davalı işverence sunulduğu anlaşılan "Türk Vagon Sanayi A.Ş. Personel Servis Uygulaması Bilgi Notu" başlıklı belge içeriğinde Adapazarında 199 (yüzdoksan dokuz), Arifiye'de 18 (onsekiz), Erenler'de 30 (otuz), Geyve'de 21 (yirmibir), Pamukova'da 15 (onbeş), Sapanca'da 18 (onsekiz), Serdivan'da 188 (yüzseksensekiz) olmak üzere toplam 489 (dörtyüzseksendokuz) işçinin servis hizmetinden yararlanan olarak gösterildiği görülmüştür.
Yukarıda özetlenen dosya içeriğindeki delil durumu dikkate alındığında, davalı işverenin davacının üyesi olduğu işçi sendikası ile yapılan 01.06.1983-31.05.1985 yürürlük süreli TİS'in 89'uncu maddesi uyarınca tren yolu güzergahında oturan işçilere iş yerine geliş ve gidişlerde treni ücretsiz kullanmaları için banliyö ve tren kartı verdiği, ancak 1996 yılında Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demir Yolları Genel Müdürlüğünce (TCDD) tren seferlerinin anılan güzergahta kaldırılması nedeni ile trenin geçtiği ve öncesinde trenden ücretsiz yararlanan işçiler için hizmet alım sözleşmesi sureti ile servis temin edilerek bu güzergahtaki yerlerde oturan işçilerin iş yerine getirilip götürülmelerinin sağlandığı, sonraki dönem TİS'lerinde önceki uygulamaya devam edileceği yönünde hüküm bulunduğu, bu hali ile iş verenin TİS hükmünü uygulandığı sonucuna varılmıştır.
Belirtelim ki, TİS'lerdeki bu hükmün normatif hükümler içinde yer alan "çalışma şartları"na ilişkin bir hüküm olduğu açık ise de, işverenin sendikalı olmayan ya da başka sendikaya üye olan ve servis konulan güzergahta oturan işçileri bu hizmetten yararlandırmadığı yönünde bir iddianın bulunmadığı görülmektedir.
Ne var ki, davalı işverenin iş müfettişine sunduğu "Türk Vagon Sanayi A.Ş. Personel Servis Uygulaması Bilgi Notu" içeriğine bakıldığında Serdivan gibi yerlerde oturan ve servis hizmetinden yararlanan işçilerin bulunduğu görülmektedir. Ayrıca bazı işçilerin iş müfettişine verdiği beyanlarda servis konulan yerlerin Erenler dışında demiryolu güzergahında olduğunu, ancak demiryolu güzergahında olmayan Erenler'de oturan işçilerin de servis hizmetinden yararlandığını belirttikleri anlaşılmaktadır.
Öyle ise, Mahkemece iş müfettişliğine sunulan bilgi notunda yer alan yerlerin demiryolu güzergahındaki yerler olup olmadığı, davalının demiryolu güzergahında olmamasına rağmen servis koyduğu yerler bulunup bulunmadığı usulünce belirlenmeli, buna göre davalı işverenin "eşit işlem (davranma)" ilkesini ihlal edip etmediği konusunda sonuca varılmalıdır.
Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında servis hizmetine ilişkin TİS hükmünün normatif hükümler içinde yer almakla birlikte, çalışma şartlarına ilişkin olduğundan 6356 sayılı Kanun'un 25'inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca iş yerinde çalışan tüm işçilere uygulanması gerektiği, kaldı ki 07.05.2014 tarihli tutanak içeriği dikkate alındığında servis hizmetinden tüm işçilerin yararlanması gerektiğinin işverenin kabulünde olduğu, bu nedenle direnme kararının doğru olduğu görüşü ileri sürülmüş ise de, Kurul çoğunluğu tarafından bu görüş benimsenmemiştir.
O halde direnme kararı yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ile bozulmalıdır.
Sonuç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ile BOZULMASINA, bozma nedeni dikkate alındığında davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, istek halinde temyiz peşin harcının yatıranlara geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 07.02.2019 tarihinde oyçokluğu ile ve kesin olarak karar verildi.
KARŞI OY
Mahkemece işveren servis uygulamasının eşitlik ilkesine aykırı olduğu gerekçesi ile verdiği kabul kararının Özel Daire tarafından temyizen incelenmesi sonunda“mevcut toplu iş sözleşmelerine göre davalı işverenin tren ve banliyö istikametinde bulunan yerlere göre ücretsiz olarak trenden faydalandırma ve daha sonra da servisten yararlanma hakkı tanıdığı, söz konusu haklar dışında davacı işçilerin ikamet ettikleri yere ilişkin herhangi bir servis uygulamasının söz konusu olmadığı gibi TİS'te de bu konuda düzenleme bulunmadığı halde servis ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğu” gerekçesi ile kararın bozulması üzerine yerel mahkemece“4857 sayılı İş Kanunu'nun 5'inci maddesi ile 100 sayılı İLO Sözleşmesinin (Sözleşme) 1, 2 ve 3'üncü maddelerindeki hükümlere yer verildikten ve Sözleşmenin 1'inci maddesi hükmü karşısında servis imkanı sağlanmasının do1aylı olarak ücret kapsamı içerisinde değerlendirilmesi gerektiğine vurgu yapıldıktan sonra, ilaveten 10. Dönem TİS ile başlangıçta kamuya ait banliyö trenleri ile sağlanan servis hizmetinin güzergahlardaki banliyö tren seferlerinin kaldırılması nedeni ile güzergaha giden işçilerin taşınmasına kamu araçlarıyla değil özel otobüs ve midibüslerle devam edildiği, bunun işyeri uygulaması haline geldiği, banliyö seferlerinin iptali nedeni ile banliyö kartı uygulamasına son verilmediği, sabah 230, akşam 320 işçinin servis hizmetinden faydalandığı, bir kısım işçilere sağlanan servis hizmetinden 4857 sayılı Kanun'un 5 ve 100 sayılı İLO Sözleşmesinin 1,2 ve 3'üncü maddeleri hükmüne göre tüm işçilerin yararlanması gerektiği, servis hizmetinden yararlanamayan davacıya da eşit işlem borcuna binaen servis ücreti ödenmesi gerektiği, 9. Hukuk Dairesinin 2010/25797 E.-2011/43670 K. sayılı kararının da aynı yönde olduğu gerekçesi ile davacı ve aynı emsal işçilerin servis ücretinden yararlanması gerektiği” gerekçesi ile direnilmiştir.
Yerel mahkeme ile Özel Daire arasındaki temel uyuşmazlık “davalı işyerinde uygulanmakta olan toplu iş sözleşmeleri hükümleri dikkate alındığında davacının servis hizmetinden yararlanamamasının 4857 sayılı İş Kanunu'nun 5'inci maddesine aykırılık oluşturup oluşturmadığı, burada varılacak sonuca göre davacı işçinin servis ücretine hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır.
Somut uyuşmazlıkta davacının üyesi olduğu sendika ile işveren arasında yıllardan beri uygulanan Toplu İş Sözleşmeleri bulunmaktadır. Sendika ile işveren arsasında ilk imzalanan 01.06.1982- 31.05.1985 yürürlük süreli Toplu İş Sözleşmesinde açıkça “lojmanlarda veya işyerinin civarında çalışanlara banliyö kartı verileceği belirtilmişken, sonraki ve dava tarihindeki Toplu İş Sözleşmelerinde ise “Sosyal Yardım gayesi ile işçilerin işyerlerine getirilip götürülmeleri için kamu araçları ile taşınmaları konusunda mevcut uygulamaya devam olunur” hükmüne yer verilmiştir.
Toplu İş Sözleşmelerinde bu hüküm olmakla beraber davacı sendika üyesi işçilerin şikayeti üzerine işyerinde inceleme yapan Bölge Çalışma Müdürlüğü İş Müfettişliğinin 26.06.2014/9975-İNC-17 sayılı raporunda işverenin 1996 yılında kamu araçları ile taşıma işinden vazgeçtiği ve o tarihten beri işyerine işçilerin getirilip götürülmeleri konusunda alt işverenler ile taşıma sözleşmesi imzaladığı anlaşılmaktadır. Kısaca Toplu İş Sözleşmesinin “kamu araçları ile taşınmaları konusunda mevcut uygulamaya devam olunur” hükmünün uygulanma kabiliyeti bu tarih itibari ile kalmamıştır.
Direnme kararının temyizi üzerine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu çoğunluk görüşü ile TİS hükmünün banliyö hatlarında servis uygulamasının devam edip etmediği, işverenin alt işveren uygulaması aldığı servis hizmetinin banliyö hattı dışında ki işçileri işe getirip getirmediğinin araştırılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerektiği belirtilerek değişik gerekçe ile bozulmuş ve işverenin eşit işlem borcuna aykırılığı TİS hükmünün dışına çıkıp çıkmadığına hasredilmiştir.
Türkiye tarafından 810 sayılı kanun ile kabul edilen ve Bakanlar Kurulu kararından sonra 1967 yılında yürürlüğe giren 100 sayılı Eşit Ücret Sözleşmesinin 1. Maddesinde açıkça “ücret" deyiminin, işçinin çalıştırılması nedeniyle işveren tarafından kendisine nakdi veya ayni olarak doğrudan doğruya veya bilvasıta ödenen normal, kök veya asgari ücret veya aylıkla, sağlanan bütün diğer menfaatleri içine alacağı” , 3. Maddesinde ise ücret değerlendirilmesinde objektif bir değerlendirme yapılacağı ve eşitliğe uygun davranılacağı belirtilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 5/2 maddesi uyarınca ise “İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.
En önemlisi ise 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25/2 maddesinde ayrım yapılmaması ile ilgilimutlak emredici bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu hükme göre “İşveren, bir sendikaya üye olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, çalışma şartları veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayrım yapamaz. Ücret, ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal yardım konularında toplu iş sözleşmesi hükümleri saklıdır”.
Anılan hüküm gereği, çalışma şartları veya çalıştırmaya son verilmesi ile ilgili Toplu İş Sözleşmesinde düzenlenen hükümler, sendika üyesi olmayan işçilere de eşit şekilde uygulanmak zorundadır. Ancak parasal haklardan sadece sendika üyesi işçiler yararlanırlar. Sendika üyesi işçiler için ise parasal haklarda ayrımı haklı kılacak objektif ve esaslı nedenler olmadıkça eşit uygulama yapılması zorunludur.
Diğer taraftan mahkemenin direnme gerekçesinden dayandığı Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 16.11.2011 gün ve 2010/25797 Esas, 2011/43670 Karar sayılı ilamında da “servis uygulaması olan işyerinde, servis konulmayan bölgelerde oturan işçilere işverenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesi gereğince işverenin eşit işlem borcuna binaen ücretlerini ödemesi gerektiği” kabul edilmiştir.
Toplu İş Sözleşmesinin en önemli amacı, iş sözleşmesinin yapılmasında işçi için elverişli bir ortam ve işçi ile işveren arasında gerçek bir hukuki eşitlik sağlanmasıdır. Toplu İş Sözleşmesi işçinin korunması ihtiyacından doğmuştur. Bu nedenle mutlak emredici kurallara aykırılık dışında, sözleşme hükümleri işçi aleyhine yorumlanamaz. Aksine nisbiemredicilik ilkesi uyarınca işçi lehine düzenlemelere yer verilmelidir. Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinin yorumunda da bu ilkeler ışığında, tarafların iradeleri, karşılıklı çıkarları, sözleşmenin içeriği ve konuları ele alış tarzı dikkate alınarak amaca uygun yorum yapılmalıdır.
İşçilere servis yardımı sağlanması sonuç itibari ile sosyal yardım ve giydirilmiş ücret yönünden parasal haklar sağlasa da, işçilerin işe işverenin servisi hizmeti ile getirilip götürülmeleri geniş anlamda çalışma şartlarındandır. Çalışma şartlarında da işveren, sadece sendika üyesi işçiler arasında değil, sendika üyesi olmayan işçiler ile sendika üyesi işçiler arasında da ayrım yapmamalıdır. Kaldı ki bu uygulama ile işveren aynı kıdeme sahip ve aynı ücreti alan işçilerin giydirilmiş ücretinde fark yaratılmasına neden olacak, iş sözleşmeleri sona erdiğinde, servisten yararlanan işçinin giydirilmiş ücretine servis yardımı eklenecekken, yararlanmayan aynı eşit konumdaki işçinin ücretine bu eklenmeyecek ve tazminat miktarında eşitsizlik yaratılacaktır.
Somut uyuşmazlıkta, Toplu İş Sözleşmesinin banliyö hattındaki işçilere kart verilir düzenlemesi, 1996 yılında servis hizmetinin alt işverene verilmesi ile sona ermiştir. Toplu İş Sözleşmesinin kamu araçları ile taşınma uygulaması devam eder, hükmünün “kamu araçları taşınması kısmının” bir geçerliliği kalmamıştır. Ancak işverenin servis sağlama yükümlülüğü devam etmektedir.
Kaldı ki BÇM İş Müfettişliğinin tespitinde çok açık bir şekilde, sabah servis araçları ile taşınan işçi sayısının 230, akşam ise işyerinde evlerine taşınan işçi sayısının 320 olduğu, işverenin banliyö hattı dışında da servis uygulamasına geçtiği çok açık bir şekilde saptanmıştır.
En önemlisi, İş Müfettişliği tespiti yapılırken, işveren davacı ve aynı konumda olan işçilere servis yardımı sağlayacağını ve süre verilmesini beyan etmesi üzerine Bölge Çalışma Müdürlüğü İş Müfettişliği tarafından işverene servis sağlaması için süre verilmiştir. Ancak davalı işveren verilen süreye rağmen, servis yardımı sağlamamış, davanın açılmasına neden olmuştur. Aslında işverenin sendika üyesi işçiler arasında ayrım yaptığı BÇM tespiti ile kendi kabulündedir.
Sonuç olarak uygulanması olanağı olmayan ve çalışma şartı kabul edildiğinde, 6356 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 25/2 maddesi uyarınca geçerliliği de tartışmalı olan TİS hükmü kapsamında, araştırma yapılmasına gerek bulunmamaktadır. Diğer taraftan parasal hak olarak kabul edilse bile davalı başlangıçta ayrımı haklı kılacak objektif ve esaslı servis yardımını, 1996 yılı uygulaması ile kaldırmış ve hatlar dışına da çıkmıştır. Bölge Çalışma Müdürlüğü İş Müfettişliği Raporu ile eşit işlem borcuna aykırı davrandığı, sendika üyesi işçiler arasında ayrım yaptığı çok açıktır. Mahkemenin direnme kararının onanması gerekirken, araştırmaya yönelik bozulması isabetli değildir. Açıklanan gerekçelerle sayın çoğunluğun görüşüne katılınmamıştır. (¤¤)