MAHKEMESİ: İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi
1. Taraflar arasındaki “önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi tarafından davalı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile davanın husumet nedeniyle reddine ilişkin olarak verilen karar, davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 14. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, bölge adliye mahkemesince Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili 13.08.2015 tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin ... İli, ... İlçesi, ... Köyü, 148 ve 149 parsel sayılı taşınmazlarda pay sahibi olan ...’in mirasçısı olduğunu, davalının ise 15.09.2014 tarih ve 18971 yevmiye numaralı satış işlemiyle dava konusu parsellerdeki bir kısım payları satın aldığını, ancak yapılan satış işleminin müvekkiline ve diğer paydaşlara bildirmediğini, davacının durumu tesadüfen öğrendiğini ileri sürerek, önalım hakkı nedeniyle dava dışı diğer paydaştan satın alınan payların tapusunun iptali ile müvekkili adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; mirasçılar arasında elbirliği mülkiyeti söz konusu olduğundan taraf teşkili bakımından aralarında zorunlu dava arkadaşlığı bulunduğunu, bu nedenle diğer mirasçıların muvafakatinin alınması, muvafakat verilmemesi durumunda ise davanın reddi gerektiğini, müvekkilinin dava konusu taşınmazlardan 15.09.2014 tarihinde pay satın aldığını, satın aldığında önceki imar planının geçerli olduğunu, sonradan 17.09.2015 tarih ve 528 sayılı imar planının yapıldığını ve taşınmazın konut alanında kaldığını, dolayısıyla önemli bir değer artışı gerçekleştiğini, şuyulandırma işlemlerinin tamamlanmak üzere olduğunu, bu durum karşısında objektif bir değer artışı olgusunun kabul edilmesi gerektiğini, taşınmazın yer aldığı bölgenin ilçede imara açılan tek yer olduğunu, davanın amacının ekonomik bir rant elde etmek olmadığını belirterek, tüm bu hususlar karşısında keşif yapılarak belirlenecek olan değer üzerinden önalıma karar verilmesini savunmuştur.
İlk Derece Mahkemesi Kararı:
6. ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 18.07.2017 tarihli ve 2015/340 E., 2017/349 K. sayılı kararı ile; eldeki davanın 11.10.1982 gün ve 3/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca ... adına açıldığı kabul edilerek dava dışı diğer mirasçıların davaya muvafakat vermeleri için davacıya süre tanındığı, diğer ortakların da 12.06.2017 tarihinde davacı vekiline vekâletname vererek olur verdikleri, davaya konu 148 ve 149 parsel sayılı taşınmazda paydaşlar arasında usulünce yapılmış bir fiili paylaşım bulunmadığı, ayrıca davacı tarafın verilen süre içerisinde satış bedeli ile masraflarını mahkeme veznesine depo ettiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararı:
7. İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı davalı vekili tarafından süresi içinde istinaf yoluna başvurulmuştur.
8. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 02.11.2017 tarihli ve 2017/1583 E., 2017/1465 K. sayılı kararı ile; somut olayda davacının kendi adına tescil istemiyle açtığı davanın ... adına olmadığı gibi ... yararına ya da terekenin korunması amacıyla açılmış bir davanın da bulunmadığı, miras ortaklığı adına açılan bir davada ehliyetin diğer mirasçıların muvafakat vermesi veya terekeye temsilci atanması yoluyla tamamlanması düşünülebilirse de tek başına ve yalnızca kendi adına dava açan ortağın sıfatı bulunmadığından bu hususun tamamlanma imkânının bulunmadığı, taraf sıfatı dava şartı olmamakla birlikte hâkim tarafından re’sen gözetilmesi gereken kamu düzenine ilişkin bir husus olduğu, dolaysıyla yerel mahkeme tarafından davanın aktif husumet yokluğundan reddi gerekirken diğer mirasçıların oluru ile tescile karar verilmesinin yerinde olmadığı gerekçesiyle davalının istinaf başvurusu kabul edilmiş ve ilk derece mahkemesinin kararı kaldırılarak, davanın aktif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
9. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
10. Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 19.12.2018 tarihli ve 2018/1157 E., 2018/9243 K. sayılı kararı ile;
“…Önalım hakkı paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını kısmen veya tamamen üçüncü bir kişiye satması halinde diğer paydaşlara bu satılan payı öncelikle satın alma yetkisi veren bir haktır. Bu hak paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve satışın yapılmasıyla kullanılabilir hale gelir.
TMK'nin 733. maddesi gereğince yapılan satışın alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığıyla bildirilmesi zorunludur.
Önalım hakkı, satışın hak sahibine bildirdiği tarihin üzerinden üç ay ve herhalde satışın üzerinden iki yıl geçmekle düşer.
Bu süre hak düşürücü süre olup mahkemece kendiliğinden göz önünde bulundurulması gerekir.
TMK’nin 733/3 maddesi gereğince üç aylık hak düşürücü sürenin başlaması için öğrenme yeterli olmayıp yapılan satışın, alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığıyla bildirilmesi gerekir. Noter aracılılığıyla bildirimde bulunulmamışsa iki yıllık hak düşürücü süre içerisinde önalım hakkına dayanılarak tapu iptali ve tescil istenebilir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21.09.2005 tarihli, 2005/6-358 E, 470 K. sayılı kararı da bu doğrultudadır.
Önalım hakkının kullanılmasında davacının dayandığı pay elbirliği mülkiyetine konu ise tüm ortakların birlikte dava açması veya birinin açtığı davaya diğerlerinin muvafakat etmesi gerekir. Çünkü bu gibi hallerde 11.10.1982 tarihli ve 3/2 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın ... adına açıldığının kabulü gerekir. Davaya muvafakat, duruşmaya gelip bu konuda beyanda bulunmakla veya imzası noterce onaylı muvafakat belgesi ibraz edilmesi suretiyle yahut davacı adına davayı takip eden avukata vekalet verilmesi ile sağlanabilir. Bu yolda ortakların tümünün muvafakati sağlanamazsa Türk Medeni Kanununun 640. maddesi hükmü uyarınca murisin terekesine görevli mahkemede temsilci atanması için davacıya süre verilir. Temsilci davacı dışında biri olursa davacının sıfatı sona ereceğinden davayı temsilci takip eder. Dava hakkına ilişkin olan bu hususun hakim tarafından kendiliğinden öncelikle nazara alınması gerekir.
Somut olaya gelince; mahkemece 04.04.2017 tarihli 8. celsede davacı tarafa murisin mirasçılarını davaya dahil etmesi veya muvafakatinin alınması veya vekalet sunması ya da terekeyi temsilen vekalet sunması için 15.06.2017 taraihinde yapılacak bir sonraki celseye kadar süre verildiği, murisin diğer mirasçılarından ...'ün Gebze 1. Noterliği 09.06.2017 tarih, 07718 yevmiye numaralı, ...'ın ... 7. Noterliği 12.06.2017 tarih, 17118 yevmiye numaralı, ... ve ...'in Kadıköy 15. Noterliği, 09.06.2017 tarih, 08963 yevmiye numaralı vekaletnamelerle davacı adına davayı takip eden avukata vekaletname verdikleri, böylelikle miraçıların davaya muvafakatlerinin sağlandığı anlaşılmaktadır. Yerel mahkemece davanın kabulüne dair verilen hükmün doğru olduğu, davalı vekilinin istinaf taleplerinin yerinde olmadığı, buna rağmen İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi'nce davalı vekilinin istinaf talebinin kabulüyle yerel mahkeme kararının kaldırılarak davanın aktif husumetten reddine karar verilmiş olması doğru görülmemiş, bu sebeple hükmün bozulması gerekmiştir...” gerekçesiyle karar oy çokluğu ile bozulmuştur.
Direnme Kararı:
11. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 17.04.2019 tarihli ve 2019/82 E., 2019/698 K. sayılı kararı ile; önceki karar gerekçesi tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
12. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
13. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; önalım hakkına konu davanın paydaş (muris) ...’in mirasçılarından biri tarafından kendi adına tescil isteğiyle açıldığı, dava dışı diğer mirasçıların ise davacı adına davayı takip eden Av. ...’ya vekâletname verdikleri gözetildiğinde, bu durumun dava dışı mirasçıların davaya muvafakat ettikleri şeklinde kabul edilip edilemeyeceği, varılacak sonuca göre mirasçılardan biri tarafından açılan eldeki davanın dinlenme olanağının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
14. Uyuşmazlığın çözümünde, konu ile ilgili yasal düzenleme ve kavramlara ilişkin açıklama yapılmasında yarar vardır.
15. Bilindiği üzere paylı mülkiyette paydaşlar arasında ortak idare ve kullanma durumu söz konusu olduğundan paydaşların birbirlerini bilmeleri ve tanımaları önem taşımaktadır. Bu ihtiyacın gereği olarak paydaşlar arasına yabancı bir kişinin girişini engellemek, taşınmazın daha küçük parçalara ayrılmasını önleyebilmek, hisselerin mümkün olduğu kadar hissedar elinde toplanmasını temin etmek amacıyla paylı taşınmazlarda hissedarların temlik hakkı sınırlandırılarak yasal önalım hakkı tanınmıştır.
16. Önalım hakkı taşınmaz mal mülkiyetinin kanundan doğan takyitlerinden biri olup 26.12.1951 tarihli ve 1/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında yenilik doğuran bir hak olduğu belirtilmiştir.
17. Öte yandan 20.06.1951 tarihli ve 13/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında ise önalım hakkının hukukî niteliği, “Şufa hakkı, mefşu hissenin üçüncü şahsa satılması ve satışa ıttıladan itibaren bir ay içinde kullanılmış olması gibi muayyen şartlar altında kullanılacak yenilik doğurucu bir haktır ki, şefinin bu hakkı kullandığı yolundaki tek taraflı irade beyanının müşteriye vasıl olmasıyla yeni bir hukuki vaziyet meydana getirilmesine yarar. Bu hakkın kullanılmasıyla şefi yeni bir akit yapmaya hacet kalmaksızın müşteriye halef olur” şeklinde açıklanmıştır.
18. Yasal önalım hakkı, TMK’nın “Taşınmaz Mülkiyetinin İçeriği ve Kısıtlamaları” başlıklı ikinci ayrımında, “II. Devir hakkının kısıtlamaları 1. Yasal önalım hakkı” alt başlıkları altında “a. Önalım hakkı sahibi” başlıklı 732; “b. Kullanma yasağı, feragat ve hak düşürücü süre” başlıklı 733 ve “c. Kullanılması” başlıklı 734. maddelerinde önceki kanundan farklı içerikte düzenlenmiştir.
19. Yürürlükte bulunan bu hükümlerle; yasal önalım hakkının, paylı mülkiyette paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması hâlinde kullanılabileceği, önalım hakkından feragatin yöntem ve koşullarının neler olduğu, satışın diğer paydaşlara bildirilmesi gereği, bu bildirimden ve satış tarihinden itibaren uygulanacak yasal sürelerin neler olduğu, bu hakkın dava açılarak kullanılabileceği, önalım bedelinin ve giderlerin nakden yatırılması gerektiği düzenleme altına alınmıştır.
20. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 732. maddesi; “Paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması hâlinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler” hükmünü içermektedir. Madde gerekçesinde ise: “Maddede paylı mülkiyette herhangi bir paydaşın kendi payını ister tamamen ister kısmen bir başkasına satması hâlinde, diğer paydaşların önalım haklarını kullanabilecekleri öngörülmüştür. Bu suretle, önalım hakkının, bir payın üçüncü kişiye tamamen veya kısmen satılması durumunda da kullanılabileceği vurgulanmıştır” ifadelerine yer verilmiştir. Anılan düzenlemede önalım hakkının açık bir tarifi yapılmamakla birlikte temel prensibin mülkiyet serbestisi ve tasarruf yetkisi olduğu gözetilerek paydaşın temlik hakkı sınırlandırılırken bu sınırlandırma sınırlı tutularak sadece satım akitleri için önalım hakkı öngörülmüştür.
21. Yasal önalım hakkı, paylı mülkiyete konu bir taşınmazın paydaşlarından birinin payını bir üçüncü kişiye satması hâlinde diğer paydaşlara aynı şartlarla bu payın alıcısı olabilme yetkisini veren yenilik doğuran bir haktır. Payın tamamının veya bir kısmının satılması arasında bir fark yoktur. Kişiye değil paya bağlı bir haktır ve kim paydaş olursa bu hakka sahiptir. Önalım hakkı kullanılınca paydaş payını yasal ön alım hakkını kullanan diğer paydaşa devretme yükümlülüğü altına girmektedir. Böylece önalım hakkı taşınmaz mülkiyetinin dolaylı sınırlama biçimlerinden birisidir. Bu hak kullanılmadığı sürece ortada bir kısıtlama olmayıp, önalım hakkının kullanılmasıyla birlikte ortaya çıkar. Yasal önalım hakkının kullanılması, ancak paydaş olmayan birisine yapılan satışta söz konusu olur. Önalım hakkı eskisi gibi irade bildirimi ile değil ancak alıcıya karşı dava açılarak kullanılabilir. Bu hakkın dava dışında kullanılması olanaklı değildir. Önalım davası yenilik doğuran bir dava, kararı da yenilik doğuran bir karardır.
22. Yasal önalım hakkının kullanılmasında yasal sürelerin neler olduğu TMK'nın 733. maddesinde düzenlenmiştir.
TMK'nın 733. maddesinin ilgili 3 ve 4. fıkraları; “Yapılan satış, alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığıyla bildirilir. Önalım hakkı, satışın hak sahibine bildirildiği tarihin üzerinden üç ay ve her hâlde satışın üzerinden iki yıl geçmekle düşer” şeklinde düzenlenmiştir.
Maddenin gerekçesinde ise; “...Maddenin üçüncü fıkrası satışın alıcı ya da satıcı tarafından diğer paydaşlara bildirilmesi yükümü getirmiştir. Bu bildirimin noter aracılığı ile yapılması öngörülmüştür. 1984 tarihli ön tasarının 653 üncü maddesinin beşinci fıkrasında da yer alan bu hüküm sayesinde uygulamada en büyük sıkıntıya neden olan, “önalım hakkı sahibinin, satıştan haberdar olmadığı iddiasıyla bu hakkın kullanılabileceği üst süre olan 10 yılın bitimine kadar” bu hakkını kullanmasının önlenmesi amaçlanmıştır.
Maddenin dördüncü fıkrası önalım hakkının kullanılma süresiyle ilgilidir. Yürürlükteki 658 inci maddenin son fıkrası satışın öğrenilmesinden itibaren bir ay, satıştan itibaren on yıllık bir süre öngörmüştür. İsviçre Medenî Kanununda 1991 yılında yapılan değişiklikle yeni 681a maddesiyle bu süreler bir ay ve iki yıl olarak düzenlenmiştir.
Yürürlükteki metinde önalım hakkının kullanılması için öngörülen on yılın uzun, İsviçre’de yapılan değişiklikte kabul edilen iki yılın ise kısa bir süre olduğu düşünülerek, 1984 tarihli Öntasarının 653 üncü maddesinin altıncı fıkrasında olduğu gibi, bu süre beş yıla indirilmiştir. Yürürlükteki metinde bu konuda on yıllık sürenin başlangıcı olarak öngörülen “herhâlde sicile şerh verildiği tarihten itibaren” ifadesi yerine daha anlaşılır ve açık bir anlatım olarak beş yıllık sürenin başlangıcı olarak “her hâlde satışın üzerinden” ifadesine yer verilmiştir” şeklinde açıklamalar yapılmıştır.
23. Böylece, Kanun önalım hakkının kullanılmasını hak düşürücü sürelere tâbi tutmuştur. Üç aylık hak düşürücü süre; madde metninde açıkça yer verildiği üzere “pay satışının hak sahibine bildirildiği tarihten” itibaren işlemeye başlar. Bu bildirim de Kanun'da özel bir şekle tabi tutulmuş; noter aracılığıyla bildirim öngörülmüştür. Noter bildirisinin paydaşa tebliğ tarihini izleyen günden itibaren üç aylık hak düşürücü süre işleyecektir. İki yıllık süre ise, yapılan pay satışı tarihini izleyen günden başlar. Süresinde önalım hakkını kullanmayan paydaşın sadece o pay satışı için önalım hakkı düşer, başka pay satışları için önalım hakkı ise sona ermez.
24. Şu durumda; 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nin kabul ettiği sistem “öğrenmeyi” esas almakta iken, TMK’da bundan vazgeçilerek “bildirim” esasına geçilmiştir. Bu bildirim de herhangi bir bildirim değil, noter vasıtasıyla yapılacak bildirimdir. O hâlde; yasal önalım hakkının kullanılması için öngörülen üç aylık hak düşürücü süre, satışın, önalım hakkı sahibine alıcı veya satıcı tarafından noter aracılığıyla bildirildiği tarihten itibaren işlemeye başlar. Önalım hakkı sahibinin satışı kesin olarak başka bir şekilde öğrenmiş olması sürenin işlemesine yol açmaz.
25. Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 21.09.2005 tarihli ve 2005/6-358 E., 2005/470 K.; 01.06.2021 tarihli ve 2017/14-2218 E., 2021/646 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.
26. Diğer yandan, eldeki davada önalım hakkını kullanan davacının dayandığı pay elbirliği mülkiyetine tâbi olduğundan, elbirliği (iştirak hâlinde) mülkiyetinin hukukî niteliğine ilişkin açıklama yapılması önem taşımaktadır.
27. Bilindiği üzere bir taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkı, bir kişiye ait olabileceği gibi birden fazla kişiye de ait olabilir. Birinci durumda “ferdi mülkiyet” söz konusu iken, ikinci durumda 4721 sayılı TMK’nın 688 ve devamı maddelerinde düzenlenen “birlikte mülkiyet” söz konusu olur. Kanun’daki düzenlemeye göre birlikte mülkiyet ancak “paylı mülkiyet” ve “elbirliği mülkiyeti” şeklinde olabilir.
28. Paylı mülkiyette birden çok kimse, maddi olarak bölünmüş olmayan bir şeyin tamamına belli paylarla maliktir. Başka türlü belirlenmedikçe, paylar eşit sayılır. Paydaşlardan her biri kendi payı bakımından malik hak ve yükümlülüklerine sahip olup, bu pay üzerinde tek başına dilediği gibi tasarrufta bulunabilir. Her paydaş kendi payını başkasına devredilebileceği gibi payı üzerinde rehin hakkı da kurabilir. Yine paydaşlardan birinin payı, kendi alacaklıları tarafından haczettirilebilir. Bir paydaşın vefatı üzerine de payı miras yoluyla kendi mirasçılarına intikal eder.
29. Kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti ise elbirliği mülkiyetidir.
30. Elbirliği mülkiyetinin hükümleri TMK’nın 702. maddesinde düzenleme altına alınmıştır. Bu hükme göre; “Ortakların hakları ve yükümlülükleri, topluluğu doğuran kanun veya sözleşme hükümleri ile belirlenir.
Kanunda veya sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça, gerek yönetim, gerek tasarruf işlemleri için ortakların oybirliğiyle karar vermeleri gerekir.
Sözleşmeden doğan topluluk devam ettiği sürece, paylaşma yapılamaz ve bir pay üzerinde tasarrufta bulunulamaz.
Ortaklardan her biri, topluluğa giren hakların korunmasını sağlayabilir. Bu korumadan bütün ortaklar yararlanır”.
31. Yukarıdaki hüküm uyarınca elbirliği (iştirak) hâlinde mülkiyet türünde malikler, mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Tüzel kişiliğe sahip olmayan bu ortaklıkta, mülkiyet hakkı bir bütün hâlinde ortaklara aittir. Ortakların tasarruf edebilecekleri bağımsız payları bulunmadığından, topluluğu doğuran sebebe göre kanun veya sözleşmede aksine hüküm bulunmadıkça, ortaklar gerek yönetim gerekse tasarruf işlemlerinde birlikte hareket etmek ve TMK’nın 702. maddesinin ikinci fıkrasına göre oy birliğiyle karar vermek zorundadırlar. Bu mülkiyet türünde kendine özgü işlevi olan bir pay kavramı bulunmakta olup, pay kazancın veya ortaklığın sona ermesi durumunda elde edilecek değerin paylaşımında önem taşımaktadır.
32. Türk Medeni Kanunu’nun “Miras ortaklığı” başlıklı 640. maddesinde de, birden çok mirasçı bulunması hâlinde, mirasın geçmesiyle birlikte paylaşmaya kadar, mirasçılar arasında terekedeki bütün hak ve borçları kapsayan bir ortaklığın meydana geleceği, mirasçıların terekeye elbirliğiyle sahip olacakları, sözleşme veya kanundan doğan temsil ya da yönetim yetkisi saklı kalmak üzere terekeye ait bütün haklar üzerinde birlikte tasarruf edecekleri düzenleme altına alınmıştır.
33. Bu hükümden anlaşılacağı üzere ... (miras ortaklığı) TMK'nın 701 ve devam eden maddeleri uyarınca elbirliği mülkiyetine tabidir. TMK’nın 702/2. maddesine göre elbirliği mülkiyetinde, kanunda veya sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça, gerek yönetim, gerek tasarruf işlemleri için ortakların oybirliğiyle karar vermeleri gerektiğindenaralarında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Ne var ki bu kural, uygulamada yumuşatılarak, Yargıtay Büyük Genel Kurulunun 11.10.1982 tarihli ve 1982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararıyla, bir ortağın tek başına dava açabileceği; ancak, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığıyla davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir.
34. Yukarıda yer verildiği gibi TMK’nın 702/4. fıkrası “...ortaklardan her biri, topluluğa giren hakların korunmasını sağlayabilir. Bu korumadan bütün ortaklar yararlanır” hükmünü taşımaktadır. Benzer şekilde TMK’nın 640. maddesinde vurgulanan korumadan anlaşılması gerekenin ne olduğu önem arz etmektedir. 4721 sayılı TMK’nın yürürlüğe girmesinden önce elbirliği ile (iştirak hâlinde) mülkiyet 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nin 581. maddesinde düzenlenmişti. Ancak uygulamada karşılaşılan bazı güçlüklerin giderilmesi için yeni düzenlemede TMK’nın 640. maddesine “Mirasçılardan her biri, terekedeki hakların korunmasını isteyebilir. Sağlanan korumadan mirasçıların hepsi yararlanır” hükmünü içeren dördüncü fıkra eklenmiştir. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, mirasta terekenin tâbi olduğu elbirliği mülkiyetine yöneltilen en güçlü eleştiri, birlikte hareket etme zorunda olmaları nedeniyle mirasçıların bireysel olarak terekedeki hakların korunması amacıyla hareket edememeleriydi. Maddeye eklenen dördüncü fıkra, bu eksikliği giderme amacına yönelik olarak getirilmiştir.
35. Buna göre; olağan koruma eylemleri ve buna bağlı olarak onarımlar, mahsullerin toplanması bozulacak olanların satılması, acele olarak yapılması zorunlu bulunan işlemin yerine getirilmesi ile istihkak, el atmanın önlenmesi, tapu sicilinde hak sahipliğinin saptanması gibi taksimi mümkün olmayan talepler, ortaklardan her biri tarafından dava yoluyla ileri sürülebilir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 20.03.2013 tarihli ve 2012/8-861 E.,2013/391 K.; 05.10.2016 tarihli ve 2014/14-1243 E., 2016/958 K.).
36. Türk Medeni Kanunu’nun 702/2. maddesinde sözü edilen terekeye ait haklar üzerinde tasarruf söz konusu ise ortakların oy birliği ile karar vermeleri, maddenin açık hükmü gereği olduğundan, tasarruf işlemi niteliğindeki tapu iptali ve tescil davasının tüm mirasçılar tarafından birlikte açılması veya terekeye temsilci atanması ve bu yolla davanın yürütülmesi gerekir. Bir mirasçı tüm mirasçılar adına tek başına dava açabilirse de, böyle bir davayı yalnız başına yürütemez. Bu durumda davanın hemen reddedilmeyip, diğer mirasçıların davaya katılımlarının veya muvafakatlerinin sağlanması ya da terekeye temsilci atanması için davacıya uygun süre verilmesi gerekmektedir.
37. Ancak dava halefiyet esasına göre ... adına değil de kendi miras payı için açılmış ise tüm mirasçıların onayının alınmasına gerek bulunmamaktadır. Bir ya da bir kısım mirasçı terekeye ait bir mal veya alacaktan yalnız kendi miras payına düşen kısım için yalnız kendi adına dava açarsa, böyle bir dava reddedilir. Çünkü, bir veya bir kısım mirasçının iştirak hâlindeki pay üzerinde tasarrufta bulunma yetkisi yoktur. Böyle bir dava diğer mirasçıların paylarını kapsamadığından ve aynı zamanda onlar adına da açılmadığından, davaya diğer mirasçıların katılmasına (icazet vermesine) olanak yoktur. Diğer bir anlatımla, öteki mirasçıların davaya katılmalarının sağlanması veya yöntemine uygun biçimde muvafakatlerinin alınması, ya da miras ortaklığına bir mümessil tayin edilerek onun huzuru ile davaya devam edilmesi mümkün değildir ve davanın reddi gerekir.
38. Aynı nedenle, ... temsilcisi de, bir mirasçının yalnız kendi payı için açmış olduğu davaya icazet verip davayı devam ettiremez. Yargıtay’ın yerleşik uygulaması ve öğretinin görüşü bu yöndedir (Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı 2001, C.1, s. 984 vd).
39. Bu arada 11.10.1982 tarihli ve 3/2 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde “…İştirak halinde mülkiyetin gereği olarak miras yoluyla gelen terekeye dahil bir taşınmaza üçüncü kişi tarafından elatılması halinde MK.nun 618. maddesine dayanılarak ortaklardan biri ya da birkaçı tarafından dava açılamaz. Davanın birlikte ya da MK.nun 581. maddesine göre atanacak bir temsilci tarafından açılması gerekir. Bu kural MK.nun 630/2. maddesinden kaynaklanmaktadır. Madde hiç bir yoruma yer bırakmayacak biçimde açık olup ortakların oybirliği ile karar verebileceklerini öngörmektedir. Ancak bu katı görüş yargısal kararlarla kısmen yumuşatılmış ve dava açma ve davayı sürdürme olarak iki aşamada mütalâa edilmiştir. Şöyle ki: İştirak halinde mülkiyet durumunda olan bir taşınmaza elatan üçüncü kişiye karşı bir ortak tek başına dava açabilir. Yalnız açtığı bu davayı sürdürebilmesi ya diğer ortakların muvafakatını alması ya da terekeye bir mümessil tayin ettirmesi ile mümkün olacaktır ve bu biçimdeki uygulama (iştirak halinde mülkiyet) sistemi sınırlarını aşmamaktadır…” şeklinde yapılan açıklamalardan sonra netice olarak; “…Mirastan doğan iştirak halindeki mülkiyet ortaklarından birinin ya da birkaçının kendi adına MK.nun 618. maddesi hükmüne dayanarak üçüncü kişilere karşı açtığı elatmanın önlenmesi davalarında, davanın yürütülebilmesi için diğer ortakların muvafakatının alınması ya da MK.nun 581. maddesi hükmü uyarınca bir mümessil tâyini gerektiğine…” karar verilmiştir.
40. Gerek Yargıtay içtihatlarında gerekse doktrinde önalım hakkını kullanan davacının dayandığı pay elbirliği mülkiyetine tâbi ise kural olarak önalım davasının da mirasçılar tarafından birlikte açılması gerektiği, ancak tek mirasçının açtığı davanın hemen reddine karar verilmesinin doğru olmadığı, bu durumda diğer mirasçıların davaya katılmaları ya da açılmış davaya muvafakat vermeleri için gerekli imkânın tanınması; davaya muvafakatin de dava açan ortak dışındaki mirasçıların duruşmaya gelip bu konuda beyanda bulunmaları ya da imzaları noterce onaylanmış muvafakat belgesi sunmaları ya da dava vekil aracılığıyla açılıp takip ediliyorsa aynı avukata vekâletname vermeleri suretiyle sağlanabileceği, aksi hâlde davacıya görevli mahkemede TMK’nın 640. maddesi uyarınca terekeye temsilci atanması yönünde görev verilmesi, terekeye temsilci atandığı takdirde davanın ... temsilcisi huzuruyla görülmesi gerektiği, davanın kabulü hâlinde de önalım hakkına konu payın davayı açan ortak adına değil ... adına tescilinin gerekeceği, ancak davayı açan ortak dışında kalan tüm mirasçıların şufalı payın davayı açan ortak adına tesciline muvafakat edebilecekleri vurgulanmaktadır. Nitekim ...’ın Türk Eşya Hukuku kitabında da yukarıdaki şekilde hareket edilmesi gereği “...Çünkü, önalım hakkının belirli bir sürede kullanma zorunluluğu olduğu için, burada ivedilik durumu söz konusudur” şeklinde açıklamıştır (1991, sh. 139).
41. Eldeki davada, önalım hakkının kullanılmasında davacının dayandığı pay elbirliği mülkiyetine konu olup, yukarıdaki açıklamalar gözetildiğinde tüm ortakların birlikte dava açması ya da bir ortağın açtığı davaya diğerlerinin muvafakat etmesi gerekir. Davacı ... sadece kendi miras payına hasren dava açmamış, her iki taşınmazda da davalıya satılan şufalı payların tamamı hakkında tescil isteminde bulunmuştur. Bu gibi durumlarda gerek 11.10.1982 tarihli ve 3/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı, gerekse önalım hakkının hukukî niteliği ve bu hakkın TMK’nın 733. maddesinde öngörülen noter bildirimi üzerine üç ay ve her hâlde iki yıllık hak düşürücü süre içerisinde dava açılarak kullanılması gereken ivedi haklardan olması nedeniyle tek başına bir mirasçı tarafından kendi adına tescil istemli olarak dava açılsa dahi bu davanın ... adına açıldığının kabulü gerekmektedir.
42. Somut uyuşmazlıkta, mirasbırakan ... paylı mülkiyete konu 148 ve 149 parsel sayılı taşınmazlarda paydaş olup 27.04.2009 tarihinde ölmüştür. Murisin kızı ... 14.07.2010 tarihinde, eşi ... ise 13.01.2017 ölmüştür. Geride mirasçı olarak davacı ... ile dava dışı ..., ..., ... ve ... kalmıştır. Dava dışı paydaş ... ise taşınmazlardaki paylarını 15.09.2014 tarihli ve 18971 yevmiye numaralı resmî senet ile davalı ...’e satmıştır. Anılan pay satışları nedeniyle önalım davası mirasçılardan sadece ... tarafından kendi adına tescil isteği ile açılmış ise de ilk derece mahkemesince 04.04.2017 tarihli duruşmada davacı tarafa öteki mirasçıların davaya dâhil edilmesi ya da muvafakatlerinin alınması veya vekâletnamelerinin sunulması için süre verilmiş, Gebze 1. Noterliğinin 09.06.2017 tarih ve 07718 yevmiye numaralı vekâletnamesi ile mirasçı ...; ... 7. Noterliğinin 12.06.2017 tarih ve 17118 yevmiye numaralı vekâletnamesi ile mirasçı ...; Kadıköy 15. Noterliğinin 09.06.2017 tarih ve 08963 yevmiye numaralı vekâletnamesi ile de mirasçılar ... ve ... davacı adına önalım davasını takip eden Av. ...’yı vekil olarak tayin etmişlerdir. Görüleceği gibi muris ...’in davacı dışındaki mirasçıları davacı vekiline verdikleri bu vekâletnameler ile davacının eldeki davayı açmasına ve önalım hakkına konu payların onun adına tesciline muvafakat etmişlerdir.
43. Bu durumda, önalım hakkına konu payın davacı mirasçı adına tescili konusunda mirasçıların kendi aralarında TMK’nın 702/2. maddesine uygun biçimde oy birliğiyle karar verdikleri anlaşılmakta olup, bu konudaki iradeleri (muvafakatleri) dosyaya sunulan vekâletnameler ile mahkemeye ulaştığından davanın görülebilme koşulunun tamamlandığı açıktır. Özel Daire bozma kararında da aynı yönlere işaret edilmiştir. Ne var ki, Bölge Adliye Mahkemesince verilen direnme kararı sadece davacının aktif husumetine ilişkin bir karar olmasına rağmen, bozma kararında bu aşamada davanın esası bakımından da değerlendirme yapılarak “…Yerel mahkemece davanın kabulüne dair verilen hükmün doğru olduğu...” şeklindeki bir gerekçeye yer verilmiş olması isabetli değildir.
44. O hâlde yapılan açıklamalar uyarınca, tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde davanın esası hakkında değerlendirme yapılarak, oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle davanın aktif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiş olması doğru olmamıştır.
45. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında; davacının miras payına dayanarak eldeki davayı açtığı, kendi adına tescil isteğiyle açtığı bu davanın ... adına açılmış bir dava olarak kabul edilemeyeceği, diğer mirasçıların muvafakatinden söz edilmiş ise de bu muvafakatin ancak ... adına dava açılması için yeterli ve gerekli olduğu, önalım davasının ... adına açıldığının kabul edilebilmesi için tescil talebinin de ... adına yapılması gerektiği, aksi hâlde paylı mülkiyet hükümlerine göre paydaş olmayan bir mirasçının önalım davası neticesinde kendi adına tescili sağlayarak paylı malik olması gibi bir durumun ortaya çıkacağı, bu durumun ise önalım hakkı ve elbirliği mülkiyetinin hukukî mahiyetiyle bağdaşmayacağı belirtilerek, direnme kararının onanması gerektiği yönünde görüş ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından yukarıda açıklanan nedenlerle benimsenmemiştir.
46. Hâl böyle olunca; Bölge Adliye Mahkemesince verilen direnme kararı, bu değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı usul ve yasaya aykırı olduğundan bozulması gerekmiştir.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 371. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 373/2. maddesi gereği dosyanın kararı veren İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 31.05.2022 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.
KARŞI OY
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin ... ili, ... ilçesi, ... Köyü, 148 ve 149 parsel sayılı taşınmazlarda pay sahibi olan ...’in mirasçısı olduğunu, davalının ise 15.09.2014 tarih ve 18971 yevmiye numaralı satış işlemiyle dava konusu parsellerdeki bir kısım payları devir aldığını, satış işlemini diğer paydaşlara bildirmediğini, anılan satış işleminin müvekkiline tebliğ edilmeden ve ön alım hakkı tanımadan gerçekleştiğini, müvekkilinin durumu tesadüfen öğrendiğini ileri sürerek, ön alım hakkı nedeniyle dava dışı diğer paydaştan satın alınan payların tapusunun iptali ile müvekkili adına tapuya tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde; mirasçılar arasında elbirliği mülkiyeti söz konusu olup taraf teşkili bakımından aralarında zorunlu dava arkadaşlığı bulunduğunu, bu nedenle diğer mirasçıların muvafakatinin alınması, muvafakat verilmemesi durumunda ise davanın reddi gerektiğini, müvekkilinin dava konusu taşınmazlardan 15.09.2014 tarihinde pay satın aldığını, satın aldığında önceki imar planının geçerli olduğunu, sonradan 17.09.2015 tarih ve 528 sayılı imar planının yapıldığını ve taşınmazın konut alanında kaldığını, dolayısıyla önemli bir değer artışı gerçekleştiğini, şuyulandırma işlemlerinin tamamlanmak üzere olduğunu, bu durum karşısında objektif bir değer artışı olgusunun kabul edilmesi gerektiğini, taşınmazın bulunduğu bölgenin ilçede imara açılan tek yer olduğunu, davalının önalım bedeli ile muadil bir taşınmazı almasının sağlanması gerektiğini, davanın amacının ekonomik bir rant olmadığını belirterek, tüm bu hususlar karşısında keşif yapılarak belirlenecek olan değer üzerinden önalıma karar verilmesini savunmuştur.
Dava önalım nedeniyle tapu iptali ve tescil davasıdır. Önalım nedeniyle tapu iptali ve tescil davasının hukukî dayanağı 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu 732. maddedir. Bu maddeye göre paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması hâlinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler. Önalım hakkı müşterek mülkiyette pay satın alana karşı kullanılır, dava da onun aleyhine açılır. Satış tapuya tescil ile vaki olacağından tapu ile payı kim iktisap etmiş ise ona karşı önalım hakkı kullanılacaktır.
Önalım hakkının kullanılmasında davacının dayandığı pay elbirliği mülkiyetine konu ise paydaşlardan birinin tek başına kendi adına veya ... adına dava açıp açamayacağı konusunda elbirliği mülkiyetine ilişkin hükümler üzerinde durularak bir değerlendirme yapılması gerekir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 07.12.2021 gün ve 2018/(14)7-510 Esas, 2021/1590 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere;
“4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 599. maddesi hükmü uyarınca miras; murisin ölümüyle mirasçılarına geçer ve mirasçılar terekedeki mallar (menkul- gayrimenkul) üzerinde bu tarih itibariyle hak sahibi olurlar.
Türk Medeni Kanunu'nun “Miras ortaklığı” başlıklı 640. maddesinde de;
“Birden çok mirasçı bulunması hâlinde, mirasın geçmesiyle birlikte paylaşmaya kadar, mirasçılar arasında terekedeki bütün hak ve borçları kapsayan bir ortaklık meydana gelir.
Mirasçılar terekeye elbirliğiyle sahip olurlar ve sözleşme veya kanundan doğan temsil ya da yönetim yetkisi saklı kalmak üzere, terekeye ait bütün haklar üzerinde birlikte tasarruf ederler.
Mirasçılardan birinin istemi üzerine sulh mahkemesi, miras ortaklığına paylaşmaya kadar bir temsilci atayabilir.
Mirasçılardan her biri, terekedeki hakların korunmasını isteyebilir. Sağlanan korumadan mirasçıların hepsi yararlanır…” hükmü öngörülmüştür.
... (miras ortaklığı) TMK'nın 701 ve devam eden maddeleri uyarınca elbirliği (iştirak) mülkiyetine tâbidir. Elbirliği mülkiyeti, yasa veya yasada gösterilen sözleşmeler uyarınca, aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olmaları durumudur. TMK'nın 701-703. maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da bulunmamaktadır. Mülkiyet, bir bütün olarak ortakların hepsine aittir. Başka bir deyişle, ortaklık tasfiye ile sona erinceye kadar ortaklardan her birinin ayrı bir mal veya hakkı olmayıp, hak sahibi ortaklıktır.
Elbirliği (iştirak) hâlinde mülkiyet türünde malikler, mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu ilke TMK'nın 701. maddesinde “...Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.
Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır...” biçiminde yer almıştır. Bu itibarla elbirliği (iştirak) hâlinde mülkiyette, ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Yasada veya elbirliği (iştirak) hâlinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunludur.
Türk Medeni Kanunu'nun 702/2. fıkrası, “Kanunda veya sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça, gerek yönetim, gerek tasarruf işlemleri için ortakların oybirliğiyle karar vermeleri gerekir” hükmünü taşımaktadır. Ne var ki bu kural, uygulamada yumuşatılarak, Yargıtay Büyük Genel Kurulunun 11.10.1982 tarihli ve 1982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararıyla, bir ortağın tek başına dava açabileceği; ancak, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığıyla davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir.
Türk Medeni Kanunu'nun 702/4. fıkrasında da “...ortaklardan her biri, topluluğa giren hakların korunmasını sağlayabilir. Bu korumadan bütün ortaklar yararlanır...” düzenlemesine yer verilmiştir. Benzer şekilde TMK' nın 640. maddesinde de vurgulanan korumadan anlaşılması gerekenin ne olduğu da önem arz etmektedir. 4721 sayılı TMK'nın yürürlüğe girmesinden önce elbirliği ile (iştirak hâlinde) mülkiyet 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nin 581. maddesinde düzenlenmişti. Ancak uygulamada karşılaşılan bazı güçlüklerin giderilmesi için yeni düzenlemede TMK'nın 640. maddesine “Mirasçılardan her biri, terekedeki hakların korunmasını isteyebilir. Sağlanan korumadan mirasçıların hepsi yararlanır” hükmünü içeren dördüncü fıkra eklenmiştir. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği gibi, mirasta terekenin tâbi olduğu elbirliği mülkiyetine yöneltilen en güçlü eleştiri, birlikte hareket etme zorunda olmaları nedeniyle mirasçıların bireysel olarak terekedeki hakların korunması amacıyla hareket edememeleriydi. Maddeye eklenen dördüncü fıkra, bu eksikliği giderme amacına yönelik olarak getirilmiştir.
Buna göre; olağan koruma eylemleri ve buna bağlı olarak onarımlar, mahsullerin toplanması bozulacak olanların satılması, acele olarak yapılması zorunlu bulunan işlemin yerine getirilmesi ile istihkak, el atmanın önlenmesi, tapu sicilinde hak sahipliğinin saptanması gibi taksimi mümkün olmayan talepler, ortaklardan her biri tarafından dava yoluyla ileri sürülebilir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun (HGK) 20.03.2013 tarihli ve 2012/8-861 E.,2013/391 K.; 05.10.2016 tarihli ve 2014/14-1243 E., 2016/958 K. sayılı kararları).
Türk Medeni Kanunu'nun 702/2. maddesinde sözü edilen terekeye ait haklar üzerinde tasarruf söz konusu ise, ortakların oybirliği ile karar vermeleri maddenin açık hükmü gereği olduğundan, tasarruf işlemi niteliğindeki tapu iptali ve tescil davasının tüm mirasçılar tarafından birlikte açılması veya terekeye temsilci atanması ve bu yolla davanın yürütülmesi gerekir. Bir mirasçı tüm mirasçılar adına tek başına dava açabilirse de, böyle bir davayı yalnız başına yürütemez. Bu durumda davanın hemen reddedilmeyip, diğer mirasçıların davaya katılımlarının veya muvafakatlerinin sağlanması ya da terekeye temsilci atanması için davacıya uygun süre verilmesi gerekmektedir.
Dava halefiyet esasına göre ... adına değil de kendi miras payı için açılmış ise tüm mirasçıların onayının alınmasına gerek bulunmamaktadır. Bir ya da bir kısım mirasçı terekeye ait bir mal veya alacaktan yalnız kendi payına düşen kısım için yalnız kendi adına dava açarsa, böyle bir dava reddedilir. Çünkü, bir veya bir kısım mirasçının iştirak hâlindeki pay üzerinde tasarrufta bulunma yetkisi yoktur. Böyle bir dava diğer mirasçıların paylarını kapsamadığından ve aynı zamanda onlar adına da açılmadığından, davaya diğer mirasçıların katılmasına (icazet vermesine) olanak yoktur. Diğer bir anlatımla, öteki mirasçıların davaya katılmalarının sağlanması veya yöntemine uygun biçimde muvafakatlerinin alınması, ya da miras ortaklığına bir mümessil tayin edilerek onun huzuru ile davaya devam edilmesi mümkün değildir ve davanın reddi gerekir.
Aynı nedenle, ... temsilcisi de, bir mirasçının yalnız kendi payı için açmış olduğu davaya icazet verip davayı devam ettiremez. Yargıtayın yerleşik uygulaması ve öğretinin görüşü bu yöndedir (Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı 2001, C.1, s. 984 vd).”
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; dava konusu 148 ve 149 parsel sayılı taşınmazlarda davacı murisi ... müşterek mülkiyet hükmüne göre 4480/322560 pay sahibidir. Murisin 27.04.2009 tarihinde ölümüyle mirasçılar her iki taşınmazdaki bu pay üzerinde elbirliğiyle malik olmuşlardır. Aynı taşınmazlarda müşterek mülkiyet hükümlerine göre 111188/322560 pay sahibi olan ... bu paylarını 15.09.2014 tarihinde davalı ...’e satış yoluyla devretmiştir.
Bu durumda TMK 732. madde gereğince önalım hakkına sahip olan ve bu hakka dayalı olarak tapu iptali ve tescil talebinde bulunabilecek olan müşterek mülkiyet payı davacıya ait olmayıp murisi ...’e aittir.
Taşınmazda paydaş görünen ... ölmüş bulunduğundan terekesi el birliği mülkiyetine tabidir. El birliği mülkiyetinde mirasçıların birlikte hareket etmesi gerekir. Davacı kendi miras payına dayanarak dava açmış olup ... adına dava açmamıştır. Zira davaya konu payların kendisi adına tescilini istemiştir. Diğer mirasçıların muvafakatının alınması veya vekâlet sunulması ya da ... adına temsilci atanması için mahkemece verilen süre üzerine ..., ..., ... ve ... yönünden vekâletname sunulmuş ve bu muvafakatın arandığı hâllerde yeterli ise de mirasçıların muvafakat etmesi ancak ... adına dava açılması için geçerli ve gereklidir. ... adına açılmamış bir dava için diğer mirasçıların muvafakatının alınması gerektiği veya muvafakatın alınmış sayılacağı kabul edilemez.
Davacı taşınmazda müşterek mülkiyet hükümlerine göre paydaş olmadığı için tek başına dava açma hakkı bulunmamaktadır. El birliği mülkiyetine tâbi payda mirasçı olması nedeniyle hak sahibi olması kendi adına ön alım davası açma hakkı vermez. Aksi takdirde paylı mülkiyet hükümlerine göre paydaş bulunmayan kimsenin ön alım davası açıp adına pay tescil ettirmesi sonucu ortaya çıkacak olup bu ise ön alım davasının mahiyeti ile bağdaşmaz. Böyle bir sonuç elbirliği mülkiyetinin hükümleri ile de bağdaşmamaktadır.
Davacı taşınmazın kendi adına tescili için değil de ... adına tescili için dava açmış olması hâlinde mirasçıların muvafakati sağlanarak açılan önalım davasının dinlenmesi mümkün ise de davacı bu yola gitmemiştir.
Önalım davalarında mirasçılardan birinin taşınmazın kendi adına tescili için açtığı davalarda diğer mirasçıların buna muvafakat etmesi hâlinde taşınmazın dava açan paydaş adına tescilinin mümkün olduğu şeklinde bir uygulama var ise de (Örnek: Yargıtay Kpt. 6. Hukuk Dairesinin 04.07.2005 gün ve 2005/5890 Esas, 2005/7078 Karar sayılı kararı) elbirliği mülkiyeti hükümleriyle bağdaşmayan ve yukarıda yer verilen kanun hükümlerine aykırı bu uygulamadan dönülmesi ve elbirliği mülkiyetine tabi pay için kullanılan önalım hakkının da ancak ... adına kullanılabileceği sonucunun benimsenmesi gerekir. Yerleşik bir uygulamanın mevcut olması bu uygulamanın sürdürülmesinin zorunlu olduğu gibi bir sonucu gerekli kılmaz. Zira gerekçeleri açıklanıp yasal temellere oturtulduktan sonra yerleşik istikrarlı uygulamalardan dönülmesi ve Kanun hükümlerine uygun yorumlarla yeni bir uygulamaya yönelinmesi de her zaman mümkün olup bunda da hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesince davanın aktif taraf ehliyeti yokluğu (husumet) nedeniyle reddine karar verilmesi doğru olup direnme hükmünün onanması gerektiği görüşünde olduğumdan bozma yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.