MAHKEMESİ:İş Mahkemesi
1. Taraflar arasındaki “Hizmet tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, ... İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararının davalılar vekillerinin temyizi üzerine Hukuk Genel Kurulunca usulî nedenlerle bozulmasından sonra bozma kararının gerekleri yerine getirilerek direnme kararı verilmiş, direnme kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 2005 yılı Mayıs ayında davalı ...’a ait konfeksiyon atölyesi işyerinde çalışmaya başladığını, işten ayrıldığı 2007 yılı Mayıs ayına kadar kesintisiz çalıştığını, ancak çalışmalarının Kuruma bildirilmediğini ileri sürerek davacının 2005 ve 2007 yılları arasındaki sigortalı hizmetlerinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
5. Davacı vekili 12.06.2012 tarihli dilekçesinde müvekkilinin 2009 Eylül (2007 Eylül) sonunda işten ayrıldığını, dava dilekçesinde işten çıkış tarihi olarak Eylül yazılması gerekirken sehven Mayıs ayı yazıldığını belirterek talebini düzeltmiştir.
Davalı Cevabı:
6. Davalı ... vekili; süresinde cevap dilekçesi vermemiş, daha sonra mahkemeye sunduğu beyan dilekçesi ile davacı tanıklarının müvekkiline açılmış davaları bulunduğundan aralarında husumet mevcut olduğunu, 11.06.2007 tarihinde yapılan denetim sonucu düzenlenen raporda davacının müvekkiline ait işyerinde çalışmadığının tespit edildiğini, ilgili rapor resmi belge niteliğinde olduğundan aksinin aynı nitelikte yazılı belgelerle ispatlanması gerektiğini, ayrıca mahkemenin davacının talepte bulunduğu dönem ile bağlı olduğunu ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
7. Davalı ... (Kurum/SGK) vekili cevap dilekçesinde; davacının tespiti istenilen dönemde sigortalı çalışmasının bulunmadığını, çalışmanın geçtiği iddia edilen dönemde Kurum müfettişlerince tahkikat yapıldığını, davacının iddialarının Kurum kayıtları ile bağdaşmadığını, ayrıca Kurum dava açılmasına sebebiyet vermediğinden Kurum aleyhine vekâlet ücretine hükmedilmemesi gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararı:
8. ... İş Mahkemesinin 26.06.2012 tarihli ve 2009/444 E., 2012/435 K. sayılı kararı ile; Kurum tarafından yapılan denetimin amacının kural olarak denetimin yapıldığı tarihte çalışanların tespitine yönelik olduğu, denetim sırasında davacının orada bulunmamasının çalışmadığı anlamına gelmediği, dinlenen bordro tanıklarının davacının iddialarını doğruladığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davacının davalı ...'a ait işyerinde 15.05.2005 tarihinden 06.09.2007 tarihine kadar asgari ücretle çalıştığının tespitine, 18 yaşından önceki çalışmalarının emeklilik hizmet süresinden sayılmayıp sadece sigortalılığından sayılmasına karar verilmiştir.
Özel Dairenin Bozma Kararı:
9. ... İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı süresi içinde davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmiştir.
10. Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 28.11.2013 tarihli ve 2012/19172 E., 2013/22127 K. sayılı kararı ile; “..Dava, davacının 2005/5-6.9.2007 tarihleri arasında davalı işverene ait iş yerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile, davacının 15.5.2005-6.9.2007 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak çalıştığının tespit ile, davacının 18 yaşından önceki çalışmalarınını emeklilik hizmet süresinden sayılmayıp sadece sigortalılığından sayılmasına karar verilmiş ise de bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacı adına davalı tarafca 5.9.2007 tarihli işe giriş bildirgesinin düzenlendiği, 6.9.2007-17.10.2007 tarihleri arasında geçen çalışmalarının Kuruma bildirildiği, davalı işyerinin 1.12.2000 tarihinde Yasa kapsamına alındığı ve 2005/5-2007/5 tarihleri arasındaki bordroların bulunduğu, mahkemece açıklanan şekilde fiili çalışmanın varlığı yeterince araştırılmadan, diğer bordro tanıkları araştırılıp dinlenmeden davanın kabulüne karar verilmiştir. Dinlenen tanık beyanları davacının çalıştığı süreleri ve çalışmanın niteliğini belirlemeye yeterli değildir.
Yapılacak iş, mahkemece dinlenen tanıkların ifadeleri davacının çalıştığı süreleri tam olarak belirlemeye elverişli olmadığından gerekirse, tespiti istenen dönemde çalışması bulunan diğer bordro tanıklarının adresini Sosyal Güvenlik Kurumu ve zabıta marifetiyle araştırıp tespit ederek bu tanıkları dinlemek, bordrolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya bunların tanıklığıyla yetinilmediği taktirde, SGK ilgili il müdürlüğünden, gerekirse zabıta, vergi dairesi ve meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu iş yeri çalışanlarının; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, tanık beyanları arasındaki çelişkiyi gidermek ve davacının işe giriş ve çıkış sürelerini net belirlemek ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Yasanın 2, 6, 9 ve 79/10 maddeleri gereğince kanıtladıktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...” gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Direnme Kararı:
11. ... İş Mahkemesinin 15.04.2014 tarihli ve 2014/5 E., 2014/147 K. sayılı kararı ile; Kurum denetimi sırasında davacının orada olmamasının çalışmayacağı anlamına gelmeyeceği, davacı tanıklarının tespiti istenilen dönemin tamamında davalı işverene ait işyerinde çalıştıkları ve davacının iddialarını doğrular nitelikte beyanda bulundukları, davalı tanıklarından ...’ın davalının oğlu olduğundan ve davalı tanıklarının davacının davalı işyerinde 06.09.2007 tarihinden 17.10.2007 tarihine kadar 42 gün sigortasının bulunmasına karşın 3-5 gün çalıştığını beyan ettiklerinden bu tanıkların beyanlarına itibar edilmediği, diğer yandan davalı işyerinin dönem bordrolarında çalışan sayısının 10 olmasına rağmen davalı tanığı ...’ın davalı işyerinde 15-20 kişinin çalıştığını beyan ettiği, bu beyanın işyerinde sigortasız işçi çalıştırıldığının bir kanıtı olduğu, dinlenen bordro tanıklarının beyanları davacının çalıştığı süreleri tam belirlemeye yeterli olduğundan, diğer bordro tanıklarının dinlenmesine ve komşu işyerlerinden de tanık tespit edilip dinlenmesine gerek görülmediği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
12. Direnme kararı süresi içinde davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmiştir.
13. Hukuk Genel Kurulunun 08.11.2017 tarihli 2017/21-2509 E., 2017/1306 K. sayılı kararı ile; bozma kararı ve bozma sonrası duruşma gününün davalıya usulünce tebliğ edilmeden ve taraf teşkili sağlanmadan duruşma açılarak davalının yokluğunda ve onun savunma hakkını kısıtlar biçimde yargılama yapılıp direnme kararı verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu, mahkemece Özel Daire bozma kararı ile duruşma gününün 7201 sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak davalıya yöntemince tebliği ile taraf teşkilinin sağlanarak usulî eksiklik tamamlandıktan sonra bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle kararın usulden bozulmasına karar verilmiştir.
14. ... İş Mahkemesinin 06.02.2018 tarihli ve 2017/730 E., 2018/31 K. sayılı kararı ile; Hukuk Genel Kurulu kararı uyarınca duruşma açılarak taraf teşkili sağlandıktan sonra önceki gerekçe aynen tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
15. Direnme kararı süresi içinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
16. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; hizmet süresinin tespiti istemine ilişkin eldeki davada mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hüküm vermeye yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
17. 1 Ekim 2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun (5510 sayılı Kanun) geçici 7. maddesinin 1. fıkrasında; “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı, 02/09/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun’un Geçici 20'inci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiili hizmet süresi zammı, itibari hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” yönünde düzenleme bulunmaktadır.
18. Bu durumda, 01.10.2008 tarihinden önceki döneme ilişkin hizmet tespiti uyuşmazlıklarında 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu (506 sayılı Kanun); bu tarihten sonraki dönem bakımından ise 5510 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerekecektir.
19. Öncelikle ifade etmek gerekir ki, mülga 506 sayılı Kanun ve 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları başlıca üç başlık altında toplanmaktadır.
20. Bunlar:
i. Çalışma ilişkisinin kural olarak hizmet sözleşmesine dayanması,
ii. İşin işverene ait işyerinde ya da işyerinden sayılan yerlerde iş organizasyonu içerisinde yapılması,
iii. Çalışanın 506 sayılı Kanun’un 3. maddesinde (5510 sayılı Kanun’un 6. maddesi) belirtilen istisnalardan olmaması şeklinde sıralanabilir. Sigortalı olabilmek için bu koşulların bir arada bulunması zorunludur.
21. Dolayısıyla sigortalı olarak çalışabilmenin temel koşulu, hizmet sözleşmesine dayalı çalışmanın bulunmasıdır. Bu anlamda bir sözleşme, hizmet sözleşmesi olarak kabul edilmediğinde sigortalılıktan söz edilmesi de mümkün olmayacaktır.
22. İşçi ve sigortalı kavramlarının tanımında hizmet sözleşmesinden hareket edilmekteyse de, 4857 sayılı İş Kanunu (4857 sayılı Kanun) ile yürürlükten kaldırılan 1475 sayılı İş Kanunu’nda ve 506 sayılı Kanun’da bu sözleşmenin tanımına ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 8. maddesinde, “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” tanımlaması yapılmıştır. Belirtmek gerekirse, 4857 sayılı İş Kanunu’nda “Hizmet akdi” sözcüğü terk edilmiş, yerine “İş sözleşmesi” ifadesi kullanılmıştır.
23. Hizmet akdi, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 313. maddesinin 1. fıkrasında ise, “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımda sadece hizmet ve ücret unsurları belirgin iken, 4857 sayılı Kanun’da daha önce Anayasa Mahkemesi ve öğretinin de kabul ettiği gibi “bağımlılık” unsuruna da yer verilmiştir. 5510 sayılı Kanun’un 3/11. maddesinde ise, hizmet akdinin 22.04.1926 tarihli ve mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda tanımlanan hizmet akdini ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesini veya hizmet akdini ifade edeceği belirtilmiştir. Görüldüğü üzere, 506 sayılı Kanun döneminde sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları 5510 sayılı Kanun döneminde de farklılık arz etmemektedir.
24. Hemen belirtilmelidir ki, 5510 sayılı Kanun’un atıf yaptığı 818 sayılı Borçlar Kanunu 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (6098 sayılı Kanun) ile yürürlükten kaldırılmıştır. 6098 sayılı Kanun’un 393. maddesinin 1. fıkrasına göre, “Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi, işverenin de ona zamana ve yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir”. Bu hâliyle 5510 sayılı Kanun’un 3/11. maddesi uyarınca 818 sayılı Borçlar Kanunu’na yapılan atfın artık 6098 sayılı Kanun’un 393/1. maddesine yapıldığının kabulü gerekecektir.
25. Sigortalılık niteliğinin kazanılması açısından işveren ile çalıştırılan kişi arasında hizmet sözleşmesinin yapılması tek başına yeterli değildir. Ayrıca işin işverene ait işyerinde ya da işyerinden sayılan yerlerde yapılması gerekmektedir. 506 sayılı Kanun’un 5. maddesine göre (5510 sayılı Kanun’un md. 11) işyeri, bir hizmet sözleşmesine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların işlerini yaptıkları yerdir. İşin niteliği ve yürütümü bakımından işyerine bağlı bulunan yerlerle dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden veya meslek eğitimi yerleri, avlu ve büro gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır.
26. Ayrıca 5510 sayılı Kanun'un geçici 7. maddesi uyarınca, uygulama yeri bulan 506 sayılı Kanun'un 2. ve 6. maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak, bu kimselerin ayrıca aynı Kanun’un 3. maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 506 sayılı Kanun'un 6. maddesinin 1. fıkrasında yer alan açık hüküm gereğidir (5510 sayılı Kanun 4 ve 92. maddeleri).
27. Ne var ki, sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları öncelikle Kuruma bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi koşullarına da bağlıdır. Anılan bilgi ve belgelerin Kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması hâlinde ise bildirimsiz (kaçak) çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yol olup, ülkenin gerçeklerinden biridir. İşte bu noktada, işçinin birtakım yasal haklardan yararlanabilmesi için sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır.
28. Belirtilen amaca yönelik davaların yasal dayanaklarından 506 sayılı Kanun'un 79. maddesinin 10. fıkrasında “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilmeyen sigortalıların hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak hizmet tespiti isteyebilecekleri” düzenlemesine; 5510 sayılı Kanun’un 86. maddesinin 8. fıkrasında ise “Aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır.” hükmüne yer verilmiştir.
29. Sigortalı tarafından açılan hizmet tespiti davasında her türlü delille kanıtlanabilen çalışma olgusunun usulünce belirlenmesinden sonra, bu çalışmanın sigortalı çalışma olup olmadığı ve çalışılan zaman üzerinde durulmalıdır.
30. Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup, kendiliğinden araştırma ilkesi söz konusudur.
31. Sigortalılık başlangıç tarihi ve hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi icap ettiği Yargıtay’ın yerleşmiş içtihadı gereği olduğundan, kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında, hâkimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı bu davalarda ispat yükü, bir tarafa yüklenemez.
32. Hizmet tespiti davalarının amacı, hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunması olduğundan, tespiti istenen dönemde kişinin sigortalı niteliği taşıyıp taşımadığı ile yapılan işin Kanun kapsamına girip girmediği araştırılmalıdır. Çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu ancak bu koşullar varsa inceleme konusu yapılabilecektir.
33. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden bu davalarda işyerinde tutulması gerekli dosyalar ile Kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün oldukça tespiti istenen dönemde işyerinin yönetici ve görevlileri, işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde, tarafları veya işyerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar zabıta marifetiyle araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanları alınarak, tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir.
34. Bu amaçla tanıkların hizmet tespiti istenen tarihte işyeri veya komşu işyeri sigortalısı ya da işvereni olup olmadıkları araştırılmalı, Kurumdan, bu kişilerin belirtilen tarihte sigortalılık bildirimlerinin hangi işyerinden yapılmış olduğu da sorularak, elde edilen bilgilerin ifadelerde belirtilen olgularla örtüşüp örtüşmediği de irdelenmeli, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmelidir.
35. Diğer taraftan bu davalarda, işverenin çalışma olgusunu kabulü ya da reddinin tek başına hukukî bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır.
36. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun (HGK) 04.07.2012 tarihli 2012/21-137 E., 2012/433 K.; 29.11.2017 tarihli ve 2015/10-3342 E., 2017/1542 K.; 27.06.2018 tarihli ve 2016/21-2358 E., 2018/1289 K.; 12.03.2019 tarihli ve 2015/10-1862 E., 2019/280 K.; 16.12.2020 tarihli ve 2017/21-2336 E., 2020/1044 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir.
37. Somut olayda davalı adına tescilli işyerinin 01.12.2000 tarihinde Kanun kapsamına alındığı, davalı işveren tarafından davacı adına 05.09.2007 tarihli işe giriş bildirgesinin düzenlendiği, 06.09.2007-17.10.2007 tarihleri arasında geçen çalışmalarının Kuruma bildirildiği, davacının şikayeti üzerine davalıya ait işyerinde 11.06.2007 tarihinde Kurum tarafından denetim yapıldığı ve davacının işyerinde olmadığının tespit edildiği, 05.09.2007 tarihinde de Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından denetim yapıldığı davacıya idari yoldan yapılacak bir işlemin bulunmadığı ve iddialarında ısrar etmesi hâlinde konuyu yargıya intikal ettirmesi gerektiğinin bildirilmesi üzerine eldeki davanın açıldığı anlaşılmıştır.
38. Mahkemece yargılama sırasında dinlenen davacı ve davalı tanıklarının beyanları davacının ihtilaf konusu dönem içerisinde çalıştığı süreleri ve özellikle davalı işyerinde geçen hizmetin başlangıç ve bitiş tarihini belirlemeye elverişli değildir.
39. Bu durumda yukarıda yapılan açıklamalara, somut olaya ilişkin maddi ve hukukî olgulara göre; hizmet tespiti davalarının kamu düzenine ilişkin ve re'sen araştırma ilkesine tabi davalardan olduğu gözetilerek tespiti istenen dönemde çalışması bulunan diğer bordro tanıklarının adresleri araştırılarak tespit edilen bu tanıklar dinlenmeli, bordrolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya tespit edilen bordro tanıklarının beyanlarının yeterli olmaması hâlinde davalı işyerine komşu olan işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları yoksa işyeri sahipleri araştırılarak çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde beyanları alınarak oluştuğu takdirde tanık beyanları arasındaki çelişki giderilip gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir.
40. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; Kurum denetimi sırasında davacının işyerinde bulunmamasının çalışmayacağı anlamına gelmeyeceği, Kurum denetim raporunun yetersiz olduğu, yapılan denetimlerde sigortasız işçi çalıştırıldığının tespit edildiği, davacı tanıklarının davacının iddialarını doğrular nitelikte beyanda bulundukları gözetildiğinde direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, Kurul çoğunluğu tarafından bu görüş benimsenmemiştir.
41. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki hükümde direnilmesi doğru olmamıştır.
42. O hâlde direnme kararı bozulmalıdır.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda belirtilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının davalı ... -... Konfeksiyon Atölyesi'ne geri verilmesine,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 01.03.2022 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.