(4857 S. K. m. 5, 11, 29, 53, 60) (2821 S. K. m. 31) (3008 S. K. m. 2) (394 S. K. m. 4) (YHGK. 07.03.2012 T. 2011/9-755 E. 2012/117 K.) (YHGK. 30.11.2011 T. 2011/9-596 E. 2011/725 K.) (YHGK. 11.11.2015 T. 2015/7-1115 E. 2015/2541 K.) (YHGK. 13.12.2017 T. 2016/7-100 E. 2017/1688 K.) (7. HD. 15.12.2014 T. 2014/18347 E. 2014/22677 K.)
Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Samsun 2. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 04.07.2014 gün ve 2014/37 E.-2014/432 K. sayılı kararın temyiz incelenmesi davacı vekilince istenilmesi üzerine Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 15.12.2014 gün ve 2014/18347 E.-2014/22677 K. sayılı kararı ile;
“…Davacı vekili, müvekkilinin geçici işçi statüsünde çalışmakta iken, 2001 yılında daimi kadroya alındığını ve bu surette çalışmasını emekli olana kadar sürdürdüğünü ancak daimi kadroya alındığı tarihe kadar çalışmış olduğu sürelerin dikkate alınmaması sebebiyle intibakının yanlış yapıldığını belirterek geçici işçi statüsünde çalıştığı sürelerinde dikkate alınması suretiyle derece ve kademesinin tespit edilmesini ve söz konusu yanlış intibak sebebiyle oluşan bir kısım fark işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı vekili, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını ayrıca ilgili dönem Toplu İş Sözleşmesi ve Ek Protokollere göre davacının intibakının yapılarak işe başlatıldığını, davacının emekli olmasından sonraki Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinden faydalanmasının mümkün olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davacının kadroya geçmesiyle birlikte yeni çalışma şartlarını suskun kalarak zımni olarak kabul ettiğini ve uzun yıllar boyu anılan şartlara tabi olarak çalıştıktan sonra geçmiş dönemin ücret intibakını talep etmesinin iş hukuku ilkeleri ile bağdaşmadığını, 2013 yılında Toplu İş Sözleşmesinde yapılan düzenlemeden önce davacının emekli olması sebebiyle söz konusu düzenlemeden faydalanamayacağını, işveren ile Türk İş Sendikası arasında imzalanan 26.10.2000 tarihli protokol uyarınca davacının konumunda bulunan geçici işçilerin mevcut ücretleri üzerinden sürekli işçi kadrosuna geçirilecekleri açık ve özel olarak belirtildiğinden davacının geçmişe yönelik taleplerinin yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Çalışmanın sadece yılın belirli bir döneminde sürdürüldüğü veya tüm yıl boyunca çalışılmakla birlikte çalışmanın yılın belirli dönemlerinde yoğunlaştığı işyerlerinde yapılan işler mevsimlik iş olarak tanımlanabilir. Söz konusu dönemler işin niteliğine göre uzun veya kısa olabilir. Her zaman aynı miktarda işçi çalıştırmaya elverişli olmayan ve işyerinde yürütülen faaliyetin niteliğine göre işçilerin her yıl belirli sürelerde yoğun olarak çalıştıkları ve fakat yılın diğer dönemlerinde iş sözleşmelerinin, ertesi yılın faaliyet dönemi başına kadar ara vermeyi gerektirdiği işler mevsimlik iş olarak değerlendirilir.
Mevsimlik iş sözleşmeleri 4857 sayılı İş Kanunu'nun 11. maddesindeki hükümlere uygun olarak, belirli süreli olarak yapılabileceği gibi belirsiz süreli olarak da kurulabilir. Tek bir mevsim için yapılmış belirli süreli iş sözleşmesi, mevsimin bitimi ile kendiliğinden sona erer ve bu durumda işçi ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanamaz.
Buna karşılık, işçi ile işveren arasında mevsimlik bir işte belirli süreli iş sözleşmesi yapılmış ve izleyen yıllarda da zincirleme mevsimlik iş sözleşmeleriyle çalışılmışsa, değinilen maddenin son fıkrası uyarınca iş sözleşmesi belirsiz süreli nitelik kazanacaktır.
Dosya kapsamı nazara alındığında; başlangıçta taraflar arasındaki işin mevsimlik nitelik taşıdığı gerekçesiyle; her yıl değişen tarih ve sürelerde davacının sigorta primlerinin yatırılmış olduğu, davacının yaptığı iş değişmeksizin kadroya alınması suretiyle tüm yılı kapsar şekilde sigorta primlerinin yatırılmaya devam edildiği anlaşılmaktadır. Yukarıdaki mevsimlik işe dair açıklamalar ile söz konusu tespit birlikte değerlendirildiğinde; davalı idare tarafından davacı ve arkadaşlarının kadroya alınması suretiyle tüm yıl benzer işlerde çalıştırılıyor olması daha önceki mevsimlik çalışmalarının niteliğini değiştirmez ise de, hukuken yok sayılması adaletsiz sonuçlar doğurur. Keza zincirleme olarak yenilenen bu sözleşmeler belirsiz süreli hal almıştır ki; kadroya alınmadan önceki çalışma ile kadroya alınmadan sonraki çalışma arasında niteliksel bir fark yaratılması ya da kadroya alınmadan evvelki çalışma yok sayılarak davacı ve arkadaşları hakkında yeni işe girmiş gibi işlem yapılmasının kanuni bir dayanağı da bulunmamaktadır.
Ayrıca mahkemece davalı idare ile davacının üyesi bulunduğu sendika arasında imzalanan 26.10.2000 tarihli protokole atıf yapılmış ise de Toplu İş Sözleşmesi ile ancak İş Kanununda işçilere tanınmış haklar işçi lehine genişletilebileceği, aksine düzenlemelerin geçerlilik taşımayacağı unutulmamalıdır. Bu sebeple işçi aleyhine sonuç doğuran protokole geçerlilik tanınması mümkün değildir.
Yine Borçlar Hukukuna genel ilkeleri itibariyle bağlı olmasına karşın ondan ayrılarak bir alt (özel) hukuk dalı olarak İş Hukukunun ortaya çıkışının temel sebebi; yapıları itibariyle eşit olmayan taraflar arasındaki hukuki ilişkileri düzenliyor olmasıdır. Bu sebeple işverene bağımlı ve ekonomik geleceği işverene bağlı olarak çalışan işçinin kadroya alındığı tarihten sonra mevcut uygulamayı zımnen kabul etmiş olduğu varsayılamaz. Keza hak arama özgürlüğü Anayasal teminat altında olup bu hakkı kullanma zamanı hak sahibi aleyhine değerlendirilemez.
Emsal mahiyetteki Mersin İş Mahkemelerince verilmiş kabul kararları Dairemizin 2014/131...140, 306...313, 386, 496...500, 757...761 Esas sayılı ilamları ile, Şanlıurfa İş Mahkemelerince verilmiş kabul kararları Dairemizin 2013/5838...6077 Esas sayılı ilamları ile, Antalya İş mahkemesince verilmiş kabul kararları Dairemizin 2014/8391...8399 Esas sayılı ilamları ile, Artvin Asliye Hukuk (İş) Mahkemelerince verilmiş kabul kararları Dairemizin 2014/10516...10530 Esas sayılı ilamları ile onanarak kesinleşmiş bulunmaktadır.
Tüm bu tespitler ve emsal mahiyetteki kararlar karşısında, davacının kadroya geçirilmeden evvelki çalışmalarının çalışma süresine dahil edilmesi suretiyle derece ve kademesinin belirlenerek eğer var ise fark alacaklarının hüküm altına alınması gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi isabetsiz olmuştur…” gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.
Davacı vekili müvekkilinin mevsimlik işçi olarak çalıştığı sürenin kadroya alındığı sırada dikkate alınmaması nedeniyle kademe ve derecesinin eksik belirlendiğini ileri sürerek kademe ve derecesinin belirlenerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla bir kısım fark işçilik alacaklarının tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili davanın reddini savunmuştur.
Yargılama sırasında Samsun İl Özel İdaresinin 6360 sayılı Kanun ile tüzel kişiliğinin sona ermiş olması nedeni ile dava, Devir Tasfiye ve Paylaştırma Komisyonu tarafından dosyanın devredildiği Samsun Büyükşehir Belediyesi vekili tarafından takip edilmiştir.
Mahkemece Yargıtay 7 ve 22. Hukuk Dairelerince verilen kararlar üzerinde değerlendirmeler yapıldıktan sonra 26.10.2000 tarihli Protokol hükümleri uyarınca davacının sürekli işçi kadrosuna geçirilme koşullarını bildiği, yapılan işlemin rızası ile gerçekleştirilmesine rağmen on yıldan fazla bir süre geçtikten sonra Protokol hükümleri göz önünde bulundurulmadan fark ücret isteğinde bulunamayacağı, 2013 yılında Toplu İş Sözleşmesi Çerçeve Anlaşma Protokolünün 5’inci maddesi ile farklı düzenleme getirildiği, bu düzenlemenin de davacı lehine yorum ilkesini düşündürmeyeceği, esasında aradan çok uzun yıllar geçtikten sonra bu şekilde bir talepte bulunulmasının Türk Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde belirtilen kurallara da uygun düşmediği, Protokol kapsamında davacının Protokolü kabul etmemesi halinde, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından Protokolün 5’inci maddesi kapsamında ihbar tazminatı hariç tüm yasal hakları ödenerek işveren tarafından sona erdirileceğinin belirtildiği, davacının bu yolu tercih etmediği, dolayısı ile daha sonradan bu gerekçe ile talepte bulunamayacağı, kıdeme ilişkin sürenin tespitinde tüm çalışma süresinin değerlendirilmesi yönündeki yerleşen içtihat ve Hukuk Genel Kurulu kararının ve uygulamanın da bu yönde olmasının talep konusu alacak kalemlerinin doğmasına yol açmayacağı, 2013 yılında toplu iş sözleşmesi ile idarenin intibakı kabul ederek bu yönde bir işlem yapmasının da davacıya böyle bir hak bahşetmeyeceği, zira davacının çok önceden işten ayrılarak emekli olduğu, her sözleşme dönemi statüsünün ve şartlarının da farklı olduğu, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 19’uncu maddesi uyarınca sendika üyeliği sona eren işçinin intibak koşullarından yararlanamayacağı, dolayısı ile işçi lehine bir yorum yapılmasının mümkün bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece başlık kısmında gösterilen karar ile bozulmuştur.
Yerel Mahkemece önceki gerekçelere ek olarak bu konuda her ne kadar Yargıtay 7 ve 22. Hukuk Daireleri arasında görüş farklılığı var ise de bu ihtilafın henüz giderilmemiş olması, Hukuk Genel Kurulu tarafından bir çözüme ulaştırılmamış bulunması da dikkate alındığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kuruluna gelen uyuşmazlık, somut olayda davacı işçinin daimi kadroya geçirilmeden önce mevsimlik işçi statüsünde geçen çalışmalarının, çalışma süresine dahil edilmesi suretiyle daimi kadroya geçtiği tarih itibariyle derece ve kademesinin belirlenmesinde dikkate alınıp alınamayacağı, burada varılacak sonuca göre fark alacaklara hak kazanıp kazanmayacağı noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle mevsimlik iş kavramının açıklanması gerekmektedir.
Bilindiği üzere iş hukuku mevzuatımızda iş kanunlarıyla mevsimlik işçilerin çalışma koşulları düzenlenmiş olmasına rağmen mevsimlik işin tam bir tanımı yapılmadığı gibi, hangi işlerin mevsimlik işler olduğu da açıkça belirtilmemiştir.
Mevsimlik işlere ilişkin hükümler 4857 sayılı İş Kanunu'nun 29/7'nci ve 53/3'üncü; aynı Kanunun 60'ıncı maddesine dayanılarak çıkarılan Yönetmeliğin 12'nci ve 394 sayılı Hafta Tatili Hakkında Kanun'un 4/f maddelerinde yer almaktadır.
Bu hükümlerde mevsimlik işin tanımına yer verilmemiş ancak yılın herhangi bir devresinde çalışmaların yapıldığı, diğer zamanlarda yapılmadığı veya çalışmanın azaltıldığı iş yerleri tanımı yapılarak mevsimlik çalışanların yıllık izin haklarının bulunmadığı, ancak toplu iş sözleşmesi kapsamına alınabileceği öngörülmüştür.
Yukarıda açıklanan düzenlemelerden yola çıkılarak, çalışmanın yılın belirli bir döneminde yoğunlaştığı iş yerlerinde yapılan işler, mevsimlik işler olarak tanımlanabilir.
Nitekim mülga 3008 sayılı İş Kanunu'nun 2/B maddesinde “yılın herhangi bir devresinde tam veya fazla faaliyette bulunup, öteki devrede tümüyle faaliyetten kalan veyahut faaliyetini azaltan iş yeri” mevsimlik iş yeri olarak kabul edilmiştir.
Mevsimlik iş öğretide de yılın belli dönemlerinde faaliyetin yoğunlaştığı, diğer dönemlerinde azaldığı veya tamamen durduğu ve bu durumun yılın belli dönemlerinde tekrarlandığı işler olarak tanımlanmaktadır.
Söz konusu dönemler işin niteliğine göre uzun veya kısa olabilir. Her zaman aynı miktarda işçi çalıştırmaya elverişli olmayan ve iş yerinde yürütülen faaliyetin niteliğine göre işçilerin her yıl belirli sürelerde yoğun olarak çalıştıkları fakat yılın diğer döneminde iş sözleşmelerine ertesi yılın faaliyet dönemi başına kadar ara vermeyi gerektiren işler, mevsimlik iş olarak değerlendirilebilir.
Nitekim mevsimlik işler Hukuk Genel Kurulunun 13.11.2013 gün ve 2013/22-1170 E.- 2013/1571 K.; 07.03.2012 gün ve 2011/9-755 E.- 2012/117 K. ile 30.11.2011 gün ve 2011/9-596 E.-2011/725 K. sayılı kararlarında da işin niteliğine ve yapısına göre yılın belirli dönemlerinde ortaya çıkan veya bu dönemlerde artan faaliyetlere uygun olarak çalışılan işler olarak tanımlanmıştır.
Belirtilmelidir ki çalışmaların mevsimlik iş olup olmadığının, işin ve iş yerinin özelliğine göre titizlikle irdelenmesi gereği de göz ardı edilmemelidir.
Öte yandan incelenmesi gereken başka bir husus ise "eşit işlem borcu"dur.
Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup iş hukuku bakımından işverene iş yerinde çalışan işçilere eşit davranma, eşit değerdeki işlerde çalışan işçilere eşit çalışma koşullarını uygulama yükümlülüğünü ifade eden çağdaş iş hukukunun tanıdığı ve genellikle hakkaniyet esasına dayandırılan bir borçtur (Çelik, N.: İş Hukuku Dersleri, İstanbul 2009, 22. Bası, s.:177).
Eşitlik ilkesi 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 10'uncu maddesinde genel olarak düzenlenmiştir. Adı geçen maddenin birinci fıkrasına göre, “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir”.
Aynı şekilde 07.05.2004 tarihli ve 5170 sayılı Kanunla Anayasa'nın 10'uncu maddesine eklenen ikinci fıkrada da “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet bu eşitliğin yaşama geçirilmesini sağlamakla yükümlüdür” hükmüne yer verilmiştir.
Bu Anayasal ilke, iş hukukunda 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5'inci maddesinde ifadesini bulmaktadır.
4857 sayılı Kanunun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5'nci maddesinde;
“İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz.
İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.
İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.
Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.
İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.
İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31'inci maddesi hükümleri saklıdır.
20'nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Eşit işlem yapma borcu, kural olarak iş ilişkisi kurulduktan sonra ortaya çıkan ve işvereni keyfi uygulamalar yapmaktan alıkoyan bir borçtur (Yıldız, Gaye B.: İşverenin Eşit İşlem Yapma Borcu, Ankara 2008, s. 68).
Buna göre işveren kural olarak iş yerinde çalışan işçilere eşit işlem yapmak, eşit çalışma koşullarını uygulamak zorundadır. İşveren, haklı bir neden olmadıkça farklı davranmama, sosyal yardım ve parasal menfaatlerden eşit olarak yararlandırma borcu altında olup kamu düzenine ilişkin eşit işlem borcunun resen gözetilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.
Ancak eşit işlem borcu, işverenin tüm işçilere mutlak bir biçimde eşit davranacağı anlamına gelmez.
Farklı çalışma koşullarına tabi işçiler için eşitlik ilkesinden söz edilemez. Bu durumdaki işçiler arasında ayırım yapılabilir. Ancak bunun yapılan işin niteliğine, objektif ölçülere uygun olması gerekir (Çelik, a.g.e., s. 179).
Eşit davranma yükümlülüğü aynı nitelikte işçiler için söz konusudur. İşveren gerek işçinin yaptığı iş, uzmanlığı, öğrenimi, kıdemi gibi objektif nedenlere, gerek çalışkanlık, yetenek, liyakat gibi subjektif nedenlere dayanarak farklı çalışma koşulları yaratabilir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacının 02.02.2001 tarihi öncesinde işin mevsimlik iş olduğunun kabulü ile yılın bir bölümünde çalıştırıldığı, 02.02.2001 tarihinde daimi kadroya geçen davacı işçinin o tarihten sonra Köy Hizmetleri Müdürlüğüne bağlı iş yerinde aralıksız çalıştığı, yapılan iş değişmeksizin kadroya alınması suretiyle tüm yılı kapsar şekilde sigorta primlerinin yatırılmaya devam edildiği, Köy Hizmetleri İl Müdürlüğünün 5286 sayılı Kanun ile kapatılarak iş yerinin Samsun İl Özel idaresine devredildiği, 6360 sayılı Kanun ile Samsun İl Özel İdaresinin tüzel kişiliğinin sonlandırılarak dosyanın Devir, Tasfiye ve Paylaştırma Komisyonu tarafından Samsun Büyükşehir Belediye Başkanlığına devredildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda davacının sürekli işçi kadrosuna alınması suretiyle tüm yıl benzer işlerde çalıştırılıyor olması daha önceki çalışmalarının niteliğini değiştirmez ise de, bu çalışmanın hukuken yok sayılmasının eşitlik ilkesine aykırılık sonucunu doğuracağı açıktır.
Kaldı ki kadroya alınmadan önceki çalışma ile kadroya alınmadan sonraki çalışma arasında niteliksel bir fark yaratılması ya da kadroya alınmadan evvelki çalışma yok sayılarak davacı hakkında yeni işe girmiş gibi işlem yapılmasının kanuni bir dayanağı da bulunmamaktadır.
Öte yandan ekonomik yönden işverene bağımlı olarak çalışan işçinin çalıştığı süre içinde dava açmamış olması olgusunun işçi aleyhine değerlendirilmesi de mümkün bulunmamaktadır.
Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 11.11.2015 gün ve 2015/7-1115 E.-2015/2541 K.; 29.06.2016 gün ve 2016/22-1115 E.-2016/893 K.; 03.05.2017 gün ve 2017/22-2094 E.-2017/910 K.; 13.12.2017 gün ve 2016/ 9(7)-100 E.-2017/1688 K. ve 13.12.2017 gün ve 2016 9(7)-594 E.-2017/1694 K. sayılı kararlarında da aynı sonuca varılmıştır.
Diğer taraftan yargılama aşamasında 6360 sayılı Kanun hükümleri ile davalı olan Samsun İl Özel İdaresinin tüzel kişiliğine son verildiği ve dava, Devir Tasfiye ve Paylaştırma Komisyonu tarafından dosyanın devredildiği Samsun Büyükşehir Belediyesi vekili tarafından takip edildiği halde, karar başlığında davalı olarak Samsun İl Özel İdaresi yazılması doğru değil ise de, bu yanlışlık mahallinde düzeltilebilir maddi hata niteliğinde olduğundan ayrıca bozma nedeni yapılmamış; işaret olunmakla yetinilmiştir.
O halde tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 04.04.2018 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)