(1086 S. K. m. 429)
Taraflar arasındaki “işçilik alacağı" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Nizip 1. Asliye Hukuk Mahkemesince (İş Mahkemesi sıfatıyla) davanın kısmen kabulüne dair verilen 17.07.2014 gün ve 2013/650 E.-2014/824 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 27.01.2015 gün ve 2014/37150 E.- 2015/2338 sayılı kararı ile;
"....A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, iş sözleşmesinin işverence haksız feshedildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti ve fazla çalışma alacaklarını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı taraflar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının yerinde olmaması nedeni ile reddine,
2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Somut olayda, davalı işyerinde elektrik dağıtım şebekesinin arıza, onarım ve bakım işi kapsamında teknik eleman olarak çalışan davacının mahkemece, fazla çalışma ücreti talebinin kabulüne karar verilmişse de, tanık beyanlarından davalı işyerinde fazla mesai yapıldığını söylemek mümkün değildir. Davacı tanıklarının ortak beyanlarından davalı işyerinde 3'lü vardiya ile çalışıldığı sabit olup, tanıklar vardiya haricinde, arıza ve bakım işi çıktığında, davacının ekstra mesai yaptığını beyan etmişlerdir. Ancak, bu anlatımlar, davacının haftada kaç gün ve ne kadar saat fazla çalıştığını tespit için ispata elverişli değildir. Açıklanan nedenlerle, mahkemece ispatlanamayan fazla çalışma ücreti alacağının reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalıdır..."
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.
Davacı vekili müvekkilinin 01.03.2007-05.03.2013 tarihleri arasında Toroslar Edaş’ın elektrik arıza, bakım ve onarım hizmetlerini yürüten Sevim Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti. bünyesinde teknik personel olarak çalıştığını, cumartesi ve pazar günleri de dahil olmak üzere davalı iş yerinde vardiya usulü ile çalıştığını, bu çalışmalarının çoğu zaman normal mesai saatini aşarak işin mahiyetine göre iki, üç saate kadar fazladan devam ettiğini ancak karşılığı ücretlerin ödenmediğini belirterek fazla çalışma ve bir kısım işçilik alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Sevim Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili fazla çalışma yapıldığı yönündeki iddiaların asılsız olduğunu, müvekkili iş yerinde haftada 6 gün 08.00-16.00 ve 16.00-24.00 saatleri arasında iki vardiya ile çalışıldığını, davacının haftalık 45 saati aşan çalışmasının bulunmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
Davalı .... vekili müvekkilinin ihale yoluyla hizmet alımı gerçekleştirdiğini, davacının bütün hak ve alacaklarından sorumluluğun ihale sözleşmesi kapsamında diğer davalıya ait olduğunu ileri sürerek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece duruşma esnasında dinlenen tanık beyanları dikkate alındığında ve davalı tarafından aksi durum da ispatlanamadığından davacının fazla çalışma yaptığı yönündeki tanık beyanlarına itibar edilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Davalılar vekillerinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde belirtilen gerekçelerle bozulmuştur.
Mahkemece yeni esas üzerinden yapılan yargılamanın ilk duruşmasında davacı vekilince 06.05.2015 havale tarihli dilekçesi ekinde davacıya ait iş yeri giriş çıkışlarını gösteren parmak izine bağlı çizelgelerin ibraz edildiği, dosyanın bu hali ile bilirkişiye tevdi edilerek bilirkişiden söz konusu işe giriş çıkış göstergelerinin önceki bilirkişi raporunda tartışılan hususlarla paralellik gösterip göstermediği, bozma kararı çerçevesinde fazla çalışmanın yapılıp yapılmadığı hususunda ek rapor tanzim edilmesinin istendiği, alınan raporda davacının fazla çalışma adı altında işe giriş çıkış kayıtlarının kısmi de olsa önceki raporla paralellik gösterdiğinin anlaşıldığı, parmak izi sistemin 2011-2013 yılları arasında olduğu da nazara alınarak ve dava konusu edilen dönemin tamamının parmak izleri ile tespitinin parmak izi sisteminin devreye girme tarihi itibariyle de mümkün olmadığı, söz konusu parmak izi ile hazırlanan çizelgelerin parmak iziyle tespit edilmeyen dönem açısından da emsal ve karine teşkil edeceği sonucuna varıldığı, tüm bu durumlar karşısında emsal ve karine teşkil etse dahi yeni esas üzerinden alınan ek raporda ortaya çıkan miktarın sadece parmak izlerine itimat çerçevesinde ortaya çıkması ve tanık beyanlarının da fazla çalışmayı desteklemesi nazara alındığında davacının fazla çalışma yaptığı kanaatine varıldığı gerekçesiyle önceki kararda direnilmiş, karar davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacı işçinin fazla çalışma iddiasını ispat edip edemediği, buna bağlı olarak fazla çalışma ücreti alacağına hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesine geçilmeden önce direnme adı altında verilen kararın gerçekte yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı ve buradan varılacak sonuca göre temyiz incelemesinin Özel Dairece mi yoksa Hukuk Genel Kurulunca mı yapılması gerektiği ön sorun olarak öncelikle tartışılıp değerlendirilmiştir.
Bilindiği üzere: direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için, mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli, gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir (6217 sayılı Kanunun 30'uncu maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429' uncu maddesi).
Mahkemenin yeni bir delile dayanarak veya bozmadan esinlenerek gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozma kararında işaret olunan şekilde değerlendirerek karar vermiş olması hâlinde direnme kararının varlığından söz edilemez.
Somut olayda, mahkemece fazla çalışma iddiasının tanık beyanlarıyla ispatlandığı fakat karşılığı ücretlerin ödendiğinin davalı işverence kanıtlanamadığı gerekçesiyle anılı alacağın hüküm altına alındığı ilk kararı, Özel Dairece tanık beyanlarından davacının üçlü vardiya şeklinde çalıştığının sabit olduğu, vardiya haricinde ayrıca mesai yapıldığına yönelik tanık anlatımlarının ispata elverişli olmadığı, bu nedenle kanıtlanamayan fazla çalışma alacağının reddinin gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur. Bozma kararından sonra davacı vekili tarafından dosyaya 06.05.2015 tarihli dilekçe ekinde davacının Şubat 2011-Şubat 2013 tarihleri arasını kapsayan “parmak izine bağlı iş yeri giriş çıkış kayıtları” sunulmuş ve mahkemece 06.05.2015 tarihli celsede sunulu kayıtların daha önce hazırlanan bilirkişi raporundaki fazla çalışma hesaplaması ile paralel olup olmadığı hususlarının tespiti açısından ek rapor alınmak üzere dosyanın bilirkişiye tevdiine karar verilmiştir. Toplanan deliller sonucunda ise; bilirkişi tarafından hazırlanan raporda davacının fazla çalışma adı altında parmak izlerinin kısmi de olsa önceki raporla paralellik gösterdiği, parmak izi sistemin 2011- 2013 yılları arasını kapsadığı nazara alındığında ve dava konusu edilen dönemin tamamının parmak izleri ile tespitinin, parmak izi sisteminin devreye girme tarihi itibariyle de mümkün olmadığı anlaşıldığından, söz konusu çizelgelerin parmak iziyle tespit edilmeyen dönem açısından da emsal ve karine teşkil edeceği, tüm bu durumlar karşısında emsal ve karine teşkil etse dahi yeni esas üzerinden alınan ek raporda ortaya çıkan miktarın sadece parmak izlerine itimat çerçevesinde ortaya çıkması ve tanık beyanlarının da fazla çalışmayı desteklemesi dikkate alındığında davacının fazla çalışma yaptığı kanaatine varıldığı gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.
Görüldüğü üzere, ilk kararın Özel Dairece bozulmasından sonra davacı vekilinin 06.05.2015 tarihli dilekçesine eklediği parmak izi sistemine dayalı giriş çıkış kayıtları ile bu kayıtların önceki raporla paralellik gösterip göstermediği hususunda alınan 14.05.2015 havale tarihli bilirkişi ek raporuna dayalı olarak ve toplanan bu delillere gerekçede aynen yer verilmek suretiyle direnme adı altında yeni bir karar verilmiştir.
Şu hâlde, "direnme" olarak verilen kararın, usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı, bozma konusu ile ilgili bozma sonrası ortaya çıkan yeni delil ve olgulara dayalı olarak oluşturulan yeni hüküm niteliğinde olduğu her türlü duraksamadan uzaktır.
Hâl böyle olunca, kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye aittir.
Bu nedenle yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.
Sonuç: Yukarıda gösterilen nedenlerle davalılar vekillerinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 9. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 18.04.2018 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)