(6100 S. K. m. 25, 31, 194, 219, 220) (4857 S. K. m. 9, 10, 32, 34, 37, 63, 67, 75) (1086 S. K. m. 254, 255) (İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği m. 3)
1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Bursa 5. İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili 02.10.2014 havale tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı işyerinde 01.11.2012 tarihinde depo personeli olarak çalışmaya başladığını, aylık net ücretinin 1.300,00TL olduğunu, bu miktara asgari ücretin dâhil olmadığını, yemek ve yol yardımından faydalandığını, haftanın altı günü 08.00-18.00 saatleri arasında çalışacağı kararlaştırılmış ise de bu saatlerin sürekli bir şekilde 21.00 veya 21.30 saatlerine kadar uzadığını, hatta bazı zamanlar gece yarılarına kadar çalıştığını, resmî bayram ve tatillerde de aynı şekilde çalıştıklarını, buna karşılık fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek fazla çalışma ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı vekili 27.10.2014 tarihli cevap dilekçesinde; davacının fazla çalışması veya ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışması olduğunda karşılığının eksiksiz ödendiğini, talep edilen faizin hukuka aykırı olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararı:
6. Bursa 5. İş Mahkemesinin 08.07.2015 tarihli ve 2014/785 E., 2015/519 K. sayılı kararı ile; tanık beyanlarından davacının haftanın 4 günü 08.00-22.00, 2 günü ise 08.00-23.00 saatleri arasında çalıştığı kanaatine varıldığı, tüm çalışma süresine ilişkin ücret bordrolarının incelenmesinde, sadece 2014 yılı Eylül ayında tahakkuk bulunduğu ve karşılığının zamlı ödendiği, 2013 yılında ise hiç tahakkuk yapılmadığının görüldüğü, davacının haftada 29 saat fazla çalışma yaptığının anlaşıldığı, tanık beyanları ve puantaj kayıtlarından yılbaşı ve dini bayramlar dışında davacının ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı, karşılığının da ödendiği gerekçesiyle fazla çalışma ücreti alacağına ilişkin talebin kabulüne, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağına ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. Bursa 5. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 19.06.2018 tarihli ve 2017/8216 E., 2018/13278 K. sayılı kararı ile; davalının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra, “…Somut uyuşmazlıkta; hükme esas bilirkişi raporu incelendiğinde, davacı tanık beyanlarına itibar edilerek fazla çalışma ücreti alacağının hesaplandığı anlaşılmıştır. Davacı tanıklarının, davalıya karşı açılmış işçilik alacakları davaları bulunduğu ve davacı ile menfaat birliği içerisinde oldukları anlaşıldığından, beyanlarına ihtiyatlı yaklaşılmalıdır. Davalı tanığının beyanları incelendiğinde, davacının; hafta içi 3 gün 08.00-18.00 saatleri arası 1,5 saat ara dinlenme ile 2 gün 08.00-20.00 saatleri arası 1,5 saat ara dinlenme ve cumartesi günü ise 08.30-13.00 saatleri arasında yarım saat ara dinlenme ile haftalık toplamda 50,5 saat çalıştığı ve 45 saati aşan 5,5 saat fazla çalışmasının bulunduğu, fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yönetmeliğinin 5. maddesi gereği yuvarlama yapılmak sureti ile haftalık 6 saat üzerinden fazla mesai ücreti alacağının hesaplanarak, hüküm altına alınması gerektiği anlaşılmaktadır. Kararın, bu nedenle bozulması gerektirmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
9. Bursa 5. İş Mahkemesinin 22.11.2018 tarihli ve 2018/627 E., 2018/1000 K. sayılı kararı ile; Yargıtay bozma kararı sonrası getirtilen Bursa 3. İş Mahkemesinin 2014/808 E., 2016/863 K. sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı Derman Aksoy’un, davalı ... Anonim Şirketine karşı işçilik alacaklarının tahsili amacı ile dava açtığı, mahkemece davacının fazla çalışma ücreti talebinin kabul edildiği, bu karara karşı davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulduğu ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 32. Hukuk Dairesince 2017/909 E., 2018/807 K. sayılı karar ile davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği ve dosyanın 05.07.2018 tarihinde kesinleştiği, eldeki davada ise, her ne kadar Yargıtay 9. Hukuk Dairesince "davacının dinlenen tanıklarının, davalıya karşı davaları olması nedeni ile" bozma kararı verilmiş ise de, Bursa 3. İş Mahkemesinin 2014/808 E. sayılı dosyasındaki davalı ile iş bu dosyanın davalısının aynı olduğu, dinlenen davacı tanıklarının da davalı şirkete karşı davalarının olduğu, tüm dosya kapsamı, getirtilen ve ibraz edilen belgeler, bilirkişi raporu, tanık beyanları, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 32. Hukuk Dairesinin 2017/909 E. sayılı kararı birlikte değerlendirildiğinde; davacının haftanın 4 günü 08.00-22.00, 2 günü ise 08.00-23.00 saatleri arasında çalıştığı kanaatine varıldığı, tüm çalışma süresine ilişkin ücret bordrolarının incelenmesinde, sadece 2014 yılı Eylül ayında tahakkuk olduğu ve karşılığının yasal tanıma uygun olarak zamlı ödendiği, 2013 yılında ise hiç tahakkuk yapılmadığının görüldüğü, davacının haftada 29 saat fazla çalışma yaptığının anlaşıldığı, tanık beyanları ve puantaj kayıtlarından yılbaşı ve dini bayramlar dışında davacının ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı, karşılığının da ödendiği kanaatine varıldığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olay bakımından davacı tanıklarının, davacı ile menfaat birlikteliği içerisinde bulunup bulunmadıkları, bu hususta davacı tanıklarına ait beyanların dikkate alınıp alınamayacağı ve burada varılacak sonuca göre davacı tanıklarının beyanlarına itibar edilerek haftada 29 saat olarak belirlenen fazla çalışma süresi üzerinden mi yahut davalı tanığının beyanına itibar edilerek haftada 6 saat olarak belirlenen fazla çalışma süresi üzerinden mi hesaplanması gerektiği noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
12. Kural olarak herkes iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür. Kendisine ispat yükü düşen taraf iddiasını ispat edemezse, kendisine ispat yükü düşmeyen diğer tarafın onun iddiasının aksini ispat etmesine gerek yoktur; o olgu ispat edilmemiş sayılır.
13. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun/HMK) konuya ilişkin ve “Somutlaştırma yükü ve delillerin gösterilmesi” başlıklı 194. maddesi uyarınca;
“(1) Taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırmalıdırlar.
(2) Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.”.
14. Taraflarca getirilme (hazırlama) ilkesinin uygulandığı davalarda deliller kural olarak taraflarca gösterilir; hâkim delillere kendiliğinden başvuramaz. Buna karşılık kendiliğinden (resen) araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda, hâkim davanın ispatı için gereken bütün delillere kendiliğinden başvurur; taraflar da duruşma bitinceye kadar delil gösterebilirler. Dava ile ilgili olguların hazırlanmasında, tarafların yanında, hâkimin de görevli olmasına, kendiliğinden araştırma ilkesi denir. Bu ilke kamu düzenini ilgilendiren çekişmeli davalarda ve çekişmesiz yargı işlerinde önem gösterir.
15. Dava malzemesinin taraflarca getirilme ilkesi, dava malzemelerinin mahkemeye kimin tarafından getirileceğiyle ilgili bir ilkedir. Buna göre, hâkim kendiliğinden, taraflarca ileri sürülmemiş vakıaları araştıramaz, hükmüne esas alamaz. Mahkeme sadece tarafların getirdiği vakıalara göre talep sonucunu inceleyip karar verir.
16. Taraflarca getirilme ilkesi HMK'nın 25. maddesinde şu şekilde ifade edilmiştir:
“ (1) Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz.
(2) Kanunda belirtilen durumlar dışında, hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz.”.
17. Bu ilkenin bir sonucu olarak mahkeme, sadece taraflarca ileri sürülen vakıaları inceleyebilir. Buna kural olarak deliller de dâhildir (m. 25/2). Hâkim, olayın aydınlatılması için tarafların delil ikamesini isteyebilir ancak tarafa belli bir delili hatırlatamaz.
18. Mahkemenin hüküm vermesi için kendisine yöneltilen talebin formüle edilmesi ve ileri sürülmesi tarafların görevi ise de, bunları anlamlandırmak veya gerektiğinde açıklattırmak hâkimin görevidir. Ancak bu durum, hâkimin tarafların ileri sürmediği vakıaları ileri sürmelerine imkân vermesi veya hatırlatması anlamını taşımaz. Burada mevcut olmayanın talep edilmeyenin ortaya çıkartılması değil, talep edilenin netleştirilmesi, aydınlatılması, belirlenmesi söz konusudur.
19. Taraflarca getirilme ilkesi, hâkimin soru sorma ve davayı aydınlatma ödevi (m. 31) çerçevesinde yumuşatılmıştır (Pekcanıtez, H./ Atalay, O. / Özekes, M.: Medeni Usul Hukuku, 2011, 11.Bası, s. 248 vd).
20. Diğer taraftan 6100 sayılı HMK’nın “Hâkimin davayı aydınlatma görevi” başlıklı 31. maddesine göre;
“Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu olduğu durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir.”.
21. Hâkimin davayı aydınlatma ödevi olarak ifade edilen bu düzenleme ile doğru hüküm verebilmesi ve maddi gerçeğin bulunabilmesi amaçlanmıştır. Düzenlemede her ne kadar “açıklama yaptırabilir” denilmişse de, bunun, hâkimin davayı aydınlatması için bir “ödev” olduğunu kabul etmek gerekir. Çünkü davayı aydınlatma ödevi sayesinde hâkim, iddia ve savunmanın doğru ve tam olarak anlaşılmasını sağlayacak ve bu şekilde doğru olmayan bir kararın verilmesini önleyecektir (Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 248 vd).
22. Görüldüğü üzere, hâkimin davayı aydınlatma ödevine ilişkin 31. maddede, hâkimin, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz ya da çelişkili gördüğü konular hakkında taraflara açıklama yaptırabileceği, soru sorabileceği, kanıt gösterilmesini isteyebileceği belirtilmiştir.
23. Öte yandan 6100 sayılı Kanun’un “Tarafların belgeleri ibrazı zorunluluğu” başlıklı 219. maddesi;
“(1) Taraflar, kendilerinin veya karşı tarafın delil olarak dayandıkları ve ellerinde bulunan tüm belgeleri mahkemeye ibraz etmek zorundadırlar. Elektronik belgeler ise belgenin çıktısı alınarak ve talep edildiğinde incelemeye elverişli şekilde elektronik ortama kaydedilerek mahkemeye ibraz edilir.
(2) Ticari defterler gibi devamlı kullanılan belgelerin sadece ilgili kısımlarının onaylı örnekleri mahkemeye ibraz edilebilir.” şeklinde düzenlenmiştir.
24. Aynı Kanunun “Tarafların belgeyi ibraz etmemesi” başlıklı 220. maddesi ise; “ (1) İbrazı istenen belgenin, ileri sürülen hususun ispatı için zorunlu ve bu isteğin kanuna uygun olduğuna mahkemece kanaat getirildiği ve karşı taraf da bu belgenin elinde olduğunu ikrar ettiği veya ileri sürülen talep üzerine sükut ettiği yahut belgenin var olduğu resmî bir kayıtla anlaşıldığı veya başka bir belgede ikrar olunduğu takdirde, mahkeme bu belgenin ibrazı için kesin bir süre verir.
(2) Mahkemece, ibrazı istenen belgenin elinde bulunduğunu inkâr eden tarafa, böyle bir belgenin elinde bulunmadığına, özenle aradığı hâlde bulamadığına ve nerede olduğunu da bilmediğine ilişkin yemin teklif edilir.
(3) Belgeyi ibraz etmesine karar verilen taraf, kendisine verilen sürede belgeyi ibraz etmez ve aynı sürede, delilleriyle birlikte ibraz etmemesi hakkında kabul edilebilir bir mazeret göstermez ya da belgenin elinde bulunduğunu inkâr eder ve teklif edilen yemini kabul veya icra etmezse, mahkeme, duruma göre belgenin içeriği konusunda diğer tarafın beyanını kabul edebilir.” hükmünü içermektedir.
25. HMK’nın 219. maddesinde belirtildiği üzere, Türk hukukunda taraflar için genel bir usuli ibraz yükümlülüğü öngörülmüş, maddi hukuktan doğan ibraz yükümlülüğü ise ilgili özel hukuk hükümlerine bırakılmıştır.
26. 4857 sayılı İş Kanunu’nda kural olarak kayıt tutma yükümlülüğü işverene verilmiştir. (Bordro tanzimi, mesai saatleri düzenleme, yıllık ücretli izin defteri tutma, çalışma belgesi verme gibi.) İşçi alacakları konusunda işveren kayıtlarına dayanıldığında, bu kayıtları tutma zorunluluğu olan işverenin, bu belgeleri mahkemeye ibraz etme zorunluluğu da vardır. İşverenin ibraz etmemesi hâlinde ise 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 220. maddesi uyarınca işlemi yapılması gerekir.
27. 4857 sayılı İş Kanunu’na göre;
“İşveren işyerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya işyerinin özel işaretini taşıyan bir pusula vermek zorundadır. Bu pusulada ödemenin günü ve ilişkin olduğu dönem ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan her çeşit eklemeler tutarının ve vergi, sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi gerekir." (Mad. 37)
“Günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile dinlenme saatleri işyerlerinde işçilere duyurulur." (Mad. 67)
“İşveren çalıştırdığı her işçi için bir özlük dosyası düzenler. İşveren bu dosyada, işçinin kimlik bilgilerinin yanında, bu Kanun ve diğer kanunlar uyarınca düzenlemek zorunda olduğu her türlü belge ve kayıtları saklamak ve bunları istendiği zaman yetkili memur ve mercilere göstermek zorundadır." (Mad. 75)
28. İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma Ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliğine göre;
“Fazla çalışma ihtiyacı olan işverence bu onay iş sözleşmesinin yapılması esnasında ya da bu ihtiyaç ortaya çıktığında alınır ve işçi özlük dosyasında saklanır." (Mad. 9)
“İşveren, fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yaptırdığı işçilerin bu çalışma saatlerini gösteren bir belge düzenlemek, imzalı bir nüshasını işçinin özlük dosyasında saklamak zorundadır. İşçilerin işlemiş olan fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma ücretleri normal çalışmalarına ait ücretlerle birlikte, 4857 sayılı İş Kanununun 32 ve 34 üncü maddeleri uyarınca ödenir. Bu ödemeler, ücret bordrolarında ve İş Kanununun 37 nci maddesi uyarınca işçiye verilmesi gereken ücret hesap pusulalarında açıkça gösterilir."(Mad. 10)
29. 4857 sayılı İş Kanunu ve Yönetmelikte anılan hükümler, “işverenlere, her işçinin günlük çalışma süresini tarafsız, güvenilir ve erişilebilir şekilde ölçecek bir sistem kurma” yükümlülüğü yüklemektedir. Unutmamak gerekir ki bu sistemin kurulmaması hak ihlaline neden olacaktır.
30. Kural olarak çalışma olgusunu ve bu kapsamda fazla çalışma yaptığını veya tatillerde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle iş yerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir.
31. Özellikle davacı işçi çalışma konusunda işyeri kayıtlarına dayanmış ise işveren bu kayıtları 4857 sayılı İş Kanunu’nun 75. maddesi uyarınca mahkemeye sunmak zorundadır.
32. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
33. Davacı işçi tarafından tanık deliline dayanılması hâlinde; gerek mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 254. maddesi, gerekse 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 255. maddesi uyarınca, aksine ciddi ve inandırıcı delil ve olaylar bulunmadıkça asıl olan tanıkların gerçeği söyledikleri gözetilerek değerlendirme yapılmasıdır.
34. Akrabalık veya diğer bir yakınlık başlı başına tanık beyanını değerden düşürücü bir sebep sayılamaz ise de, işveren aleyhine dava açan kişiler davacı tanığı olarak dinlenmiş ise bu işçilerin tanıklıklarına kural olarak itibar edilmemesi; birbirlerine tanıklık eden kişilerin beyanlarına ihtiyatla yaklaşılması ile bu tanıkların beyanlarının diğer yan delillerle birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmesi gerekir.
35. Hukuk Genel Kurulunun 08.06.2016 tarihli ve 2015/22-1595 E., 2016/783 K.; 12.09.2012 tarihli ve 2012/2 E. 2012/551 K.; 25.02.2015 tarihli ve 2013/9-1447 E., 2015/854 K. ile 19.03.2019 tarihli ve 2019/22-61 E., 2019/317 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.
36. İşçilerin birbirlerine tanıklık yapmak suretiyle menfaat birliği içine girmeleri hâlinde beyanlarına ihtiyatla yaklaşılması ve salt beyanları ile sonuca gidilmemesi gerekir. Yine de işverence sistemli bir biçimde tüm işçilerin hakları ödenmeksizin işten çıkarılmaları hâlinde tüm işçilerin yasal yollara başvurması ortaya çıkabilecek bir olgudur. Böyle bir durumda tanık beyanları, yine işyerinin özelliği ve işin niteliği gibi diğer taktiri delillerle birlikte değerlendirmeye alınabilir. Ancak yan deliller var ise dava açmış olsalar bile tanıkların beyanı diğer delillerle birlikte değerlendirilmelidir.
37. Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 63. maddesine göre;
"Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, iş yerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır (Ek cümle: 10/9/2014-6552/7 md.; Değişik cümle: 4/4/2015-6645/36 md.). Yer altı maden işlerinde çalışan işçilerin çalışma süresi; günde en çok yedi buçuk, haftada en çok otuz yedi buçuk saattir.
Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, iş yerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu hâlde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir (Ek cümle: 6/5/2016-6715/3 md.). Turizm sektöründe dört aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz; denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile altı aya kadar artırılabilir. Çalışma sürelerinin yukarıdaki esaslar çerçevesinde uygulama şekilleri, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir.".
38. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 63 ve devamı maddelerinde çalışma süresi düzenlenmiş olmakla birlikte "çalışma süresi"nin tanımı yapılmamıştır. Ancak 63. maddenin son fıkrası uyarınca 06.04.2004 tarihli ve 25425 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3. maddesinde, "Çalışma süresi, işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği süredir. İş Kanununun 66 ncı maddesinin birinci fıkrasında yazılı süreler de çalışma süresinden sayılır. Aynı Kanunun 68 inci maddesi uyarınca verilen ara dinlenmeleri ise, çalışma süresinden sayılmaz." şeklindeki düzenlemesi ile çalışma süresinden ne anlaşılması gerektiği hüküm altına alınmıştır.
39. O hâlde işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği "fiili çalışma süresi" ile Kanun’un 66. maddesi uyarınca çalıştırıldığı işte fiilen geçmemiş olsa bile çalışılmış gibi sayılan hâller de "farazi çalışma süresi" olarak çalışma süresine dâhil edilmelidir.
40. Yine Kanunun 63. maddesi haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğunu hükme bağlamıştır.
41. Fazla çalışma ise 4857 sayılı İş Kanunu'nun 41 ila 43. maddelerinde düzenlenmiştir. Kanun'un 41. maddesine göre, "Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hâllerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.".
42. Bu durumda denkleştirmenin uygulandığı hâller hariç, haftalık 45 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılarak, normal saat ücretinin %50 yükseltilmesi sureti ile belirlenecek saat ücreti esas alınıp hesaplanarak işçiye ödenmesi gerekir.
43. Somut olayda, davacı vekili, müvekkilinin haftanın altı günü 08.00-18.00 saatleri arasında çalışacağı kararlaştırılmış ise de bu saatlerin sürekli şekilde 21.00 veya 21.30 saatlerine kadar uzadığını, hatta bazı zamanlar gece yarılarına kadar çalıştığını, buna karşılık fazla çalışma ücretlerinin ödenmediği ileri sürmüştür. Davalı vekili ise, davacının fazla çalışması olduğunda karşılığının eksiksiz ödendiğini savunmuştur.
44. Dosya içeriğine göre davacı vekili 09.10.2014 tarihli, davalı vekili ise 27.10.2014 tarihli dilekçelerinde delil olarak işyeri kayıtlarına dayanmışlardır.
45. Bununla birlikte mahkemece 16.02.2015 tarihli duruşmada taraf vekillerine tüm delillerini sunmak üzere iki haftalık kesin süre verilmiş ise de davalı tarafça işyeri kayıtlarının sunulmadığı anlaşılmıştır.
46. Diğer taraftan davacı tanıklarının, davalı işverene karşı açtığı davaların bulunduğu tespit edilmiştir.
47. Bu itibarla davacı tarafın delil olarak davacı tanıkları dışında işyeri kayıtlarına dayanması, davalı işveren tarafından işyeri kayıtlarının ibraz edilmemesi ve dinlenilen davalı tanığının da davacının bazı günler saat 21.30’a kadar çalıştığını vurgulayarak fazla çalışma yaptığını beyan etmesi karşısında dosya içeriğinde salt davacı tanıklarının beyanları dışında da delil bulunduğu kabul edilmelidir.
48. Bu durumda dava açan olsalar dahi davacı tanıklarının beyanlarına itibar edilmesi gerekir.
49. Açıklanan bu maddi ve hukuki olgular birlikte değerlendirildiğinde; davalı işverenin delil olarak dayanılan işyeri kayıtlarını sunmamasına, davacı tarafın iddiasına ve davacı tanıklarının beyanlarına göre davacı işçinin fazla çalışma yaptığı sabittir.
50. Ancak, davacı vekilinin dava dilekçesindeki, müvekkilinin sürekli olarak 21.00 veya 21.30’a kadar hatta bazı zamanlar gece yarılarına kadar çalıştığına ilişkin beyanları ile dosya içeriği birlikte değerlendirildiğinde, davacı vekilinin “bazı zamanlar” ifadesinin muğlak olduğu, bu anlamda olmak üzere somutlaştırma yükünün yerine getirilmediği ve davacının hangi günler 21.30’dan sonra çalıştığının ispat edilemediği anlaşılmakla davacı işçinin haftanın 6 günü 08.00 ilâ 21.30 saatleri arasında çalıştığı kabul edilmelidir.
51. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında, davacı tarafın tanık dışında delilinin bulunmadığı, davacı tanıklarının da davalıya karşı açmış olduğu davaların bulunduğu ve davacı ile menfaat birliği içerisinde oldukları anlaşıldığından davacı tanıklarının beyanlarına ihtiyatlı yaklaşılması gerektiği, bu nedenle istikrar kazanan kararlar doğrultusunda davalı tanıklarının beyanlarına itibar edilmek suretiyle davacı işçinin haftada altı saat fazla çalışma yaptığına ilişkin bozma kararının yerinde olduğu belirtilmiş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğunca kabul edilmemiştir.
52. Hâl böyle olunca direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ile bozulması gerekmiştir.
IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;
Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 16.06.2020 tarihinde oyçokluğu ile kesin olarak karar verildi. (¤¤)