MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki “tenfiz” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Konya 3. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 23.02.2016 tarihli ve 2014/452 E., 2016/103 K. sayılı karar, davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 04.10.2016 tarihli ve 2016/6810 E., 2016/7725 K. sayılı kararı ile;
“…Davacı vekili, Almanya Köln Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından verilen 16.02.2006 tarih 22 O 485/05 numaralı kararın kesinleştiğini ileri sürerek, bu kararın tenfizine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, uyulan bozma ilamı ve tüm dosya kapsamına göre, tenfizi istenen yabancı mahkeme ilamının dava tarihinden sonra 30/04/2012 tarihinde kesinleştiği, dava şartının yerine getirilmediği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
1-Dava, yabancı mahkeme kararının tenfizi istemine ilişkindir.
Yabancı mahkeme kararı, davalı vekiline dava açılmadan önce 27.04.2006 tarihinde, 1965 tarihli Lahey sözleşmesine uygun tebliğ edilmiş, karara kesinleşme şerhi verilmeden tenfiz davası açılmıştır.
Yerel mahkemece Dairenin bozma ilamına uyulmasından sonra, davacı vekilince 30.04.2012 kesinleşme şerhinin verildiği tarihi içeren karar örneği dosyaya sunulmuştur.
Uyulan bozma ilamı uyarınca usuli eksikliğin yargılama sırasında giderilmiş olmasına, 2675 sayılı Yasa'da düzenlenen ve tenfize engel bir hâlin de mevcut bulunmamasına göre davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş bozmayı gerektirmiştir.
2-Kabule göre de, 492 sayılı Harçlar Yasası'nın 1. sayılı Tarifesi'nin karar ve ilam harcı başlıklı III/2 maddesinde davanın reddi hâlinde maktu harç alınacağının öngörülmesine rağmen yazılı şekilde nisbi harca hükmedilmesi de isabetli bulunmamıştır…”
gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, yabancı mahkeme kararının tenfizi istemine ilişkindir.
Davacı vekili; davalının istenildiği zaman kâr payı ile birlikte iade edileceğinden bahisle Almanya’da ikamet eden müvekkilinden para tahsil ettiğini, ancak müvekkili tarafından talep edilmesine rağmen paranın iade edilmediğini, bunun üzerine müvekkili tarafından Almanya Köln Bölge Mahkemesinde davalı aleyhine alacak davası açıldığını, dava sonucunda Almanya Köln Bölge Mahkemesinin 22. Hukuk Dairesinin 16.02.2006 tarihli ve 22 O 485/05 sayılı kararı ile 20.707,32 Euro ana paranın faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verildiğini, anılan yabancı mahkeme kararının temyiz edilmeden kesinleştiğini ileri sürerek söz konusu yabancı mahkeme kararının tanınmasına ve tenfizine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili; tenfize konu kararı veren yabancı mahkemenin usulüne aykırı bir şekilde müvekkilinin gıyabında karar verdiğini, yabancı mahkeme kararında kanun yollarının açıklamadığını, dava dilekçesinin tebliğinde avukat tutma zorunluluğuna ilişkin kural uygulayarak savunma haklarının kısıtlandığını, yabancı mahkeme ilamının Lahey Sözleşmesine göre tebliğ edilmediğinden kesinleşmediğini, ayrıca yabancı mahkeme kararının hukukumuzdaki kamu düzeni kurallarına aykırı olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Yerel Mahkemece; Özel Daire bozma ilamına uyularak yapılan yargılamada, tenfizi istenen yabancı mahkeme kararının dava tarihinden sonra 30.04.2012 tarihinde kesinleştiği, dava şartının yerine getirilmediği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Yerel mahkemece, önceki gerekçelerle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı, davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; dava dilekçesinde tenfizi istenen yabancı mahkeme kararının kesinleşme şerhinin ibraz edilmemesi, ancak yargılama aşamasında kesinleşme şerhinin sunulması karşısında bu durumun tamamlanabilir dava şartı olarak kabul edilip edilemeyeceği ve buradan varılacak sonuca göre yabancı mahkeme kararının tenfiz şartlarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle tenfizle ilgili kısa bir açıklama yapılmasında yarar bulunmaktadır.
5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un (MÖHUK) 50/1. maddesinde yabancı mahkeme kararlarının tenfizinin mümkün olabilmesi için gerekli olan ön şartlar; “yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilâmların Türkiye'de icra olunabilmesi yetkili Türk mahkemesi tarafından tenfiz kararı verilmesine bağlıdır” şeklinde düzenlenmiştir. Buna göre yabancı mahkeme kararlarının tenfizinin mümkün olabilmesi için tenfizi talep edilen kararın yabancı bir mahkemeden verilmiş karar olması, kararın hukuk davalarına ilişkin olması ve yabancı mahkeme kararının verildiği ülke kanunlarına göre kesinleşmiş olması gerekmektedir.
Yabancı mahkeme kararının tenfiz edilmesinde hukuki yararı bulunan herkes tenfiz isteminde bulunabilir. Tenfiz istemi görevli ve yetkili mahkemeye verilecek bir dilekçe ile olur (MÖHUK, m. 52). Bu dilekçeye; yabancı mahkeme ilâmının ve bu ilâmın kesinleştiğine ilişkin belgenin, o ülke makamlarınca usulen onanmış aslının veya onaylı sureti ile bu belgelerin onanmış tercümelerinin eklenmesi zorunludur (MÖHUK, m. 53).
Yabancı mahkeme kararlarının tenfiz edilebilmesi için MÖHUK’nın 50. maddesinde aranan ön şartların yanında ayrıca MÖHUK’nın 54. maddesinde, tenfiz kararı verilebilmesi için gerekli olan asli şartlar düzenlenmiş olup, anılan madde aynen;
“Yetkili mahkeme tenfiz kararını aşağıdaki şartlar dâhilinde verir:
a) Türkiye Cumhuriyeti ile ilâmın verildiği devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan bir anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilâmların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiilî uygulamanın bulunması.
b) İlâmın, Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması veya davalının itiraz etmesi şartıyla ilâmın, dava konusu veya taraflarla gerçek bir ilişkisi bulunmadığı hâlde kendisine yetki tanıyan bir devlet mahkemesince verilmiş olmaması.
c) Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması.
ç) O yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında veya yokluğunda hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıdaki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk mahkemesine itiraz etmemiş olması.” hükmünü haizdir.
Buna göre yabancı mahkeme kararının tenfiz edilebilmesi için birinci şart “karşılıklılık” ilkesidir. Yabancı mahkeme kararının Türkiye’de tenfiz edilebilmesi için kararın verildiği devletle Türkiye arasında ya ilamların tenfizine dair bir anlaşma (akdi karşılıklılık) veya o devlette Türk mahkeme kararlarının tenfizine imkân veren kanun hükmünün (hukuki karşılıklılık) ya da fiili uygulamanın (fiili karşılıklılık) bulunması gerekir. Yabancı mahkeme kararının verildiği devletin federal yapıda olması hâlinde MÖHUK’nın 54/a maddesi anlamında karşılıklılığın federal devlet ile değil, kararı veren mahkemenin bulunduğu federe devlet ile Türkiye arasında aranması gerekir.
MÖHUK’nın 54/b maddesi gereğince yabancı mahkeme kararlarının tenfizi için aranan şartlardan ikincisi, kararın Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması veya davalının itiraz etmesi şartıyla ilamın dava konusu veya taraflarla gerçek bir ilişkisi bulunmadığı hâlde kendisine yetki tanıyan bir devlet mahkemesince verilmiş olmamasıdır. MÖHUK’nın 54/b maddesinde yer alan “ilâmın, dava konusu veya taraflarla gerçek bir ilişkisi bulunmadığı hâlde” ibaresi yabancı mahkemenin yetkisinin, milletlerarası usul hukukunun genel kabul gören yetki kurallarının dışında, kabul edilmesi mümkün olmayan bir şekilde oluşmuş olmasını ifade etmektedir. Bu durumda yabancı mahkemenin yetkisi “aşkın yetki” olarak karşımıza çıkmaktadır. Tenfiz mahkemesi yabancı mahkemenin yetkisinin Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girip girmediğini resen incelerken, yabancı mahkemenin yetkisinin aşkın yetki hâli olup olmadığının incelenmesi ise davalının bu konuda itiraz etmiş olmasına bağlıdır.
Tenfiz kararının verilebilmesi için aranan üçüncü şart ise MÖHUK’nın 54/c maddesi gereğince, hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmamasıdır. Kamu düzeni doktrinde genel olarak; “bir toplumun, belirli bir zaman dilimi içerisinde, siyasi, sosyal, ekonomik, ahlaki ve hukuki açılardan temel yapısını belirleyen ve temel çıkarlarını koruyan kurum ve kurallar bütünüdür.” şeklinde tanımlanmaktadır (Tanrıver, Süha: Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tenfizinde Kamu Düzeninin Rolü, Prof. Dr. Ali Bozer’e Armağan, Ankara 1988, s. 152).
Devletlerin vazgeçemeyeceği temel ilkeler, kamu düzenini ilgilendiren kurallar olup, genel olarak, kamu menfaat ve düzenini koruma amacını güden emredici kanun hükümlerine aykırılık, ahlaka ve temel hak ve özgürlüklere aykırılık, kamu düzeninin müdahalesini gerektiren hususlardır.
Yargıtay İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulunun 10.02.2012 tarihli ve 2010/1 E. 2012/1 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere; kamu düzeni kavramının müdahale alanı, son derece geniş ve yoruma müsaittir. Türk kamu düzeninin ihlalini gerektirecek hâller çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlali hâlinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlali hâlinde veya her emredici hükmü ihlal eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. İç hukuktaki kamu düzeninin çerçevesi, Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, Anayasada yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensiplere, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlak ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık şeklinde çizilebilir. Yabancı mahkeme kararının Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığının denetlenmesi sırasında içeriği tetkik yasağı devreye girmekte olup, bu yasağın takdir hakkı ile ortadan kaldıramayacağı açıktır. MÖHUK’da kabul edilen sisteme göre, tenfiz hâkimince, yabancı mahkeme kararı esastan incelenemez ve hukuka uygunluğu denetlenemez. Şu durumda tenfiz hâkiminin, tenfiz şartları dışında, ilamın içeriği üzerinde incelemede bulunma hak ve yetkisi bulunmamaktadır. Aksi hâlin kabulü, tenfiz hâkimini, üst mahkeme görevini kendinde bulması şeklindeki bir sonuca götürecektir.
Tanıma ve tenfiz talebine konu yabancı mahkeme kararının Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığının tespiti, esas itibariyle hâkimin takdirine bırakılmıştır. Ancak hâkim, takdir yetkisini kullanırken milletlerarası özel hukukun varlık sebebini ve bu hukukun genel prensiplerini dikkate almak durumundadır. Bu itibarla tenfiz hâkimi, sırf Türk hukukundakinden farklı maddi ve usul kuralları uygulanarak verildiği için yabancı bir kararı kamu düzenine aykırı sayıp tenfizini ret edemez. Yabancı bir kararın Türk kamu düzenine açıkça aykırı sayılabilmesi için, kararda yer alan hüküm fıkrasının Anayasanın veya hukuk sisteminin temel ilkelerine (vazgeçilmez prensiplerine), Türk toplumunun genel örf-adet ve ahlak telakkilerine aykırı olması gerekir (Şanlı, Cemal: Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul 2013, s. 486).
Tenfiz kararının verilebilmesi için aranan son şart, savunma hakkının ihlal edilmiş olmamasıdır. MÖHUK’nın 54/ç maddesi gereğince, kendisine karşı tenfiz istenen kişi, mahkemeye o yer kanunlarına göre usulüne uygun olarak çağrılmamış yani davet edilmemiş veya uygun çağrı yapılmadığı ya da yapıldığı hâlde temsil edilmemiş veyahut da o yer kanunlarına aykırı olarak kararın gıyabında veya yokluğunda verilmiş, olması hâllerinde ilgilinin tenfize karşı Türk mahkemesinde itiraz etmesi üzerine yabancı mahkeme kararının tenfizi mümkün olmayacaktır. Görüldüğü üzere MÖHUK’nın 54/ç maddesi bütün savunma haklarını içine alacak bir genişliğe sahip olmadığı için savunma hakkı ihlal eden diğer durumlar MÖHUK’un 54/c maddesindeki kamu düzenine aykırılık nedeni ile tenfiz engeli olabilecektir (Çelikel, Aysel/Erdem, B. Bahadır: Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul 2016, s. 706).
Bu aşamada tenfiz şartları ile doğrudan ilgili olan uluslararası tebligata ilişkin düzenlemelerden bahsedilmesi gerekmektedir.
Türk hukukunda tebligatı düzenleyen Kanun, 7201 sayılı Tebligat Kanunu’dur. 19.02.1959 tarihli ve 10139 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan bu Kanun, yıllar içinde ihtiyaçlara uygun olarak birçok değişikliğe uğramıştır. Yabancı ülkeye yapılacak olan tebligata ilişkin uluslararası sözleşmeler veya devletler arasında imzalanan sözleşmeler iç hukuka oranla öncelik taşıdığı için uluslararası tebligatın, taraf olunan uluslararası sözleşmeler veya ikili anlaşmalar gereğince yapılması gereklidir.
Uluslararası tebligata ilişkin olarak Türkiye, 1954 tarihli “Hukuk Usulüne Dair La Haye Sözleşmesi” (1954 tarihli Lahey Sözleşmesi) ile 1965 tarihli “Hukuki ve Ticari Konularda Adli ve Gayri Adli Belgelerin Yabancı Memleketlerde Tebliğine İlişkin La Haye Sözleşmesi”ne (1965 tarihli Lahey Sözleşmesi) taraf olmuştur. 09.07.1971 tarihli ve 1483 sayılı Kanun’la onaylanması uygun bulunan ve 17.06.1972 tarihli ve 14218 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi, Türkiye yönünden 28.04.1972 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerin uygulanmasına yönelik olarak da mevzuatımızda bazı düzenlemeler kabul edilmiştir. Bu sözleşmelerin uygulanmasına ilişkin Tebligat Kanunu ile Tebligat Kanunu’nun Uygulanmasına Dair Yönetmelikten faydalanmak mümkündür. Ayrıca, uluslararası tebligata ilişkin Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan 63/3 sayılı “Hukuki Alanda Uluslararası Adli Tebligat İşlemleri Genelgesi” 16.11.2011 tarihinde yayımlanmıştır.
1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’nin, 1954 tarihli Lahey Sözleşmesi’nden en önemli farkı tebligatın, merkezi makamlar vasıtasıyla yapılmasıdır. Zira 1954 tarihli Lahey Sözleşmesi tebligatın diplomatik temsilcilikler vasıtasıyla yapılmasını öngörmektedir. 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi ise bu yönteme ek olarak tebligat sürecinin daha hızlı işlemesi için merkezi makamların ihdas edilmesini ve tebligatın doğrudan merkezi makamlar arasında yapılmasını düzenlemiştir (Çelikel/Erdem, s. 504).
Hemen belirtilmelidir ki, 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi bağlamında tebligat, yerleşmiş teknik anlamıyla kullanılmakta olup, görülecek bir dava bakımından tarafları haberdar etmeye yetecek hukuki yeterliliğe sahip belgelerin usulüne uygun yollarla taraflara ulaştırılmasını ifade etmektedir. Başka bir deyişle anılan Sözleşme, hangi belgelerin tebliğ edileceğini düzenlememekte, hangi belgelerin tebliğ edileceğine davanın açıldığı yer mahkemesinin kararına bırakmaktadır.
1965 tarihli Lahey Sözleşmesi ile kabul edilen temel tebligat yöntemi, merkezi makamlar vasıtasıyla tebligatın yapılmasıdır. Anılan Sözleşme’nin 2. maddesi gereğince, taraf devletler, tebligatın daha çabuk ve kolay yapılmasını sağlamak için merkezi makamlar ihdas etmek zorundadırlar. Merkezi makamlar, 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’nin en önemli unsurunu oluşturmak olup, Türkiye açısından bu görevi, Adalet Bakanlığı Dış İlişkiler ve Avrupa Birliği Genel Müdürlüğü üstlenmiştir.
Bununla birlikte 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi ile merkezi makamlar vasıtasıyla tebligatın yanında tali tebligat usulleri de kabul edilmiştir. Bunlardan biri, 1954 tarihli Lahey Sözleşmesi ile de kabul edilen ve 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’nin 9. maddesi ile düzenlenen diplomatik temsilci aracılığıyla tebligattır. Buna göre tebligat, tebligat evrakının tebligatın yapılacağı ülkedeki dış temsilcilik vasıtasıyla o ülkenin yetkili makamına gönderilmesi suretiyle de yapılabilmektedir.
Tebligat yöntemlerinden bir diğeri ise 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’nin 10. maddesi ile düzenlenen doğrudan posta yoluyla tebligattır. Anılan madde ile merkezi makamlar veya dış temsilcilikler aracı kılınmaksızın doğrudan posta yoluyla tebligat usulü düzenlenmiştir. Ancak bu yönteme, sadece 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’nin 10. maddesine çekince koymayan devletler açısından başvurmak mümkündür. Anılan madde ile düzenlenen tebligat usulüne Türkiye tarafından çekince konulmuş ve doğrudan posta yoluyla tebligat usulü tamamen reddedilmiştir. Bu nedenle, Türkiye’de bulunan bir muhataba, 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’nin 10. maddesi gereğince doğrudan posta yoluyla yurtdışından tebligat yapılması mümkün değildir.
MÖHUK’nın 50. maddesi gereğince tenfizinin ön şartları arasında yabancı mahkemelerde verilen kararın o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş olması aranmaktadır. Tenfize konu kararın kesinleşmesi ise usulüne uygun şekilde tebligatın yapılması ile mümkün olmaktadır. 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’nin 10. maddesine konulan çekince nedeniyle Türkiye’de bulunan muhataba doğrudan posta yoluyla tebligat yapılması usulsüz olduğundan ve anılan Sözleşme’ye taraf olan bir devlet tarafından Türkiye’de bulunan muhataba doğrudan posta yoluyla kararın tebliğ edilmesi o devlet kanunlarına göre kararın kesinleşmesini engellemektedir.
Uyuşmazlık konusu itibariyle Alman Usul Kanunu’nun 183. ve 184. maddelerine de değinilmesi gerekmektedir.
Alman Usul Kanunu’nun 183/I maddesi gereğince yabancı bir ülkeye yapılacak tebligatın uluslararası sözleşmeler gereğince yapılması gereklidir. Almanya ile Türkiye arasında uluslararası tebligat usullerinin düzenlendiği 28.05.1929 tarihli Türkiye Cumhuriyeti ile Almanya Devleti Arasında Hukuki ve Ticari Mevaddı Adliye Mukavelename’si (1929 tarihli Sözleşme) imzalanmış, ayrıca uluslararası tebligat usullerinin düzenlendiği 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’ne her iki ülkede taraf olmuştur. Dolayısıyla Alman Usul Kanunu’nun 183/I maddesi gereğince Alman mahkemelerince taraflardan birinin Türkiye’de olması durumunda tebligatın 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi ve 1929 tarihli Sözleşme düzenlemelerine uygun şekilde yapılması gereklidir.
Her iki sözleşmenin uluslararası tebligata ilişkin düzenlemeleri uyum içinde olup, tebligatlar diğer devletin merkezi makamı aracılığı ile yapılacaktır. Zira Almanya da Türkiye gibi 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’nin 10. maddesine çekince koymuştur. Bu nedenle 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’nin 10. maddesi gereğince itiraz etmeyen taraf devletler için doğrudan posta yolu ile yapılacak tebligat geçerli olacaksa da, hem Almanya hem de Türkiye 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’nin posta yolu ile yapılacak tebligatlara ilişkin 10. maddesine çekince koyduğundan her iki ülke açısından da posta yolu ile tebligat yapılması mümkün değildir. Başka bir deyişle Alman mahkemesi, yargılama yürüttüğü bir davada gerekli evrakı Türkiye’de bulunan davalıya Alman Usul Kanunu’nun 183/I maddesi gereğince 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’ne uygun olarak Türk merkezi makamı aracılığı ile tebliğ etmek zorundadır.
Alman Usul Kanunu’nun 184/I maddesi ile yargılamanın, usul ekonomisine uygun, hızlı ve etkin bir şekilde yürütülebilmesi için Alman Usul Kanunu’nun 183. maddesinden ayrılan bir düzenleme yapılmış, mahkemece yurt dışında ikamet eden taraflara, Almanya’da ikamet eden veya iş yeri bulunan tebligat yapılabilecek bir temsilci bildirmeleri konusunda karar verebileceği düzenlenmiş, eğer tebligatın yapılacağı temsilci bildirilmez ise, bundan sonra yapılacak tebligatların bu temsilci bildirilinceye kadar tarafın adresine posta yolu ile yapılabilmesi mümkün kılınmıştır. Başka bir deyişle eğer taraflarca bir temsilci bildirilmez ise bundan sonraki tebligatlar temsilci gösterilinceye kadar posta yolu ile yapılabilecektir. Ayrıca postaya verilen bir tebligat Alman Usul Kanunu’nun 184/II maddesi gereğince postaya verilme tarihinden itibaren iki hafta sonra tebliğ edilmiş sayılmaktadır.
Bu durumda Alman mahkemeleri tarafından 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi gereğince merkezi makam aracılığıyla kendisine dava dilekçesi gönderilen ve hakkında dava açıldığı, hangi sürelerde ne şekilde savunma yapabileceği konusunda aydınlatılan davalının mahkemede kendisini savunmaması veya tebligat yapılacak bir temsilci bildirmemesi durumlarında mahkeme tarafından kararın posta yolu ile tebliğ edilmesi, her iki devletin de 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’nin 10. maddesine çekince koyması karşısında davalının savunma hakkının kısıtlanması anlamına gelmektedir. Dolayısıyla Alman mahkemesince doğrudan posta yoluyla yapılan karar tebligatının 1965 tarihli Lahey Sözleşmesine aykırı olması nedeniyle tebligatın geçerliliğinden bahsedilemeyecektir. Bu durumda karar davalıya tebliğ edilmemiş sayılacağından kararın Alman kanunlarına göre de kesinleştiğinden söz edilemeyecektir.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; tenfize konu Almanya Köln Bölge Mahkemesinde açılan davanın dava dilekçesi ve ekleri ile tensip zaptının davalı vekiline 28.12.2005 tarihinde 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’ne uygun olarak merkezi makam aracılığıyla tebliğ edildiği, davalının Alman Usul Kanunu’nun 276/I maddesi gereğince kendisine verilen süre dahilinde yabancı mahkemede savunma beyanında bulunmaması üzerine Alman Usul Kanunu’nun 331/3. maddesi gereğince davalı hakkında gıyabi karar verildiği, kararın davalı vekiline 27.04.2006 tarihinde Alman Usul Kanunu’nun 183/I maddesi gereğince 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’ne uygun olarak merkezi makam aracılığıyla tebliğ edildiği, eldeki tenfiz davasının ise 16.10.2008 tarihinde açıldığı, ayrıca dava dilekçesine ekli yabancı mahkeme kararında kesinleşme şerhinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Davalı vekili, yabancı mahkeme kararının 1965 tarihli Lahey Sözleşmesine aykırı olarak tebliğ edildiğini ve bu nedenle kararın kesinleşmediğini, ayrıca yabancı mahkeme tarafından müvekkili hakkında gıyabi karar verilmesi nedeniyle müvekkilinin savunma hakkının ihlal edildiğini belirtmiştir.
Türkiye ile Almanya arasında tenfiz konusunda karşılıklılık şartının sağlandığı, yabancı mahkeme ilamına konu davanın Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmediği ve hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmadığı anlaşılmakta olup, esasen bu konularda yerel mahkeme ile Özel Daire arasında uyuşmazlık da bulunmamaktadır. O hâlde davalı vekilinin itirazında bahsettiği hususlar üzerinde durularak yabancı mahkeme tarafından MÖHUK’nın 54/ç maddesi gereğince davalının savunma hakkının ihlal edilip edilmediği ve yabancı mahkeme kararının Alman kanunlarına göre usulünce kesinleşip kesinleşmediği üzerinde durulması gerekmektedir.
Yukarıda da bahsedildiği üzere MÖHUK’nın 54/ç maddesi gereğince, o yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmaması, mahkemede temsil edilmemesi ve bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında karar verilmesi tenfiz engeli olarak belirtilmiştir. Ancak; MÖHUK’nın 54/ç maddesinde düzenlenen hususlar için gözetilmesi gereken hukuk, tenfiz kararı verecek yer mahkemesinin usule ilişkin hükümleri değil, tenfize konu kararın verildiği ülke kanunlarıdır. Zira bu konuda anılan madde çok açık olup, giriş cümlesi “o yer kanunları uyarınca” şeklinde bir belirleme içermektedir. Bu da göstermektedir ki, bu maddede belirtilen hususların ihlal edilip edilmediği tenfizi istenilen kararın verildiği yer kanunlarına göre belirlenecektir. Somut olayda da davalının yargılama aşamasında 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’ne uygun olarak merkezi makam aracılığıyla yapılan tebligat ile duruşmaya usule uygun şekilde çağrıldığı, kendisine “o yer” kanunu olan Alman Usul Kanunu’nun 276/I maddesi gereğince savunma yapması için dört hafta süre verildiği ve savunma yapmadığı veya kendisini bir avukat aracılığıyla temsil ettirmediği takdirde davacının talebi üzerine hakkında gıyabi karar verilebileceğinin ihtar edildiği, buna rağmen davalı tarafından savunma yapılmadığı ve avukat görevlendirilmediği, bu nedenle Alman Usul Kanunu’na uygun bir şekilde (m. 331/3 ve m. 276) davalının gıyabında karar verildiği karar metninden anlaşılmaktadır. Bu durumda, tenfizi istenilen kararın Alman kanunlarına uygun alarak verildiği ve davalı hakkında gıyabi karar verilmesinin davalının savunma hakkının ihlali niteliğinde olmadığının kabulü gerekmektedir.
Öte yandan, tenfize konu yabancı mahkeme kararının davalı vekiline 27.04.2006 tarihinde 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’ne uygun olarak merkezi makam aracılığıyla tebliğ edildiği, davalının yabancı mahkeme kararına karşı itiraz ve temyiz yoluna başvurulmaması üzerine kararın Alman kanunlarına kesinleştiği, ancak dava dilekçesine ekli kararda kesinleşme şerhinin bulunmadığı görülmektedir.
Yargılama sırasında davacı vekilinin talebi üzerine yabancı mahkemece tenfize konu karara kesinleşme şerhi yazılmış, ancak karar dava tarihinden önce kesinleşmesine rağmen kesinleşme tarihi olarak sehven 30.04.2012 tarihi yazılmıştır. Oysa dosya kapsamından kararın Alman kanunlarına göre dava tarihinden önce kesinleştiği anlaşılmakta olup, bu husus hâkim tarafından resen dikkate alınmalıdır. Bu itibarla yerel mahkemenin kararın dava tarihinden sonra kesinleştiğine dair gerekçesi yerinde değildir.
MÖHUK’nın 53/b maddesi gereğince, ilâmın kesinleştiğini gösteren ve o ülke makamlarınca usulen onanmış yazı veya belge ile onanmış tercümesinin dava dilekçesine eklenmesi gerekmektedir. Ancak kararın dava tarihinden önce kesinleşmesi karşısında kesinleşme şerhine yönelik eksikliğin yargılama sırasında giderilmesi mümkün olmalıdır. Zira kesinleşme şerhi MÖHUK’nın 50. ve 54. maddelerinde tenfiz şartı olarak öngörülmemiştir.
Bu durumda yabancı mahkeme kararının dava tarihinden önce Alman kanunlarına göre kesinleştiği, kesinleşme şerhine ilişkin usulü eksikliğin yargılama sırasında giderilmiş olduğu ve bu nedenle MÖHUK’da öngörülen tenfiz şartlarının gerçekleştiği gözetilerek davanın kabulüne karar verilmelidir.
Hâl böyle olunca; yerel mahkemece, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı Kanun’un 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 19.12.2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.