MAHKEMESİ:İş Mahkemesi Sıfatıyla)
1. Taraflar arasındaki "Tespit" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Yatağan Asliye Hukuk Mahkemesince (İş Mahkemesi sıfatıyla) verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalılar ... ve Sosyal Güvenlik Kurumu vekillerinin temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı ... Bakanlığına (Bakanlık) bağlı Yatağan Halk Eğitim Merkezi Müdürlüğünde 01.10.1991-22.05.1992; 05.10.1992-14.05.1993; 04.10.1993-01.04.1994 ve 10.11.1997-30.05.1998 tarihleri arasında aralıksız çalışmasına rağmen hizmetlerinin Sosyal Güvenlik Kurumuna (SGK/Kurum) eksik bildirildiğini ileri sürerek davacının sözü edilen tarihler arasında davalı Bakanlığa ait işyerinde aralıksız çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı Bakanlık vekili cevap dilekçesinde; davacının iddia ettiği son dönem çalışmasının 30.11.1997-30.04.1998 tarihleri arasındaki süreyi kapsadığını, uyuşmazlık konusu dönemde yürürlükte bulunan mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 2869 sayılı Kanun ile değişik 61. maddesi uyarınca bir günlük çalışma 7,5 saat kabul edilerek aylık çalışması 7,5 saate bölünmek suretiyle belirlenen gün sayısı üzerinden davacının hizmetlerinin Kuruma bildirildiğini ve primlerinin ödendiğini, bu durumun işyeri kayıtları ile de sabit olduğunu, 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu’nun 47. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan Milli Eğitim Kurumlarında Sözleşmeli ve Ek Ders Görevi İle Görevlendirilecek Uzman ve Usta Öğreticiler Hakkında Yönetmelik’in 5. maddesinin 2. fıkrası, ayrıca 16.12.2006 tarihli ve 26378 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ... Yönetici ve Öğretmenlerinin Ders ve Ek Ders Saatlerine İlişkin Karar’ın 9. maddesindeki hükümlerin yanı sıra Sosyal Sigortalar Kurumu Sigorta Müdürlüğünün 16.12.2004 tarihli ve 101572 sayılı 16-309 sayılı ek genelgesi içeriği dikkate alındığında usta öğreticilerin 4857 sayılı İş Kanunu’na tabi işçi olmadıklarını, valilik onayına istinaden saat ücreti ile çalıştıklarını, bu nedenle çalışmalarının yarı zamanlı olduğunun kabulü gerektiğini, böyle olunca aylık çalışma saati 7,5’e bölünmek suretiyle tespit edilen gün sayısı kadar Kuruma bildirim yapıldığını, Maliye Bakanlığının görüş yazısında da bu şekilde çalışanların işçi olmadıklarının belirtildiğini, aksi yöndeki mahkeme kararlarının Yargıtay 10. Hukuk Dairesince bozulduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
6. Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde; ek ders verilmesi suretiyle görevlendirilen usta öğreticilerin ücretlerinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 89. maddesine göre belirlendiğini, 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında işçi sayılmalarının mümkün olmadığını, gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 2869 sayılı Kanun ile değişik 61., gerekse 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddeleri uyarınca günlük çalışma süresi 7,5 saat olup bu tür çalışanlar yönünden bir günlük çalışma 7,5 saat kabul edilmek suretiyle işlem yapıldığını, öte yandan usta öğreticiler 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 4/1-a maddesi kapsamında sigortalı kabul edilmekle birlikte aynı Kanun’un 80/1-j maddesinde prime esas kazancın ne şekilde belirleneceğinin hüküm altına alındığını, sonuç olarak davacının çalışmalarının tam gün karşılığı olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığını, ayrıca yazılı delillerin esas alınması gerektiğini, sadece tanık beyanı ile karar verilemeyeceğini, imzalı ücret bordrolarının bulunması durumunda aksinin tanık delili ile ispat edilemeyeceğini, tanık dinlenmesine karar verildiği takdirde ise tanıkların bordro tanığı olması gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemenin Birinci Kararı:
7. Yatağan Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi sıfatıyla) 12.10.2011 tarihli ve 2010/202 E., 2011/600 K. sayılı kararı ile; denetime elverişli bilirkişi raporu ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde davacının Kuruma bildirilmeyen hizmetinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı:
8. Yatağan Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi sıfatıyla) yukarıda belirtilen kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
9. Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 23.05.2013 tarihli ve 2012/2274 E., 2013/10627 K. sayılı kararı ile; davacının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra davacının davalı işyerinde hizmet akdi ile çalıştığı konusunda uyuşmazlık bulunmadığı, ihtilafın davacının eğitim yılı boyunca haftada 5 gün 08:30-16:00 saatleri arasında kesintisiz çalışıp çalışmadığı noktasında toplandığı, bu itibarla işyerinden davacının işyeri özlük dosyası ile ders programları, devam-devamsızlık belgeleri getirtilerek davacı ile birlikte çalışan ve davacının çalışma saatleri konusunda somut bilgisi olabilecek müdür yardımcısı, öğretmen ve usta öğreticilerin tanık olarak dinlenmesi, davacının kayıtlarda gözükmeyen çalışmalarının hangi nedenle bildirim dışı kaldığının araştırılması, yeterli ve gerekli araştırmayla ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek davacının eğitim yılı boyunca haftada 5 gün 08:30-16:00 saatleri arasında çalışıp çalışmadığının aydınlığa kavuşturulması gerektiği gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Mahkemenin İkinci Kararı:
10. Yatağan Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi sıfatıyla) 26.12.2016 tarihli ve 2013/290 E., 2016/319 K. sayılı kararı ile; bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucu toplanan deliller, iddia ve savunma, tanık beyanları ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacı gibi usta öğrenci (öğretici) statüsünde olan tanıkların kendilerine ilişkin beyanlarının emsal nitelik taşıdığı, temin edilen ders programlarında asgari-azami hadler dışında ders saatinin belirtilmediği, bu nedenle azami ders saati esas alınarak hazırlanan bilirkişi raporuna itibar edilmediği, davacının haftanın 5 günü 08.30-16.00 saatleri arasında usta öğrenci (öğretici) olarak çalıştığı, 1991 yılı için 25 gün, 1992 yılı için 105 gün, 1993 yılı için 77 gün, 1994 yılı için 39 gün, 1997 yılı için 12 gün ve 1998 yılı için 74 gün olmak üzere toplam 332 gün eksik bildirim yapıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı:
11. Yatağan Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi sıfatıyla) yukarıda belirtilen kararı süresi içinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
12. Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 28.05.2018 tarihli ve 2017/1222 E., 2018/5014 K. sayılı kararı ile; "...Dava, davacının 01/10/1991-22/05/1992, 05/10/1992-14/05/1993, 04/10/1993- 01/04/1994, 10/11/1997-30/05/1998 tarihleri arasında usta öğretici olarak kesintisiz geçen çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulü ile, hükümde yazılı şekilde karar verilmiştir.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının davalıya ait işyerinden 01/10/1991- 22/05/1992, 05/10/1992-14/05/1993, 04/10/1993-01/04/1994 10/11/1997-30/05/1998 dönemleri arasında işe giriş bildirgeleri ve çıkışlarla çalışmalarının bildirildiği, dairemiz 23.05.2013 tarih 2012/2274- 2013/10627 K sayılı bozma ilamı sonrası kurstaki diğer çalışanların dinlendiği imzalı ücret bordroları ve puantaj kayıtlarının dosya arasına alındığı anlaşılmaktadır.
Gerçekten, davacının, işyerindeki bir kısım çalışmaları aylık bordrolara dayanılarak Kuruma kısmi olarak bildirilmiş ve bildirime uygun olarak da primleri ödenmiştir. İmzalı bordrolar davacı çalışmalarının işyerinde otuz günün altında geçtiğinin karinesidir. Karinenin tersinin ise, eşdeğerdeki belgelerle kanıtlanması gerektiği söz götürmez. Başka bir anlatımla, yazılı belgelerin varlığı halinde tanık sözlerine itibar edilemez. Dairemizin, giderek Yargıtay'ın oturmuş ve yerleşmiş görüşleri de bu doğrultudadır. Davalı işveren tarafından uyuşmazlık dönemlerine ilişkin imzalı ücret bordroları ibraz edilmiştir. Bu bordroların hepsinin imzalı olduğu görülmüştür. Davalı tarafından imzalı ücret bordrosu ibraz edilen, ancak davacı tarafından aksi yazılı delil sunulamayan bu aylardaki bildirilmeyen süreler yönünden ret kararı vermek gerekmektedir.
Yapılacak iş; davacının güncel hizmet cetveli getirtilerek, dava konusu yapılan çalışma döneminin tamamında, imzalı ücret bordrosu olan dönemlerde imzalı ücret bordrosu kadar, imzalı ücret bordrosu olmayan veya olup da itiraz edilen imzaların davacıya ait olmadığı anlaşılan dönemlerde ise; bilirkişi tarafından puantaj kayıtlarına göre davacının aylık çalışma saati toplamının ayrıntılı olarak belirlenip bu sürenin 7,5 saate bölünerek davacının gerçek çalışma gün sayısının tespitinden sonra Kuruma bildirilen süre ile karşılaştırmasının yapılarak eksik bildirim olup olmadığına göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır..." gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
13. Yatağan Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi sıfatıyla) 10.09.2018 tarihli ve 2018/312 E., 2018/777 K. sayılı kararı ile; ilk bozma ilamına uygun şekilde tanıklar dinlenerek bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle eksikliklerin tamamlandığı, bu bozma ilamının aksine verilen ikinci bozma ilamına uyulmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
14. Direnme kararı süresi içinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
15. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; Özel Dairenin 28.05.2018 tarihli ve 2017/1222 E., 2018/5014 K. sayılı ikinci bozma kararında belirtilen araştırmaların yapılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
16. Öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeler ve kurumlar üzerinde kısaca durulmasında fayda bulunmaktadır.
17. 1 Ekim 2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun (5510 sayılı Kanun) geçici 7. maddesinin 1.fıkrasında; “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı, 2/9/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı kanunlar ile 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları kanun hükümlerine göre değerlendirilir.” düzenlemesinin yer alması ve genel olarak kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında davanın yasal dayanağı mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu (506 sayılı Kanun)’dur.
18. Mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 79. maddesinin 10. fıkrasında "Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar çalıştıklarını, hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.” hükmü bulunmaktadır. 5510 sayılı Kanun'un 86/9. maddesindeki düzenleme de aynı doğrultudadır.
19. Öte yandan 506 sayılı Kanun'un 2. ve 6. maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak bu kimselerin ayrıca aynı Kanun'un 3. maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 506 sayılı Kanun’un 6. maddesinin 1. fıkrasında yer alan açık hüküm gereğidir.
20. Ne var ki 506 sayılı Kanun'un 2. ve 6. maddelerindeki hükümler birlikte değerlendirildiğinde sigortalılığı oluşumu için fiilî çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Fiilî ve gerçek bir çalışmanın varlığı tespit edilmediği sürece sigortalılıktan söz edilemez.
21. Gelinen bu noktada fiilî çalışmanın varlığının hangi kanıt ve olgularla belirleneceği konusu üzerinde durulmalıdır.
22. Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten de hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup kendiliğinden araştırma ilkesi uygulanmakta olup bu tür davalarda ispat yükü bir tarafa yükletilemez.
23. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden bu davalarda işyerinde tutulması gerekli dosyalar ile Kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün oldukça tespiti istenen dönemde iş yerinin yönetici ve görevlileri, işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın iş yerlerinde, tarafları veya işyerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar kolluk aracılığıyla araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanları alınarak tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir.
24. Bu amaçla tanıkların hizmet tespiti istenen tarihte işyeri veya komşu işyeri sigortalısı ya da işvereni olup olmadıkları araştırılmalı, davalı Kurumdan, bu kişilerin belirtilen tarihte sigortalılık bildirimlerinin hangi işyerinden yapılmış olduğu da sorularak elde edilen bilgilerin beyanlarında belirttikleri olgularla örtüşüp örtüşmediği de irdelenmeli, işyerinin kapsamı ve kapasitesi ile niteliği bu beyanlar çerçevesinde kontrol edilmelidir.
25. Diğer taraftan bu davalarda işverenin çalışma olgusunu kabulü ya da reddinin tek başına hukukî bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır.
26. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 07.10.2020 tarihli ve 2018/21-1021 E., 2020/743 K.; 09.12.2020 tarihli ve 2017/10-2070 E., 2020/1020 K.; 16.12.2020 tarihli ve 2017/21-2336 E., 2020/1044 K. ile 27.05.2021 tarihli ve 2017/(21)10-2130 E., 2021/640 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.
27. Öte yandan uyuşmazlığın çözümü yönünden usta öğreticinin hukuksal statüsüne değinilmelidir.
28. Usta öğreticilerin çalışma esasları ve çalışmaları sırasında tabi olacakları statü 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu (657 sayılı Kanun), 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu (1739 sayılı Kanun) ve ... Kurumlarında Sözleşmeli veya Ek Ders Görevi İle Görevlendirilecek Uzman ve Usta Öğreticiler Hakkında Yönetmelik (Yönetmelik) hükümleri gereğince belirlenmektedir.
29. Kamu personel sistemi içerisindeki çalışanların "istihdam şekilleri" 657 sayılı Kanun'un 4. maddesinde dört ana grupta toplanarak kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle görüleceği hükme bağlanmıştır. Ayrıca madde metninde "memur", "sözleşmeli personel", "geçici personel" ve "işçi"nin tanımı yapılmıştır.
30. Geçici personelden ne anlaşılması gerektiği 657 sayılı Kanun'un 4/C maddesinde belirtilmiştir. Buna göre;
"Bir yıldan az süreli veya mevsimlik hizmet olduğuna Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığının görüşlerine dayanılarak Bakanlar Kurulunca karar verilen görevlerde ve belirtilen ücret ve adet sınırları içinde sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kimselerdir". Ancak maddenin bu bendi 20.11.2017 tarihli ve 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 17. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.
31. Öte yandan 657 sayılı Kanun'un 89. maddesinde; "Her derecedeki eğitim ve öğretim kurumları ile Üniversite ve Akademi (Askeri Akademiler dahil), okul, kurs veya yaygın eğitim yapan kurumlarda ve benzeri kuruluşlarda öğretmen veya öğretim üyesi bulunmaması hâlinde öğretmenlere, öğretim üyelerine veya diğer memurlara veyahut açıktan atanacaklara ücret ile ek ders görevi verilebilir.
Ücretle okutulacak ders saatlerinin sayısı, ders görevi alacakların nitelikleri ve diğer hususlar ilgili Bakanlığın teklifi ve Bakanlar Kurulunun kararı ile tespit olunur." şeklinde düzenleme bulunmakta olup 02.07.2018 tarihli ve 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 182. maddesiyle 2. fıkrada yer alan “ilgili Bakanlığın teklifi ve Bakanlar Kurulunun” ibaresi “Cumhurbaşkanı” şeklinde değiştirilmiştir
32. 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu’nun 47. maddesinde ise örgün ve yaygın eğitim kurumlarında ve hizmetiçi yetiştirme kurs, seminer ve konferanslarında uzman ve usta öğreticiler de geçici veya sürekli olarak görevlendirilebileceği ve öğretim tür ve seviyelerine göre uzman ve usta öğreticilerin seçimlerinde aranacak şartlar, görev ve yetkilerinin yönetmeliklerle tespit edileceği hükme bağlanmıştır.
33. 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu'nun 47. maddesindeki hüküm kapsamında 21.05.1977 tarihli ve 15943 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Milli Eğitim Kurumlarında Sözleşmeli veya Ek Ders Görevi ile Görevlendirilecek Uzman ve Usta Öğreticiler Hakkında Yönetmeliğin "Uzman ve Usta öğreticilerin Görevlendirilmeleri" başlıklı 5. maddesinde;
"Uzman ve Usta öğreticiler aşağıdaki şekillerde görevlendirilirler.
1. Geçici personel olarak:
Geçici personel olarak görevlendirilecek uzman ve usta öğreticiler İle yapılacak sözleşme esasları 657 .sayılı Devlet Memurları Kanununun 15/5/1975 gün ve 1897 sayılı Kanunun 1. maddesi İle değiştirilen 4. maddesine göre Bakanlıkça hazırlanır.
2. Ek ders görevi verilmek yoluyla:
Ek ders görevi verilerek görevlendirilecek uzman ve usta öğreticilere, ilgili kurumun öğretmenlerine verilen ek ders ücreti kadar beher saat başına ek ders ücreti ödenir. Bunlara ilgili kurum öğretmenlerinin haftada maaş karşılığı okutmakla yükümlü oldukları ders saati kadar ek ders görevi verilebilir. Başka bir resmi kuruluşta görevli olanlara verilecek ek ders görevi haftada sekiz saati geçemez." şeklinde düzenleme bulunmakta olup 5. maddenin 1. fıkranın 2 numaralı bendi 20.10.2000 tarihli ve 24206 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Yönetmelik değişikliği ile;
“2. Ek ders görevi verilmek yoluyla:
4 üncü maddede belirtilen esaslara göre ek ders görevi verilmesi yoluyla görevlendirilecek uzman ve usta öğreticilere, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 89 uncu maddesi uyarınca 2/12/1998 tarihli ve 98/12120 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Millî Eğitim Bakanlığı Öğretmen ve Yöneticilerinin Ders ve Ek Ders Saatlerine İlişkin Esaslarda belirtilen miktarda ek ders görevi verilebilir.” şeklinde; bu hüküm de 29.08.2009 tarihli ve 27334 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Yönetmelik Değişikli ile;
“2- Ek ders görevi verilmesi yoluyla:
4 üncü maddede belirtilen esaslara göre ek ders görevi verilmesi yoluyla görevlendirilecek uzman ve usta öğreticilere, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 89 uncu maddesi uyarınca 1/12/2006 tarihli ve 2006/11350 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Millî Eğitim Bakanlığı Yönetici ve Öğretmenlerinin Ders ve Ek Ders Saatlerine İlişkin Kararda belirtilen miktarda ek ders görevi verilebilir." şeklinde değiştirilmiş olup Yönetmeliğin 8. maddesinde geçici sözleşmeli olarak görevlendirilen uzman ve usta öğreticilerin haftalık çalışma süresinin 40 saat; 9. maddesinde uzman ve usta öğreticilerin günlük çalışma süresinin en fazla 8 saat olduğu, Kurum Müdürünün cumartesi ve pazar günleri de dahil olmak üzere uzman ve usta öğreticilere günün 8.00-23.00 saatleri arasında görev verebileceği; "Sözleşmeli Uzman ve Usta Öğreticilere verilecek Aylık Ücret" başlıklı 10. maddesinde ise bu Yönetmeliğe göre geçici personel olarak görevlendirilecek uzman ve usta öğreticilere genel bütçeye bu ihtiyaç için konulan ödenekten usulüne uygun şekilde aylık ücret ödeneceği, aylık ücret miktarının Yönetmeliğin 6. maddesine göre yapılacak sözleşmede belirtileceği hüküm altına alınmıştır.
34. Usta öğreticilerin hukuksal statüsü üzerinde durduktan sonra tam süreli ve kısmi süreli iş sözleşmesi kavramı da açıklığa kavuşturulmalıdır.
35. Tam süreli iş sözleşmesi, işyerindeki haftalık ve günlük çalışma sürelerine uygun olarak tam çalışma esasına dayalı çalışmayı öngören iş sözleşmesi olup kısmî süreli iş sözleşmesi ise haftanın tamamında değil belirli günlerinde tam gün veya haftanın her günü belirli bir süre veya haftada bir ya da birkaç gün belirli bir süre çalışılmasının kararlaştırıldığı sözleşmedir.
36. Uyuşmazlık konusu dönemde yürürlükte bulunan 1475 sayılı İş Kanunu'nda kısmî süreli iş sözleşmesine yer verilmemiş olup Kanun'un 61. maddesinin ilk şeklinde genel olarak iş süresinin haftada en çok 48 saat olduğu ve bunun haftada 6 iş günü çalışılan işlerde günde 8 saati geçmemek üzere ve cumartesi günleri kısmen veya tamamen tatil edilen işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit olarak bölünerek uygulanacağı belirtilmiş iken 29.07.1983 tarihli ve 2869 sayılı Kanun ile 61. maddede değişiklik yapılarak genel bakımdan iş süresinin haftada en çok 45 saat olduğu ve bu sürenin haftada 6 iş günü çalışılan işlerde günde 7,5 saati geçmemek üzere ve cumartesi günleri kısmen veya tamamen tatil eden işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı hükme bağlanmıştır.
37. 10.06.2003 tarihinde yürürlüğe giren ve 1475 sayılı İş Kanunu'nu 14. maddesi dışında tümüyle yürürlükten kaldıran 4857 sayılı İş Kanunu'nun (İş Kanunu) "Kısmî süreli ve tam süreli iş sözleşmesi" başlığını taşıyan 13. maddesinde “İşçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda” yapılan sözleşmenin kısmî süreli olduğu öngörülmüştür. Çalışma süresinin aynı Kanun'un 63. maddesinde haftada en çok 45 saat olduğu düzenlenmiştir. İş Kanunu'nda konu hakkında açık düzenleme yapılmamış ise de maddenin gerekçesinde "Kısmî süreli iş sözleşmesinin tanımı verilirken Yönerge hükümlerindeki ölçütler dikkate alındığı gibi, tam süreli iş sözleşmesi karşısında kısmî süreliden söz edebilmek için "önemli ölçüde az" bir haftalık çalışma süresinin sözleşmede tespit edilmiş olması da aranmıştır. Örneğin işyerinde uygulanan tam süreli iş sözleşmesi için haftalık çalışma süresi 40 saat ise, kısmî süreli çalışma için 2, 3 saat gibi daha az çalışma değil, hiç olmazsa tam sürenin üçte ikisinden daha az olan otuz saatin altındaki haftalık çalışma süresine göre istihdam edilen işçi kısmî süreli sözleşmeye göre istihdam edilen kimse olarak kabul edilecektir" yönünde açıklamaya yer verilerek haftalık çalışma süresinin en azından üçte ikisinden az çalışmayı öngören iş sözleşmesinin kısmî süreli kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir. 06.04.2004 tarihinde yürürlüğe giren İş Kanuna İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği'nin 6. maddesinde de işyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışmanın kısmi süreli çalışma olduğu düzenlenmiştir.
38. Yeri gelmişken vurgulanmalıdır ki 506 sayılı Kanun'da usta öğreticilerin prim gün sayısının ne şekilde belirleneceğine ilişkin açık bir düzenleme bulunmamakta olup bu konuda Hukuk Genel Kurulunun 15.12.1978 tarihli ve 1977/10-519 E., 1978/1142 K. ve 23.11.2011 tarihli ve 2011/21-542 E., 2011/694 K. sayılı kararları ile Yargıtay ilgili Hukuk Dairelerinin yerleşmiş içtihatları doğrultusunda 1 gün=7,5 saat kabul edilerek aylık çalışma saatinin aylık gün sayısına dönüştürülmesi suretiyle Kuruma bildirilmesi gereken prim gün sayılının tespiti yoluna gidilmiştir.
39. Ancak 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 80. maddesine 31.07.2008 tarihli ve 5797 sayılı Kanun'un 1. maddesi ile eklenen ve 15.10.2008 tarihinden itibaren yürürlüğe giren (j) bendinde; " (Ek: 31/7/2008-5797/1 md.) Milli Eğitim Bakanlığına bağlı her derece ve türdeki örgün ve yaygın eğitim kurumlarında ek ders ücreti karşılığında ilgili mevzuatı çerçevesinde uzman ve usta öğretici olarak çalıştırılanların prim ödeme gün sayısı 30 günü aşmamak kaydıyla, bir takvim ayı içerisinde hak kazandıkları brüt ek ders ücreti toplam tutarının, prime esas günlük kazanç alt sınırına bölünmesi sonucu bulunur. Bu şekilde yapılacak hesaplamalarda tam sayıdan sonraki küsuratlar dikkate alınmaz." hükmü ile uzman ve usta öğreticilerin prim gün sayısının ne şekilde belirleneceği açıkça düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesinde de Milli Eğitim Bakanlığına bağlı halk eğitim merkezlerinde, öğrenim çağı dışındaki yetişkinler için ana-çocuk sağlığı, biçki-dikiş ve benzeri el sanatlarını geliştirici nitelikteki kurslarda ek ders ücreti karşılığında usta öğretici olarak görevlendirilenlerin prim ödeme gün sayısının bir ayda girmiş oldukları ders saati toplamının 7,5 saate bölünmesi suretiyle hesaplandığı, buna göre ay içinde 160 saat derse giren bir usta öğretici için en fazla 21 gün hizmet kazanılabildiği, bu şekilde yapılan uygulamanın ise mağduriyetlere neden olduğu, yapılan düzenleme ile usta öğreticilere girmiş oldukları ders saati karşılığı ödenen aylık ücretin prime esas günlük kazancın alt sınırına bölünmesi suretiyle bulunacak gün sayısı kadar hizmet kazandırılmasının amaçlandığı, prime esas aylık kazancın alt sınırı ile sınırın üstünde ücret elde eden usta öğreticilerin gün sayılarının 30 gün olmasının sağlandığı belirtilmiştir.
40. Somut olayda 01.10.1991, 05.10.1992, 04.10.1993 ve 10.11.1997 tarihli işe giriş bildirgelerine göre davalı Bakanlığa bağlı Yatağan Halk Eğitim Merkezinde usta öğretici olarak çalıştığı anlaşılan davacının gönderilen ek ders çizelgelerine (puantajlara) göre ders saatinin 1991 yılının 1. ayı ile 1992 yılının 5. ayı arasındaki dönemde günlük 7, haftalık 35; 1992 yılının 10. ayı ile 1993 yılının 5. ayı arasındaki dönemde günlük 6, haftalık 30; 1993. yılının 10. ayı ile 1994 yılının 4. ayı arasındaki dönemde günlük 5, haftalık 25 saat olduğu, 1991 yılının 10., 11., 12.; 1992 yılının 1., 2., 3., 4., 5., 10., 11. ve 12.; 1993 yılının 1., 2., 3., 4., 5., 10., 11. ve 12.; 1994 yılının 2., 3., 4. ve 1997 yılının 11. ve 12. aylarına ait ücret bordrolarının davacıya atfen imza içerdiği, ayrıca 30.09.1991-29.05.1992, 05.10.1992-31.05.1992 ile 04.10.1993-06.04.1994 tarihleri arasındaki dönemlere ilişkin usta öğretici hizmet akitlerinin dosya içinde bulunduğu, 1998/1. döneminde 76, 1994/4. döneminde 38, 1994/1. döneminde 52, 1993/3. döneminde 64, 1993/2. döneminde 10, 1993/1. döneminde 69, 1992/3. döneminde 51, 1992/2. döneminde 15, 1991/1. döneminde 66 ve 1991/3. döneminde 65 gün Kuruma hizmet bildirimi yapıldığı, davacının 1993-1994 döneminde Kavak Köyünde, 1992-1993 döneminde Taşkesik Köyünde görevlendirildiğine ilişkin belgelerin de işyeri şahsi sicil dosyası kapsamında mahkemeye gönderildiği, ilk bozma kararından önce bilgisine başvurulan Yatağan Halk Eğitim Merkez Müdürü olan tanık ...'nün davacının ne kadar süreyle çalıştığının kayıtlarda mevcut olduğunu, günlük 6 saat çalıştığını ve hafta sonları çalışmadığını; davacının eşi ile aynı işyerinde çalışan ve servis şoförü olduğunu belirten ...'nın ise davacının okulların açık olduğu dönemde 1991-1992, 1992-1993, 1993-1994 ve 1997-1998 yıllarında dikiş nakış kurslarında usta öğretici olarak çalıştığını Bağyaka, Taşkesik, Kavak ve Bağlıca köylerinde görev yaptığını beyan ettikleri, bilirkişi tarafından hazırlanan esas ve ek raporlarda 5510 sayılı Kanun'nun 80/1-j maddesine göre davacının primlerinin puantajlara uygun olarak tahakkuk ettirilerek yatırıldığı ve eksik bildirim bulunmadığı yönünde görüş bildirdiği, davanın reddine ilişkin verilen kararın davacı vekilinin temyizi üzerine bozulmasından sonra bozmaya uyan mahkemece yazılan müzekkereye Yatağan Halk Eğitim Merkezi Müdürlüğünce verilen cevabi yazıda ders programları, kursa giriş ve ayrılış saatleri ile devam-devamsızlık belgelerinin muhafaza etme süreleri dolduğundan imha edildiği ve bu bilgilerin arşivde bulunmadığı belirtilerek işyeri özlük dosyası ile sözü edilen dönemlerde çalışan personele ait listenin gönderildiği, mahkemece tanık olarak dinlenen ve usta öğretici olduklarını belirten tanıkların 08.30-16.00 saatleri arasında çalıştıklarını; bazı tanıkların ise davacıyı tanımadıklarını beyan ettikleri, bilirkişi asıl ve ek raporlarında Ekim 1991 yılı Ekim ayı ile 1992 yılı Mayıs ayı arasındaki dönemde günlük 7, haftalık 35 saat çalışması bulunan davacının mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 61. maddesi de dikkate alındığında çalışmasının kısmî süreli olmadığı, bu durumda 01.10.1991-22.05.1992 tarih aralığında 1991/3. döneminde 55 gün, 1992/1. döneminde 54 gün ve 1992/2. döneminde 7 gün olmak üzere toplam 116 gün eksik bildirim bulunduğunun bildirildiği, mahkemece rapora itibar edilmeyerek uyuşmazlık konusu dönemin tümü bakımından davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmıştır.
41. Şu hâlde yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; öncelikle belirtilmelidir ki 15.10.2008 tarihinden itibaren yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun'un 80/1-j maddesindeki düzenlemenin, geriye yürütülmesini gerektiren geçiş hükmü ve istisnai bir durum bulunmaması nedeniyle Hukuk Genel Kurulunun 23.11.2011 tarihli ve 2011/21-542 E., 2011/694 K. sayılı kararında da vurgulandığı üzere somut olayda uygulanmasına imkân bulunmamaktadır. Öte yandan birinci bozma kararı eksik bilgi ve belgelerin celbi ile davacının iddia ettiği şekilde çalışıp çalışmadığının tespiti yönünden somut bilgisi bulunabilecek müdür yardımcısı, öğretmen ve usta öğreticilerin dinlenmesi, yeterli ve gerekli araştırma yapılarak tüm deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle karar verilmesine ilişkin olup eksik araştırma ve incelemeye vurgu yapan bozma kararına uyulması ile davacı lehine usulî kazanılmış hak oluştuğunun kabulü mümkün değildir. Ayrıca birinci bozma kararından sonra bilgisine başvurulan özellikle usta öğretici olan tanıkların mahkemenin de kabulünde olduğu üzere kendi çalışma gün ve saatlerine ilişkin beyanda bulundukları açıktır.
42. Bu itibarla davalı işyerindeki çalışmaları aylık bordrolara dayanılarak Kuruma kısmî olarak bildirilen ve buna göre de sigorta primleri ödenen davacının imzasını taşıyan bordroların işyerindeki çalışmalarının ayda 30 günün altında geçtiğine karine oluşturduğu gözetildiğinde Hukuk Genel Kurulunun 17.09.2008 tarihli ve 2008/10-555 E., 2008/530 K. ile 23.11.2011 tarihli ve 2011/21-542 E., 2011/694 K. sayılı kararlarında da belirtildiği üzere yazılı belgelerin aksinin sırf tanık beyanları ile ispat edilmesi mümkün olmadığından imzalı bordro sunulan ve davacının aksini yazılı delil ile ispat edemediği dönemler yönünden istemin reddi gerekmektedir. Böyle olunca davacının hizmet cetveli getirtilerek davaya konu dönemin tamamında imzalı ücret bordrosu bulunan dönemlerde imzalı ücret bordrosunda gösterildiği kadar; imzalı ücret bordrosu olmayan ya da bordro mevcut olmakla birlikte imzasına itiraz edilen ve imzanın davacıya ait olmadığı tespit edilen dönemler yönünden ise bilirkişi tarafından puantaj kayıtlarına göre davacının aylık çalışma saati ayrıntılı olarak belirlenip bu süre 7,5 saate bölünerek bulunacak çalışma günü sayısının Kuruma bildirilen ile karşılaştırılması suretiyle eksik hizmetinin bulunup bulunmadığı saptanmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir.
43. O hâlde Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki hükümde direnilmesi doğru olmamıştır.
44. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
45. Diğer taraftan mahkemenin ilk kararı ile bozma kararlarında Sosyal Güvenlik Kurumunun davalı olarak gösterilmesine rağmen mahkemece 28.01.2015 tarihinde yapılan duruşmada Kurumun fer'î müdahil olarak dava ve duruşmalara katılmasına karar verilip ikinci karar ile direnme kararının başlık bölümünde Kurum fer'î müdahil olarak yazılmış ise de dava tarihi itibariyle davadaki sıfatı "davalı" olan Sosyal Güvenlik Kurumu yönünden karar başlığında yapılan yanlışlığın ve ayrıca 17.05.2010 olan dava tarihinin 11.07.2018 olarak yazılmasının mahallinde her zaman düzeltilebilecek maddi hata olduğu kabul edilmiş ve esasa etkili görülmeyerek bozma nedeni yapılmamıştır.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalılar ... ile Sosyal Güvenlik Kurumu vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 26.05.2022 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.