MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi
1. Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, ... (Kapatılan) 8. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; davalının müvekkili şirket ile 01.01.2012 tarihinde imzaladığı sözleşmenin 2. maddesi gereğince, sözleşme süresince adresinde yazılı işyerinde davacı şirketin pazarlama, dağıtım ve satışını gerçekleştirdiği bira ürünlerini satmayı ve bulundurmayı, 6. maddesi uyarınca da işyerini başkalarına devir ve temlik etmemeyi, 9/b maddesi gereğince, bira satışına ilişkin faaliyetlerini kısmamayı, bira satışını azaltacak davranış ve eylem içerisine girmemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, sözleşmeye konu işyerinde yaptırılan tespitte işyerinin sözleşmenin 16. maddesine aykırı olarak üçüncü kişilere devredildiğinin belirlendiğini, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 16. maddesinde, davalının sözleşmenin herhangi bir maddesini ihlâl etmesi veya işyerini kısmen veya tamamen çalıştırmaması durumunda işletmeyi devretmesi hâlinde, müvekkili şirkete sözleşme gereği aldığı her türlü maddi yardım, katkı payı ile birlikte 16.000USD cezai şartı nakden ve defaten ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, davalı tarafa sözleşmede verilmesi planlanan 19.000TL katkı payının ödendiğini ileri sürerek 16.000USD cezai şart ile 19.000TL katkı payının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı, davaya cevap vermemiş, yargılama aşamasında ise davalı vekili davanın reddine karar verilmesini, olmadığı takdirde cezai şarttan indirim yapılmasını talep etmiştir. Mahkeme Kararı:
6. ... 8. Asliye Ticaret Mahkemesinin 19.06.2014 tarihli ve 2013/397 E., 2014/219 K. sayılı kararı ile; davalının taraflar arasında yapılan sözleşme şartlarını ihlâl ettiği, sözleşmenin 16. maddesi uyarınca, sözleşmenin ihlâli durumunda katkı bedelinin ve 16.000USD cezai şartı ödenmesinin kararlaştırıldığı, ihlâl sebebi ile bilirkişi raporuyla belirlenen 19.000TL katkı bedeli ve 16.000USD cezai şartın davalıdan tahsili gerektiği, son oturumda davalı vekili 19.06.2014 tarihli dilekçesiyle müvekkilinin borçlu olduğunu gösterir belgeler ibraz ettiği ve cezai şarttan indirim yapılmasını talep etmiş ise de, cezai şart karşılıksız katkı bedeline yakın olduğundan cezai şarttan indirim yapılmasına gerek görülmediği gerekçesiyle davanın kabulü ile 16.000USD cezai şart ve 19.000TL katkı bedelinin davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay (Kapatılan) 19. Hukuk Dairesinin 18.11.2015 tarihli ve 2015/5672 E., 2015/15067 K. sayılı kararı ile;
“…Davacı vekili, davalının davacı ve distribütör ile 01.01.2012 tarihinde imzaladığı sözleşmeye göre sözleşme süresi boyunca adresinde yazılı iş yerinde davacı şirketin pazarlama, dağıtım ve satışını gerçekleştirdiği ürünlerini satmayı ve bulundurmayı, ayrıca iş yerini başkalarına devir ve temlik etmemeyi taahhüt ettiğini, sözleşmeye konu iş yerinde mahkemece yapılan tespitle iş yerinin sözleşmeye aykırı olarak kapatılarak üçüncü şahsa devredildiğini, taraflar arasında imzalanan sözleşme gereği sözleşmenin ihlal edilmesi veya iş yerini kısmen veya tamamen çalıştırmaması halinde davalının aldığı her türlü maddi yardım, katkı payı ile birlikte 16.000,00 USD cezai şartı ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini ileri sürerek davalı tarafa verilen 19.000,00 TL katkı payı ile 16.000,00 USD cezai şartın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı, davaya cevap vermemiştir.
Mahkemece, benimsenen bilirkişi raporuyla davalının sözleşme şartlarını ihlal ettiği, sözleşmenin ihlalinde katkı bedeli ile 16.000 USD cezai şartın ödenmesinin kararlaştırıldığı, sözleşmenin ihlali nedeniyle katkı bedeli ve cezai şarttan davalının sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile 16.000 USD cezai şartın dava tarihinden itibaren devlet bankalarınca USD'ye uygulanan en yüksek faiz ile birlikte fiili ödeme günündeki TL karşılığının ve 19.000,00 TL katkı bedelinin ise dava tarihinden itibaren ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
(1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bent dışındaki yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
(2) Dava, taraflar arasındaki 01.01.2012 tarihli sözleşmenin 16. maddesinden kaynaklanan işletmenin başka birine devredilmesi nedeniyle cezai şart ve katkı bedeli istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne ve sözleşmede kararlaştırılan 16.000 USD cezai şartın da tahsiline hükmedilmiştir. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6102 sayılı TTK'nın 22.maddesi uyarınca tacir sıfatını haiz borçlu, fahiş olduğu iddiasıyla cezai şarttan indirim yapılmasını mahkemeden isteyemez ise de, kararlaştırılan cezai şartın tarafların ekonomik yönden yıkımına sebep olacak derecede fahiş olduğunun belirlenmesi halinde makul düzeyde indirim yapılabileceği Yargıtay'ca kabul edilmektedir. Bu itibarla mahkemece, bu davada talep edilen ve hüküm altına alınan cezai şartın ekonomik yönden davalının yıkımına sebep olup olmayacağı yönünden, davalının mali durumu gözetilerek ticari defter kayıtları ve bilançoları üzerinde konusunda uzman bir bilirkişiye inceleme yaptırılıp, ayrıntılı ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak deliller hep birlikte değerlendirilmek suretiyle varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir,…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
9. ... 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 21.04.2016 tarihli ve 2016/201 E., 2016/461 K. sayılı kararı ile, önceki gerekçeler yanında, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 22. maddesinde cezai şarttan indirim yapılmasının öngörülmediği, davalının tacir olduğu, sözleşme yaparken basiretli davranması gerektiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, sözleşme ile kararlaştırılan cezai şartın, davalı yönünden ekonomik olarak yıkımına neden olma ihtimali dikkate alındığında hükmedilecek cezai şarttan indirim yapılıp yapılmayacağının değerlendirilmesi hususunda davalının mali durumunun araştırılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
12. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konu ile ilgili yasal düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.
13. Türk borçlar hukuku kural olarak “sözleşme serbestîsi” ilkesini benimsemiştir. Kişiler serbest iradeleri ile meydana getirdikleri sözleşmeye aynen uymak zorundadırlar. Sözleşmenin taraflardan yalnız birinin isteğiyle değiştirilebilmesi veya ortadan kaldırılabilmesi mümkün değildir. Fakat “ahde vefa (pacta sund servanda)” adı verilen bu esas bilhassa modern hukuklarda birçok yönlerden sınırlanmıştır. Bu sınırlamalardan bir kısmı, sonradan değişen şartların sözleşme üzerindeki tesiriyle ilgili iken ikinci gruptaki sınırlandırmalarda ise kural olarak sözleşmenin yapılması anında mevcut sebepler yüzünden sözleşme tamamen ortadan kalkmakta veya değişikliğe uğramaktadır. Bu sonuç ya kendiliğinden veya taraflardan yalnız birinin irade beyanı ile doğmakta yahut da taraflardan birinin talebi üzerine verilecek hâkim kararıyla meydana gelmektedir.
14. Hâkim, kanunun muhtelif yerlerinde kendisine tanınmış bulunan özel yetkiye dayanmak suretiyle bazı sözleşmeleri ya baştan veya karar anından itibaren hüküm doğurmak üzere kısmen değiştirebilmektedir. Buna hukuk dilinde “akitlerin düzeltilmesi” (Vertragskorrektur) adı da verilmektedir (Tunçomağ, K: Türk Hukukunda Cezai Şart, ..., 1963, s., 129, 130 ).
15. Sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan ve somut olaya uygulanması gereken 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu’nun (BK) 19 ve 20. maddelerinde sözleşme serbestisi ilkesinin sınırları çizilmiş ve 19. madde;
“Bir akdin mevzuu, kanunun gösterdiği hudut dairesinde, serbestçe tayin olunabilir. Kanunun kat'i surette emreylediği hukuki kaidelere veya kanuna muhalefet; ahlâka (adaba) veya umumi intizama yahut şahsi hükümlere müteallik haklara mugayir bulunmadıkça, iki tarafın yaptıkları mukaveleler muteberdir”
Şeklinde düzenlenmiştir.
16. BK’nın 20. maddesinde ise;
“Bir akdin mevzuu gayri mümkün veya gayri muhik yahut ahlaka (adaba) mugayir olursa o akit batıldır.
Akdin muhtevi olduğu şartlardan bir kısmının butlanı akdi iptal etmeyip yalnız şart, lağvolur. Fakat bunlar olmaksızın akdin yapılmıyacağı meczum bulunduğu takdirde, akitler tamamiyle batıl addolunur.” hükmüne yer verilmiştir.
17. Cezai şart ise [Türk Borçlar Kanunu’ndaki (TBK) terimi ile ceza koşulu] aynı Kanun’un 158 i1â 161. maddeleri arasında düzenlenmiştir.
18. Cezai şart, mevcut borcun ifa edilmemesi veya eksik ifası hâlinde ödenmesi gereken malî değeri haiz ayrı bir edimdir. Cezaî şartın unsurlarını bu tariften kolaylıkla çıkarmak mümkündür. Bu unsurlar; gerçekten bir asıl borcun bulunması, bunun yanında ayrı ve bağımsız bir edimin yer alması, bu ikisinin birbirine bağlı olması ve bu ayrı ve bağımsız edimin sağlıkta hüküm doğuran bir muamelede tespit olunmasından ibarettir (Tunçomağ, s. 6).
19. Cezai şart asıl borcun fer’îsidir; ona bağlı fakat ondan ayrı bir edim niteliği taşır ve cezai şartın gerçekleşebilmesi için zararın gerçekleşmesi şart değildir.
20. Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 158. maddesi birbirinden farklı üç nevi cezai şart düzenlemektedir. Bunlar, seçimlik cezai şart, ifaya eklenen cezai şart ve ifayı engelleyen cezai şarttır.
21. Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun “Cezanın Butlanı ve Tenkisi” başlıklı 161. maddesinde ise;
“Akitler, cezanın miktarını tayinde serbesttirler.
Ceza, kanuna veya ahlâka (adaba) muğayir bir borcu teyit için şart edilmiş veya hilafına mukavele olmadığı hâlde borcun ifası borçlunun mesuliyetini icap etmeyen bir hal sebebiyle gayri mümkün olmuş ise, şart olunan cezanın tediyesi talep edilemez.
Hâkim, fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükelleftir.”
Hükmüne yer verilmiştir.
22. Hâkim, cezanın aşırı olup olmadığını, hakkaniyet ölçülerini aşıp aşmadığını araştırırken, özellikle, borca aykırı davranış nedeniyle alacaklının uğradığı zararı, borçlunun kusur derecesini, alacaklının ortak kusurunu ve tarafların (özellikle borçlunun) ekonomik durumunu dikkate alır. Bu unsurlar dikkate alındığında, alacaklının uğradığı zarar ile kararlaştırılan ceza arasında hakkaniyet ölçüleri ile bağdaşmayan açık bir nispetsizlik varsa ceza indirilir. Cezaî şartın aşırı olup olmadığı değerlendirilirken, cezaî şartın amacının alacaklının durumunu iyileştirmek olduğu göz önünde bulundurulmalıdır.
23. Cezaî şartla ilgili BK’nın 161. maddesinin birinci fıkrası hükmü, (Akitler cezanın miktarını tayinde serbesttirler) prensibini kabul ettikten sonra, üçüncü fıkrası hükmü ile, hâkimi, fahiş gördüğü cezayı tenkis etmekle yükümlü tutmuştur. Hâlbuki, sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan ve somut olay bakımından uygulanması gereken mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 24. maddesi hükmü, tacir sıfatını haiz olan tarafların (cezaî şart) miktarını serbestçe tayin edebilecekleri ilkesini kabul ettikten sonra, bu tayin edilen cezanın indirilmesini yani tenkisini talep edemeyeceklerini benimsemiş bulunmaktadır.
24. Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 24. maddesi;
“Tacir sıfatını haiz bir borçlu, Borçlar Kanununun 104 üncü maddesinin 2 nci fıkrasiyle 161 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında ve 409 uncu maddesinde yazılı hallerde, fahiş olduğu iddiasiyle bir ücret veya cezanın indirilmesini mahkemeden istiyemez.”
Hükmünü içermektedir.
25. Ticaret hukukumuzda cezaî şart, miktarı yönünden sadece, BK’nın 20. maddesindeki “ahlâka aykırılık” kavramı ile sınırlanmış bulunmaktadır. Mülga TTK’nın 24. maddesi uyarınca tacirin, borçlu olduğu cezai şartın tenkisini istemesi mümkün değildir, ancak bahsi geçen madde ile tacir olan şahsa ve onun âkidine tanınmış olan sözleşme serbestisi ilkesi, bütün sözleşmeler için sınırlayıcı bir hüküm mahiyetinde olan BK’nın butlan düzenlemesini içeren 20. maddesi hükmü ile sınırlandırılmıştır.
26. Taraflarca sözleşme ile tespit edilmiş olan cezaî şart miktarı, borçlu durumda olan tacirin, iktisaden mahvına neden olacak ve onun eskisi gibi ticarî faaliyetini devam ettirmesine imkân tanımayacak derecede ağır ve yüksek ise, o zaman, böyle bir cezaî şartı ahlâk ve adaba aykırı bir şart olarak kabul ederek, kısmen veya tamamen iptali cihetine gitmek mümkündür. Çünkü, ahlâk ve adaba aykırılık dolayısıyla sözleşmede yer alan cezaî şartın butlanı, hukukun genel bir ilkesidir. Mülga TTK’nın 24. maddesi hükmünün, bu genel müeyyidenin dışında kalacağını düşünmek mümkün değildir. Bir borçlunun, iktisadi ve ticari faaliyet ve mevcudiyetinin tehlikeye girmesini veya yıkılmasını mucip olacak bir nisbete ulaşan her cezaî şart, ahlâk ve adaba aykırıdır.
27. Mahkemenin bu hususta karar verirken, kararlaştırılan cezaî şartın tahsili cihetine gidilmesi hâlinde o şirketin eskisi gibi ticarî hayatını devam ettirmesinin mümkün olup olmadığını gerekirse bilirkişiden de mütalâa alarak araştırması icap eder. Aynı incelemeyi gerçek kişi olan tacir için de yapması gerekir. Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 18.06.2019 tarihli ve 2017/19-922 E., 2019/706 K. sayılı kararında da benimsenmiştir.
28. Bu ilke ve açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasında 01.01.2012 tarihinde satış sözleşmesi imzalanmış olup, sözleşmenin 16. maddesinde davalı işletmecinin sözleşme süresi içerisinde işletmeyi kısmen veya tamamen çalıştırmaması, işletmeyi devretmesi veya işletmede iş değişikliği yapması veya bu sözleşmede belirtilen hükümlerden herhangi birini ihlâl etmesi, sözleşmenin feshine sebebiyet vermesi hâlinde davacı şirket kayıtlarındaki borçları ile şirketten almış olduğu mali yardım, katkılar ve her türlü sabit yatırım harcamalarının tümünü ve uygulanan iskonto tutarlarını, verildiği tarihten itibaren işlemiş faizi de dâhil olmak üzere hesaplanacak faizi ile birlikte şirkete nakden ödeyeceği, ayrıca 16.000USD cezaî şart ile birlikte şirketin kâr kaybı da dâhil olmak üzere uğradığı her türlü zararını itiraz etmeksizin ödemeyi kabul ettiği belirtilmiştir.
29. Davalının sözleşmenin devamı sırasında sözleşmeye aykırı olarak işletmeyi devretmesi nedeniyle sözleşmenin ihlâline neden olduğu sabittir. Ancak mahkemece sözleşmenin davalı tarafından ihlâli sebebiyle davalı aleyhine cezaî şartta hükmederken 6102 sayılı TTK’nın 22. maddesinde cezaî şarttan indirim yapılmasının öngörülmediği, davalının tacir olduğu, sözleşme yaparken basiretli davranması gerektiği belirtilerek cezaî şart bedelinden indirim yapılmamış ise de, cezaî şart tacir borçlunun ekonomik olarak mahvına sebep olacak derecede ağır ve yüksek ise bu husus genel adap ve ahlâka aykırı sayılacağından, mahkemece cezaî şartın tamamen veya kısmen iptaline karar verilmesi mümkündür.
30. Bu durumda mahkemece, cezaî şart hususunda bir karar verilmeden önce, sözleşmenin düzenlendiği tarihte tarafların iktisadi durumu, davalı borçlunun ödeme gücü ve kabiliyeti göz önüne alınarak, bu yönde davalı defter ve kayıtlarının incelenmesi ile denetime elverişli olacak şekilde bilirkişi raporu alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği hâlde, eksik inceleme ve yanılgılı gerekçe ile verilen direnme kararı yerinde değildir.
31. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, somut olayda davalının savunma ile sözleşmedeki cezaî şartın kendisinin ekonomik olarak mahvına neden olacağına dair beyanda bulunmadığı, bu durumda tacirler açısından zorunlu olmayan cezaî şarttan indirim yapılması hususunda hâkime kendiliğinden araştırma yükümlülüğü yüklenemeyeceği, savunma ile getirilmeyen bir hususun araştırılmasının davanın uzamasına sebebiyet vereceği, açıklanan gerekçe ile direnme kararının onanması gerektiği yönünde görüş ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
32. Hâl böyle olunca; tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan ve yukarıda gösterilen ilâve nedenlerle, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
33. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
IV. SONUÇ
Açıklanan nedenlerle;
Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen ve yukarıda açıklanan ilâve nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Aynı Kanun’un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 14.09.2021 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Cezaî şart, asıl borç olarak nitelendirilen borcun, hiç ya da gereği gibi yerine getirilmemesi hâlinde borçlunun alacaklıya ödemekle yükümlü olduğu borç olarak karşımıza çıkmaktadır.
Cezaî şartın esas itibariyle üç temel işlevi bulunmaktadır. Birinci işlevi borçluyu ifaya zorlayarak borcun ifasını teminat altına almak, ikinci işlevi ise borcun yerine getirilmemesi sebebiyle doğacak zararı önceden belirlemektir. Bunların dışında ise, borçlunun cezaî şartı ödeyerek sözleşmeden kolayca dönmesini sağlamaktır.
Türk Borçlar Kanunu’nda üç tür cezaî şart düzenlenmektedir. Bunlar seçimlik cezaî şart, ifaya eklenen cezaî şart ve ifayı engelleyen cezai şarttır.
Seçimlik cezaî şart: Asıl borcun ifasıyla birlikte değil de, bu borcun ifasından vazgeçilerek istenebilen ceza koşuludur. TBK m. 179/1’de düzenlenmiştir.
İfa ile birlikte istenebilen cezaî şart, TBK m.179/2’de düzenlenmiştir.
Dönme cezası (ifayı engelleyen ceza koşulu), sözleşmeden dönme cezası şeklinde de kararlaştırılabilir. Tam anlamıyla ceza koşulu demek pek olası değildir. TBK m. 179/3’de düzenlenmiştir.
TBK m.182/2’de hâkim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir hükmü getirilmiştir. Bu yolla hâkimin sözleşmeye müdahalesi söz konusu olabilmektedir. Cezaî şartta indirim yapılması somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilecektir. Hakkaniyete aykırı bir durum olması durumunda hâkim müdahale edebilecektir.
Ticarî işlerde ise cezaî şartın indirilmesi müessesesi kural olarak kabul edilmemiştir. Türk Ticaret Kanunu’nun 22. maddesine göre tacir sıfatını haiz borçlu Türk Borçlar Kanunu’nun 121/2, 182/3 ve 525. maddelerinde yazılı hâllerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırıldığı iddiasıyla ücret veya sözleşmedeki cezanın indirilmesini talep edemeyecektir.
Türk Ticaret Kanunu’nun 182/2. maddesi gereği her tacir basiretli bir tacir gibi hareket etmeli, basiretli bir tacir gibi gereken özen ve yükümlülüğü göstermek zorundadır. bu kapsam tacirin özen sorumluluğu objektif kriter makul bir tacirin dikkate alınması olacaktır. Tacir sözleşmeyi akdederken cezaî şartın miktarının belirlenirken fahiş olup olmadığını işin niteliği gereği öngörmesi beklenir.
Buna karşılık tacir, cezaî şartın ahlaka, adaba ve kanunun emredici hükümlerine aykırı olduğu iddiasında bulunarak geçersizliğini ileri sürebilir. Bu durumda tacirin basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğünden hareketle müdahale edilmemesi hakkaniyete aykırılık oluşturacaktır.
Kural olarak her ne kadar tacir sıfatını haiz kişinin, sözleşme ile belirlenen cezaî şartın indirilmesini talep edemeyecek ise de, Yargıtay, tacirin cezai şartın borçlunun ekonomik olarak sarsılmasına, çöküntüye uğramasına sebep olacak ise, tacir de olsa indirim isteyebileceğinin kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Yargıtay’ın bu görüşü genel kabul görsede, somut olayın özelliği gereği davalının savunma ile sözleşmedeki cezaî şartın mahvına sebep olacağına dair bir beyanda bulunmadığı, savunma dahi yapmadığı anlaşılmaktadır. Hâl böyle olunca tacirler yönünden kanun ile zorunlu olmayan cezaî şarttan indirim yapılması hususunda, her dosyada hâkime kendiliğinden tacirin mahvına sebep olup olmayacağı hususunu araştırma yükümlülüğünün yüklenemeyeceği gibi savunma ile getirilmeyen bir hususun araştırılmasının dosyaların uzamasına da sebebiyet vereceğinden bu gerekçe ile kararın onanması gerektiğinden çoğunluk görüşüne katılamıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy