(1475 S. K. m. 14) (6098 S. K. m. 429) (6102 S. K. m. 178) (4857 S. K. m. 2, 6, 120) (YHGK 05.03.2020 T. 2016/22-1156 E. 2020/251 K.)
1. Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Kütahya 2. İş Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı T.K.İ. Kurumu Genel Müdürlüğü vekili ile davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili 10.09.2013 tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin S.L.İ. Müessese Müdürlüğü bünyesinde ihale ile iş alan alt işverenler nezdinde 17.02.2005 tarihinde işe başladığını, en son alt işveren olan davalı ... bünyesinde çalışmakta iken iş sözleşmesinin 05.09.2013 tarihinde feshedildiğini, davalı T.K.İ. Genel Müdürlüğünün asıl işveren, işyerini devralan diğer davalı .... Genel Müdürlüğünün de işyerinin devir ve intikali hükümlerine ve ilgili mevzuata göre yine asıl işveren, diğer davalı ...’in ise alt işveren olarak müvekkiline karşı müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarını, müvekkilinin hizmet ilişkisinde kesinti olmamasına rağmen şirketler arasında girdi-çıktı yapıldığını, işyerinde ilk olarak maden ayıklama işinde sonrasında ise pikap şoförü olarak arıza yapan araçlara usta ve personel ile gerekli malzeme taşıma işini yaptığını, iş sözleşmesinin hiçbir haklı gerekçe gösterilmeden sözlü olarak feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin alacağının tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı .... Genel Müdürlüğü (EÜAŞ) vekili 15.11.2013 havale tarihli cevap dilekçesinde; müvekkilinin kamu tüzel kişisi olup, asıl işi elektrik üretimi dışında kalan işleri ihale mevzuatı uyarınca dışarıdan temin etmek olduğunu, davacının dava dilekçesinde belirttiği tarihte Seyitömer Linyit İşletmesi Müessese Müdürlüğünde (S.L.İ.) çalışmaya başladığını, daha sonra anılan Müdürlüğün 03.09.2012 tarihli ve 2012/T-14 sayılı Yüksek Planlama Kurulu Kararının 5. maddesi doğrultusunda düzenlenen devir protokolü ile Elektrik Üretim A.Ş. (EÜAŞ) Genel Müdürlüğüne bağlandığını, davacının Seyitömer Termik Santralini özelleştirme ile devralan ....’de çalışmakta iken 05.09.2013 tarihinde iş sözleşmesinin sona erdiğini, öncelikle müvekkilinin taraf sıfatının bulunmadığını, zira davacının müvekkilinin işçisi olmadığını, alt işveren işçisi olup en son işverenin davalı ... olduğunu, müvekkili ihale makamı olduğundan işçilik haklarının gerçek ve nihai sorumlusunun ihale ile anahtar teslimi iş alan alt işverenler olduğunu, bir işin bütünüyle bir işverene devri durumunda veya anahtar teslimi denilen biçimde işin verilmesi hâlinde artık asıl-alt işveren ilişkisinin söz konusu olmayacağını, davacıya ait belge ve dokümanların özelleştirme ile S.L.İ. Müessese Müdürlüğünden Garp Linyitleri Müessese Müdürlüğüne devredilmiş olup, davacının işe başladığı tarih ile özelleştirme tarihi arasındaki tüm dokümanların Garp Linyitleri Müessese Müdürlüğünden temin edildiğinde davacının çalıştığı diğer firmalara davanın ihbar hakkı saklı kalmak kaydıyla davanın davacı işçinin yanında çalıştığı yüklenicilere ayrı ayrı ihbar edilmesi gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir.
6. Davalı T.K.İ. Kurumu Genel Müdürlüğü vekili 03.10.2013 tarihli cevap dilekçesinde; alacakların zamanaşımına uğradığını, davalı S.L.İ. Müdürlüğünün müvekkili Kuruma bağlı olmadığını, önce davalı ...’a daha sonra ise özelleştirme sonucu dava dışı .... Taahhüt İnş. San. A.Ş.’ye devredildiğini, Yüksek Planlama Kurulunun 03.09.2012 tarihli ve 2012/T-14 sayılı kararı ve bu karara istinaden yapılan protokol ile anılan işyerinin 23.10.2012 tarihinden itibaren tüm personeli, varlıkları (menkul-gayrımenkul), hak ve vecibeleri ile birlikte EÜAŞ’a devredildiğini, işletmenin devrinden sonra doğmuş bir alacağın, sadece işletmenin mevcut sahibinden istenebileceğini, feshin devirden sonra gerçekleştiğini, dolayısıyla müvekkilinin bu davada taraf sıfatının bulunmadığını, davacının davalı ...’in işyerinde çalışan S.L.İ. Müdürlüğünden ihale ile iş alan yüklenicinin sigortalı işçisi olduğunu, müvekkili Kurum ile yüklenici arasında asıl-alt işveren ilişkisinin bulunmadığından müteselsil sorumluluğunun söz konusu olmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.
7. Davalı ... vekili 30.10.2013 havale tarihli cevap dilekçesinde; alacakların zamanaşımına uğradığını, davalı işyerinde ihale ile yüklenicilere verilen işin asıl iş olduğunu, bu işin yükleniciler aracılığı ile yaptırıldığını, çalışacak işçilerin dahi belli olduğunu, işçilerin uzun yıllar bu şekilde çalıştığını, her yıl yenilenen ihale dolayısıyla farklı firmalarda sadece kâğıt üzerinde bir değişiklik yapılarak sigorta bildirimlerinin bu firmalar üzerinden yapıldığını, işi yürüten, planlayan ve hatta işin bitim süresini belirleyen ve anında işi bitirebilenin davalı ... olduğunu, davacının 2005 yılından beri davalı işyerinde çalıştığını, her yıl çalışan bu işçinin yaptığı işte değişen bir şeyin olmadığını, aynı işi yaptığını, arada sadece yüklenicilerin değiştiğini, davacının baştan beri Müessese Müdürlüğü işçisi olduğunu, davalı T.K.İ. S.L.İ Müessese Müdürlüğü ile EÜAŞ Genel Müdürlüğü arasında düzenlenen 05.10.2012 tarihli protokol ile 23.10.2012 tarihi itibariyle davalı Müdürlüğün tüm personeli, varlıkları, hak ve vecibeleri ile birlikte EÜAŞ Genel Müdürlüğüne devredildiğini, EÜAŞ Genel Müdürlüğünden de özelleştirme ile devralan .... ile müvekkili arasında önceki işverenden ihaleyle alınan işlerin devralan şirketle de devam etmesi için 90 günlük bir protokol imzalandığını ve protokolün de 05.09.2013 tarihinde sona erdiğini, davacı ile müvekkili arasında yapılan iş sözleşmesinin belirli süreli iş sözleşmesi olduğunu, dolayısıyla protokolün bitmesiyle de iş sözleşmesinin kendiliğinden sona erdiğini, müvekkilinin yeni ihaleyi alamadığı için davacıyı çalıştırma şansı ve imkanı da kalmadığını, davalılar arasındaki ilişkinin asıl-alt işveren ilişkisi olmadığını, muvazaa bulunduğunu, davacının müvekkili bünyesinde yaklaşık 1-1,5 yıllık çalışması olduğundan tüm çalışma süresinden sorumlu olamayacağını belirterek davanın reddini istemiştir.
Mahkeme Kararı:
8. Kütahya 2. İş Mahkemesinin 06.07.2015 tarihli ve 2015/201 E., 2015/545 K. sayılı kararı ile; davalı ...’in son alt işveren niteliği nedeniyle davacının tüm çalışma süresinden kaynaklanan kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti alacağından sorumlu olacağı, davalı T.K.İ. Kurumu Genel Müdürlüğünün ise müteselsil sorumlu olduğu dönemin 17.02.2005-23.10.2012 (EÜAŞ’a devir tarihi) arası dönem olduğundan sorumluluğunun devreden işveren sıfatıyla sadece kıdem tazminatı açısından olduğu, davalı ... yönünden ise devralan işveren sıfatıyla söz konusu işyerinin devredildiği 17.06.2013 tarihine kadar olan dönemden (dava dışı ....’ye devir tarihi) sorumlu olduğu, iş sözleşmesinin sona erme anında asıl işveren sıfatının bulunmaması nedeniyle sadece ilgili dönemdeki ücret ve süre ile sınırlı olmak kaydı ile kıdem tazminatından sorumlu olduğu sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
9. Kütahya 2. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
10. Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 03.05.2018 tarihli ve 2015/29893 E., 2018/10533 K. sayılı kararı ile; 1 nolu bentte davalıların sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra, 2 nolu bentte aynen;
“…Davalı ...'nin davacının kıdem tazminatından sorumluluğu yalnızca kendisinin devraldığı 23.10.2012-17.06.2013 tarihleri arası dönemi kapsadığından, bu davalı yönünden hükme dayanak alınan bilirkişi raporundaki hesaplamanın 17.02.2005-17.06.2013 tarihleri arası döneme yönelik olarak hatalı şekilde yapıldığı anlaşıldığından, belirtilen döneme ilişkin yeniden hesaplama yapılarak sonuca gidilmesi için, bozma kararı verilmesi gerekmiştir.”
gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
11. Kütahya 2. İş Mahkemesinin 15.11.2018 tarihli ve 2018/242 E., 2018/424 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçelere ilaveten verilen kararın Yargıtayın yerleşik içtihatlarına ve Özel Dairenin daha önce verdiği onama kararlarına uygun olduğunu, ayrıca benzer şekilde açılan ve davacının devreden T.K.İ. Kurumu Genel Müdürlüğündeki ilk çalışma tarihinden dava dışı .... Şirketine yapılan devir tarihine kadar olan dönemden devirdeki işçinin ücretine göre EÜAŞ’ın müştereken ve müteselsilen sorumluluğu dikkate alınarak hesaplanan kıdem tazminatlarının tahsiline yönelik verilen kararların İzmir Bölge Adliye Mahkemesi ve Bursa Bölge Adliye Mahkemesi denetiminden geçerek kesinleştiği, Özel Dairenin eldeki davadaki ayrıntılı ve hukuksal gerekçeler ile aynı doğrultuda olan seri halde incelediği Kütahya 1. İş Mahkemesinin 6 adet dava dosyasında verdiği bozma kararına ilgili mahkemece uyularak verilen kararların Yargıtay denetiminden geçerek onandığı, eldeki davada verilen bozma kararından 11 gün sonra Özel Dairece incelenen bir başka dosyada T.K.İ. Kurumu Genel Müdürlüğü, EÜAŞ ve .... Şirketine karşı açılan davada, verilen direnme kararında davalı ...’ın davacının T.K.İ. Kurumu Genel Müdürlüğünde çalışmaya başladığı ilk tarihten .... Şirketine devir tarihine kadar olan dönem ve bu tarihte davacıya verilen ücret dikkate alınarak davalı ...’ın müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna karar verildiği, bu kararın temyizi üzerine Özel Dairece onandığı, benzer şekilde onanan ya da Özel Daire denetiminden geçerek davalı ...’ın sorumluluğuna ilişkin verilen bozma kararlarına ve Bölge Adliye Mahkemesi kararlarına değinilerek aynı nitelikte davası olan işçiler hakkında aynı daireden kaynaklı farklı kararlar çıkmasının önlenmesi, yine bireylerin yargı sistemine ve mahkeme kararlarına duymaları beklenen güvenin zarar görmemesi, yargı mercilerinin kamuoyu nezdinde yargıya olan güveni muhafaza etme bakımından kararlarında belirli bir istikrar sağlanması gerektiği, uygulama birliği, hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerinin de nazara alınması gerektiği, bozma kararında belirtildiği üzere EÜAŞ’ın işçiye karşı sorumluluğu hesaplanırken sadece T.K.İ. Kurumu Genel Müdürlüğünden devraldığı ve .... Şirketine devrin gerçekleştiği dönem için hesaplama yapılmasının ve dolayısıyla işçinin sadece bu ara dönem için EÜAŞ’a başvurulabileceği görüşünün hem davalı ...’ın TKİ’den devralan sorumluluğunu işçi karşısında aşırı derece daralttığı ve bunun sonucunda işçi lehine yorum ilkesinin ihlal edildiği, devralan işverenin devreden işveren nezdinde geçen hizmet süresinden de sorumlu tutulduğu, bu esaslara göre hesaplanacak kıdem tazminatının tamamını ödeyen devralan işveren, Borçlar Kanunu’nun genel hükümlerine göre, devreden işverene 1475 sayılı Kanun’un 14/2. fıkra hükmü uyarınca sorumlu tutulduğu kıdem tazminatı miktarı için rücu edebileceği, bu durum işverenler arasında ileride açılması muhtemel rücu davasında dikkate alınacağı, işyeri devirlerinde 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 429. maddesinde işçi için öngörülen yazılı izin şartı gibi bu maddede öngörülen işçiyi koruyucu düzenlemeler; 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 178. maddesinde sadece ticari şirketlerin birleşmesi durumunda işçiler lehine olan düzenlemeler ve işyeri veya işyerinin bir bölümünün devri kavramının yorumunda 1977/187 sayılı yönerge, 19.06.1998 tarihli ve 98/50 sayılı yönerge değişikliği ve Avrupa Adalet Divanının 11.03.1993 tarihli Ayşe Süzen davasına ilişkin kararında belirtilen kıstaslar hep işçiler lehine olan düzenlemeler olduğu, işçinin korunması ve iş güvencesi bağlamında risk taşıyan bir durumda tüm bu boşlukların kanunun ruhuna ve AB yönergelerine uygun doldurulması gerektiği, oysa bozma kararının işçi lehine yorum ilkesinin ihlali sonucunu doğurduğu gerekçeleriyle önceki kararda direnilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
12. Direnme kararı süresi içinde davalılar T.K.İ. Kurumu Genel Müdürlüğü ve EÜAŞ vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
13. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; işyerinin davalı T.K.İ. Kurumu Genel Müdürlüğü nezdinde faaliyet göstermekte iken Yüksek Planlama Kurulu Kararı ve bu Karara istinaden yapılan protokol sonucu davalı ...’a, daha sonra yapılan özelleştirme neticesinde ihbar olunan ....’ye intikali ile faaliyetine devam ettiği, davacının alt işveren işçisi olarak davalı işyerinde çalıştığı somut olayda; davalı ...’ın davacının kıdem tazminatından sorumluluğunun, işyerini devralıp özelleştirme ile ihbar olunan şirkete devrettiği 23.10.2012-17.06.2013 tarihleri arası mı yoksa devreden davalı TKİ Kurumu Genel Müdürlüğü bünyesinde çalıştığı dönem ile kendi bünyesinde geçen çalışma süresi toplamı (17.02.2005-17.06.2013) üzerinden mi hesaplanması gerektiği noktalarında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
i. Davalı T.K.İ. Kurumu Genel Müdürlüğü vekilinin temyizi yönünden;
14. Hukuki yarar dava şartı olduğu kadar, temyiz istemi için de aranan bir şarttır.
15. Davalı vekilinin Mahkemece verilen ilk karara yönelik tüm temyiz itirazlarının Özel Dairece reddedildiği görülmekle, direnme kararına yönelik temyiz isteminde hukuki yararı bulunmamaktadır.
16. O hâlde davalı T.K.İ. Kurumu Genel Müdürlüğü vekilinin direnme kararına yönelik temyiz isteminin hukuki yarar yokluğundan reddine karar verilmelidir.
ii. Davalı ... vekilinin temyizi yönünden;
17. İşyeri devri 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun/İş Kanunu/Kanun) 6. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre;
"İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer.
Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür.
Yukarıdaki hükümlere göre devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl süre ile sınırlıdır.
Tüzel kişiliğin birleşme veya katılma ya da türünün değişmesiyle sona ermesi halinde birlikte sorumluluk hükümleri uygulanmaz.
Devreden veya devralan işveren iş sözleşmesini sırf işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemez ve devir işçi yönünden fesih için haklı sebep oluşturmaz. Devreden veya devralan işverenin ekonomik ve teknolojik sebeplerin yahut iş organizasyonu değişikliğinin gerekli kıldığı fesih hakları veya işçi ve işverenlerin haklı sebeplerden derhal fesih hakları saklıdır.
Yukarıdaki hükümler, iflas dolayısıyla malvarlığının tasfiyesi sonucu işyerinin veya bir bölümünün başkasına devri halinde uygulanmaz.".
18. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasında belirtildiği üzere işveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birim olan işyerinin devrinden söz edebilmek için işyerini veya işyeri bölümünü oluşturan ekonomik birliğin kimliğini koruyarak devredilmesi gerekir.
19. İşyeri devrinin temel ölçütü ekonomik birliğin kimliğinin korunması olup, Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.
20. İşyeri bölümünün devrinde, mal imal eden işyerlerinde maddi unsurlar örneğin makine ve araçlar öne çıkarken, hizmet üreten işyerlerinde know-how, patent, lisans ve işgücü gibi unsurlar ön plandadır. Kimliğini koruyarak ekonomik birliğin devrinde önemli olan, devredilen üretim faktörleri arasında işlevsel bağlılığın korunması ve başka bir organizasyon yapısına dâhil olduğunda, devralanın bu yolla aynı veya aynı tür ekonomik faaliyeti devam ettirmesidir (Süzek, S.: İş Hukuku, Yenilenmiş 18. Baskı, İstanbul 2019, s. 196).
21. Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsuru olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.
22. Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.
23. İşyeri devrinin işçilik alacaklarına etkisi ise İş Kanunu’nun 6. maddesinin 1 ilâ 3. fıkraları arasında düzenlenmiş olup, işyerinin devri halinde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralan işverene geçecektir. Devralan işveren hizmet süresinin esas alındığı hallerde işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmak zorundadır. Bu durumda ihbar ve kıdem tazminatları ile yıllık izin ücreti gibi haklarda işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihten devralan işveren nezdinde çalıştığı ve bu hakları elde ettiği tarihe kadar olan çalışma süresinin toplamı üzerinden hesaplama yapılması gerekecektir. Devir tarihinden önce doğmuş ancak devir tarihinde ödenmesi gereken işçilik alacaklarından ise devreden ve devralan işveren müteselsilen sorumlu olup, bu sorumluluk devreden işveren açısından 2 yıllık süre ile sınırlıdır.
24. Buna karşılık 4857 sayılı İş Kanunu'nun 120. maddesi ile yürürlükte bırakılan 1475 sayılı İş Kanunu'nun kıdem tazminatını düzenleyen 14. maddesinin 2. fıkrasında devreden işverenin kıdem tazminatından sorumluluğu bakımından 2 yıllık süre sınırlaması bulunmamaktadır. Bu halde kıdem tazminatının tümü son ücret üzerinden devralan işveren tarafından ödenecek, devralan işveren ödediği tazminatın devreden işverenin işçiyi çalıştırdığı süre ve devir tarihinde aldığı ücret seviyesine göre belirlenecek kısmı için devreden işverene rücu edebilecektir.
25. Alt işveren ise bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
26. İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6. fıkrasına göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinde asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
27. Asıl-alt işveren ilişkisi açısından özellik gösteren bir durum, işçilerin aynı işyerinde değişik alt işverenler yanında kesintisiz çalışması ile ilgilidir. Bu durum özellikle kamu işyerlerinde söz konusu olmaktadır. Gerçekten kamu kurum ve kuruluşları ihale ile işyerindeki bazı işleri alt işverenlere vermekte, pek çok durumda işyerlerinde alt işverenlerin örneğin her yıl değişmesine rağmen işçiler yeni alt işveren yanında çalışmaya devam etmektedirler. Bu nedenle alt işverenlerin ve asıl işverenin bu işçilerin haklarından nasıl sorumlu olacakları konusunda uygulamada pek çok sorun yaşanmaktadır. Bu durumda işyeri devrine benzer bir durum söz konusu olduğundan İş Kanunu’nun 6. maddesinin kıyasen uygulanması yerinde olacaktır (Çelik, N./Caniklioğlu, N./Canbolat, T.: İş Hukuku Dersleri, Yenilenmiş 29. Bası, İstanbul 2016, s. 73).
28. Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işverene geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.
29. Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce alt işverenin, ilişkinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukukî bir ilişki bulunmamaktadır. Hukukî ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.
30. Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında İş Kanunu’nun 6. maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir. Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden iş sözleşmelerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.
31. Yapılan bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davalı işyerinin davalılardan T.K.İ. Genel Müdürlüğü nezdinde faaliyet göstermekte iken Yüksek Planlama Kurulu kararı ile bu karara istinaden yapılan protokol uyarınca davalı ...’a, daha sonra ise özelleştirme sonucu dava dışı ....’ye devredildiği, tüm bu aşamalarda davacının dava dışı değişen alt işverenler işçisi olarak davalı işyerinde çalışmasını sürdürdüğü, dava dışı .... nezdinde davalı alt işveren işçisi olarak çalışmakta iken iş sözleşmesinin haklı bir neden olmaksızın feshedildiği anlaşılmıştır.
32. Bu bağlamda davalı T.K.İ. Genel Müdürlüğü ile davalı ... arasına işyeri devri olup olmadığı üzerinde durulması gerekmekte olup, davalı işyerinde tüm çalışmaları değişen alt işverenler nezdinde kesintisiz olarak sürdüren işçilerin açtığı işçilik alacakları davalarında mahkemece verilen direnme kararlarının incelenmesi neticesinde davalı T.K.İ. Genel Müdürlüğü ile davalı ... ve dava dışı .... arasında işyeri devri hükümlerinin uygulanacağı Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 05.03.2020 tarihli kararlarıyla kabul edilmiştir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 05.03.2020 tarihli ve 2016/22-1156 E., 2020/251 K.; 2016/22-1157 E., 2020/252 K.; 2016/22-1158 E.-2020/253 K.; 2016/22-1159 E.-2020/254 K. ile 2016/22-1160 E.-2020/254 K. sayılı kararları).
33. Bununla birlikte direnmeye konu eldeki davada mahkemece işyeri devri hükümleri uygulanmış, devreden davalı T.K.İ. Genel Müdürlüğünün davacının işe girdiği tarihten işyerinin davalı ...’a devredildiği tarihe kadar, davalı ...’ın ise devralan işveren olması nedeniyle devreden davalı T.K.İ. Genel Müdürlüğü bünyesindeki çalışma süresine ek olarak özelleştirme ile dava dışı .... Seyitömer Üretim A.Ş.’ye devredildiği tarihine kadar olan çalışma süresinden sorumlu olacakları, buna karşılık davalı ...’in ise son alt işveren olarak davacının tüm çalışma süresinden sorumlu olduğundan bahisle karar verilmiş, bu kararın davalılar vekilleri tarafından temyizi üzerine Özel Dairece davalılar T.K.İ. Genel Müdürlüğü ile ...’in temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra davalı ... lehine karar bozulmuştur.
34. Görüldüğü üzere mahkeme kabulü ile Özel Daire bozma kararı ve yukarıda belirtilen Hukuk Genel Kurulunun emsal kararlarından anlaşıldığı üzere davalı T.K.İ. Genel Müdürlüğü ile davalı ...’ın asıl işveren sıfatıyla işyerini devreden ve devralan işverenler olduğu, davalı ...’in ise son alt işveren olarak davacının tüm çalışma süresinden sorumlu olduğu hususları uyuşmazlık dışı kalmıştır.
35. Hâl böyle olunca somut olayda işyerinin devri hükümleri uygulanacağından, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 120. maddesi yollamasıyla halen uygulanmakta olan 1475 sayılı mülga İş Kanunu’nun 14/2. fıkrası uyarınca davalı ...’ın kıdem tazminatından sorumluluğu, davalı T.K.İ. Genel Müdürlüğü nezdindeki çalışma süresine ek olarak işyerini devralıp özelleştirme ile dava dışı ....ye devrettiği tarihler arası (17.02.2005-17.06.2013) ve devir tarihi olan 17.06.2013 tarihindeki ücret esas alınarak belirleneceğinden mahkemece bu yönde verilen direnme kararı isabetlidir.
36. Ne var ki; Özel Dairece davalı ... vekilinin davanın esasına yönelik diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Davalı T.K.İ. Kurumu Genel Müdürlüğü vekilinin direnme kararına yönelik temyiz isteminin hukuki yarar yokluğundan REDDİNE,
2- Direnme uygun bulunduğundan davalı ... vekilinin işin esasına ilişkin diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 22. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının davalı T.K.İ Kurumu Genel Müdürlüğüne geri verilmesine,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 10.06.2020 tarihinde oybirliği ile ve kesin olarak karar verildi. (¤¤)